HABEAS-CORPUS - A Lei nº 9.271/96
(Colaboração do TJSP)
RESPONSABILIDADE CIVIL - Plano de saúde. Indenização por danos materiais e morais, decorrentes de adimplemento imperfeito do contrato de prestação de serviços médico-hospitalares. Erro e indefinição no diagnóstico da real patologia, que obrigaram a associada a buscar profissional particular. Procedência mantida. Recurso da autora provido para a elevação do valor da indenização pelos danos morais de 30 (trinta) para 200 (duzentos) salários mínimos. Apelação da ré improvida (TJSP - 2ª Câm. de Direito Privado; Ap. Cível nº 259.592-1/9-00-São Paulo; Rel. Des. J. Roberto Bedran; j. 24.09.1996; v.u.).
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos...
Acordam, em Segunda Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, por votação
unânime, não conhecer do agravo retido, negar provimento à apelação da ré e dá-lo ao da autora.
Ação de indenização por danos materiais e morais, decorrentes de incorreto tratamento médico-
hospitalar proporcionado por entidade de plano de saúde, foi julgada procedente pela r. sentença
de fls. 416/426, cujo relatório se adota.
Inconformadas, ambas as partes apelaram: a autora, para buscar a parcial reforma, com a
elevação do valor da indenização por danos morais, fixada em apenas 30 (trinta) salários mínimos;
a ré, por sua vez, para, preliminarmente, pleitear a apreciação de agravo retido interposto da
rejeição de contradita à testemunha e do indeferimento de perguntas, bem assim o reconhecimento
de sua ilegitimidade passiva "ad causam". E, no mérito, insistir no decreto de improcedência, por
ausência de qualquer responsabilidade no evento, em que houve regular tratamento dispensado à
paciente e inexistiu qualquer atuação culposa. Por fim, insurge-se contra a concessão de
indenização por danos morais, que sustenta incabível no caso.
Recursos regularmente processados, acusando resposta apenas da autora, beneficiária da
assistência judiciária, e o preparo da ré.
É o breve relatório.
Falto das razões correspondentes, que, omitidas na oportunidade da interposição, vieram
intempestivamente apresentadas só com a apelação, não se conhece do agravo retido da ré (fl.
387).
Se assim não fora, não mereceria vingar, desde que inocorrentes os motivos apontados para a
pretendida desconsideração do testemunho prestado pelo médico que realizou a cirurgia na autora,
o qual, de resto, nem mesmo serviu de base para o acolhimento da ação.
E a procedência foi corretamente pronunciada.
Os pedidos, conforme se extrai dos termos do libelo, envolvem indenização por adimplemento ruim
e imperfeito de contrato de prestação de serviços médico-hospitalares de responsabilidade da ré.
A autora, desiludida e não vendo resolvido o mal de que padecia, após prolongadas consultas e
exaustiva bateria de exames laboratoriais e subsidiários a que foi submetida por direta orientação
de médicos credenciados pela ré, foi compelida a buscar o concurso de outro profissional, estranho
aos quadros do plano de saúde a que tinha direito. Este, diagnosticando corretamente uma
colecistopatia (doença da vesícula biliar), procedeu à cirurgia de extração, resolvendo todo o
problema. Quer ela, por isso, ressarcir-se das despesas que teve de enfrentar com o tratamento
particular, além de indenização por danos morais decorrentes de equivocado diagnóstico de câncer
uterino e da desnecessária submissão a dolorosos e cansativos exames.
Por primeiro, indiscutível a legitimação passiva "ad causam".
A autora, beneficiária do plano de saúde firmado com a ré, sem qualquer possibilidade de livre
escolha, teve de servir-se de médicos e entidades por esta credenciados e indicados. Isto, aliás,
ficou expressamente admitido na contestação, quando, infrutiferamente, pretendeu a denunciação
da lide da A.A.M., "uma vez que esta empresa é uma credenciada da ré, através da sua rede de
laboratórios, hospitais e médicos" (textual - fl. 82).
Sem sentido, portanto, a invocação de normas próprias do contrato de seguro, porquanto, aqui, se
cuida de típica prestação de serviços médico-hospitalares, respondendo a empresa-ré pelos atos
culposamente danosos daqueles que selecionou e credenciou para o cumprimento de suas
obrigações contratuais, na condição de verdadeiros prepostos.
Pouco importa que a assistência médico-hospitalar houvesse sido prestada por terceira empresa,
expressamente indicada à autora pela ré, como esta própria o confessou. Inequívoca a relação de
preposição, devendo a ré, que deu essa incumbência, responder pela reparação dos danos
causados à sua associada pela culposa conduta da terceira, encarregada de, por óbvio que sob
sua ordem e orientação, executar tal tarefa, intimamente ligada ao empreendimento por ela
economicamente explorado.
Segundo a mais autorizada doutrina, a situação de dependência que caracteriza o preposto
significa o receber ordens e estar sob direção e vigilância, mais ou menos permanente, de outrem,
em típica relação de subordinação voluntária (comissão). Se, para tanto, não se exige exista, entre
preposto e preponente, contrato de trabalho, nem seja, o primeiro, um assalariado, também é de
todo irrelevante que a relação de dependência decorra de mandato ou de locação de serviços (cf.
Aguiar Dias, "Da Responsabilidade Civil", Forense, vol. II, nº 190, p. 161; Maria Helena Diniz,
"Curso de Direito Civil", Saraiva, 7º vol., 1987, p. 348).
E a responsabilidade da ré não poderia ser afastada.
A despeito do longo tempo de atendimento e dos inúmeros exames procedidos, inegavelmente
falhou na descoberta do mal que afligia sua associada. E, pior, seus prepostos chegaram a
diagnosticar um inexistente câncer uterino, que, na realidade, não passava de um útero
hiperplásico e miomatoso.
A cuidadosa e bem fundamentada perícia, depois de assinalar, no laudo, ter havido clara
incapacidade para o mais pronto e correto diagnóstico, principalmente pela relegação da queixa
inicial da própria paciente de sentir fortes dores abdominais no flanco direito, "anatomicamente
sugestiva de colecistopatia", optando-se por pesquisas concentradas no baixo ventre, que levaram
à equivocada conclusão de um tumor pélvico (fl. 308), acrescentou, em contundentes
esclarecimentos suplementares, que "o diagnóstico de colecistopatia poderia ter sido constatado
clinicamente, pelo exame físico. Tanto poderia, que efetivamente o foi pelo Dr. V". (fl. 326).
Logo, se a ré falhou no cumprimento de suas obrigações, levando a autora, em desespero e
traumatizada, a buscar adequado e satisfatório tratamento médico com outrem, deve indenizar, a
título de perdas e danos, os prejuízos que ela sofreu, quer os de ordem material, quer os de
natureza moral.
Aliás, afora vaga a referência de que a autora abandonou o tratamento iniciado com os prepostos
da ré, deixando de retornar para as novas consultas marcadas - o que se desmerece pela alta
hospitalar que recebeu -, nada induz que isso tivesse sido a causa exclusiva do errado diagnóstico
firmado e nem eliminaria a adequação da atitude da autora, ao, desesperada , ir em busca da
assistência de um médico particular.
Em suma, consoante a boa doutrina lembrada na sentença,
"é indiscutível a responsabilidade das entidades de convênio pelos danos causados através de atos de seus prepostos, médicos, hospitais e clínicas, e presumida é a sua obrigação" (in "Responsabilidade Civil Médica, Odontológica e Hospitalar", obra coordenada por Carlos Alberto Bittar, Editora Saraiva, 1991, p. 256).
A propósito, o quanto bastaria à configuração autônoma do dano moral, não se poderia negar o
grande sofrimento psicológico experimentado pela autora com a desagradabilíssima situação em
que se viu envolvida durante o longo tempo em que esteve aos frustrados cuidados médico-hospitalares dos prepostos da ré, tendo de suportar a terrível sensação de ser portadora de um
inexistente câncer uterino, tal qual, decorrente de um equivocado diagnóstico, o confirmaria seu
precipitado envio à clínica oncológica da entidade.
Irrecusável, de resto, a concessão de indenização por dano moral puro, que atualmente, na sua
função reparatória e penalizante, não tem nenhuma restrição no direito positivo vigente (STJ, Rec.
Esp. nº 7.072-SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 04.06.1991; Súmula nº 37), encontrando
fundamento até em nível constitucional (artigo 5º, V e X, da CF).
Nessa hipótese, tal indenização guarda o caráter de satisfação civil pelo abalo psicológico sofrido e
a funda sensação negativa experimentada, traduzindo ressarcimento para efeito de composição do
dano moral.
De se lembrar, no particular, a lição de Bittar, igualmente bem colacionada pelo douto Magistrado
sentenciante:
"um tratamento não recomendável ou uma intervenção de resultado duvidoso podem ocasionar desnecessária dor física. Igualmente, qualquer postura do médico que atinja a integridade psíquica ou a honra subjetiva de seu paciente resulta em dor íntima que deve ser reparada" (obra citada, pp. 103-4).
Daí o improvimento do apelo da ré.
Já o recurso da autora está a merecer acolhimento.
É que a indenização concedida, a título de reparação dos danos morais, em 30 (trinta) salários
mínimos, foi deveras módica e merece elevação.
Levando-se em conta os critérios usuais de estimação, em especial o grau de culpa dos
prepostos da ré, que foi grave, a intensidade do padecimento espiritual por que certamente passou
a autora, tendo mesmo de se submeter à exaustiva e inútil bateria de exames subsidiários, inclusive
uma humilhante retossigmoidoscopia, que nem pôde ser concluída dada a dolorosíssima introdução
anal do aparelho, a dramática sensação de padecer de um cancêr uterino de que nunca portadora,
bem assim a alta capacidade econômica da ré, uma entidade internacional de assistência médico-
hospitalar, aumenta-se a indenização para 200 (duzentos) salários mínimos, conforme o valor
vigente à data da liqüidação.
Do exposto, não se conhece do agravo retido, nega-se provimento ao recurso da ré e dá-se ao da
autora, mantida, no mais, a r. sentença, da lavra do Dr. José Eduardo Marcondes Machado, por
seus bem lançados fundamentos.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores Cezar Peluso (Presidente, sem voto),
Vasconcellos Pereira (Revisor) e Osvaldo Caron.
São Paulo, 24 de setembro de 1996.
J. Roberto Bedran - Relator.
(Colaboração de Associado)
AGRAVO - Lei nº 9.139/95. Decisão determinatória de recolhimento de taxa à Carteira de Previdência dos Advogados. Inadmissibilidade. Autor que é beneficiário da assistência judiciária gratuita. Recurso provido (1º TACIVIL - 5ª Câm.; Ag. de Instr. nº 712.991/1-São Paulo; Rel. Juiz Nivaldo Balzano; j. 02.10.1996; v.u.).
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos...
Acordam, em Quinta Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, dar
provimento ao recurso.
Recurso de agravo de decisão que determinou o recolhimento da taxa à Carteira de Previdência
dos Advogados que o autor entende indevida por ser beneficiário da assistência judiciária.
É o relatório.
Desnecessárias outras providências judiciais para o julgamento do agravo.
O agravante teve deferida a assistência judiciária gratuita, mas foi determinado recolhesse a taxa da Carteira de Previdência dos Advogados, devida pela apresentação do instrumento de mandato. Contra essa deliberação judicial é que se insurge sob o argumento de a gratuidade abranger tal despesa processual.
A taxa judiciária criada pela Lei nº 4.952, de 27.12.1985, na dicção do artigo 2º, abrange todos os atos processuais. O artigo 8º preceitua a respeito da destinação de parcelas da taxa, especialmente o inciso III, que fixa em 17,5% (dezessete vírgula cinco por cento) do valor dela a contribuição à Carteira de Previdência dos Advogados. Ao lado dessa exigência englobada no gênero taxa judiciária persiste a contribuição especial para juntada do mandato ao processo, contemplada na Lei Estadual nº 10.384, de 16.12.1970, não revogada, conforme observa Bruno Afonso de André
("O novo Sistema de Custas Judiciais", edição Saraiva, 1987, p. 66). Vale dizer, subsistente em
paralelo à taxa, a contribuição pela juntada de procuração.
O artigo 62, da Lei nº 8.906, de 04.07.1994 (EOAB), dispôs a respeito da Caixa de Assistência aos
Advogados e da receita, prevendo a contribuição obrigatória devida pelos seus inscritos, destinada
à manutenção da seguridade complementar, incidente sobre atos decorrentes do efetivo exercício
da advocacia. Portanto, em linha de princípio, essa contribuição seria devida pelo advogado, a
benefício de toda a classe que integra e não pelo cliente.
Todavia, essa contribuição nada mais é que uma despesa processual que a Lei nº 1.060, de
05.02.1950, procurou isentar o juridicamente pobre, carreando ao vencido o encargo dos recolhimentos. Assim tratada, e considerando estar prevista no âmbito da taxa judiciária, mesmo com
previsão em outra norma local, a isenção ao pagamento dela pelo assistido é conseqüência
inevitável, a não ser que o advogado resolva se encarregar do recolhimento a benefício da carteira
a que pertence. Mas não é juridicamente razoável impor esse ônus ao beneficiário da assistência
judiciária.
Isto posto, deram provimento ao recurso.
Presidiu o julgamento, com voto, o Juiz Carlos Luiz Bianco e dele participou o Juiz Joaquim Garcia.
São Paulo, 02 de outubro de 1996.
Nivaldo Balzano - Relator.
(Colaboração de Associado)
APELAÇÃO - A revisão especial prevista no artigo 21, § 4º, da Medida Provisória nº 542/94, de 30.06.1994, aplica-se, uma só vez, aos contratos de locação residencial ajustados até 14.03.1994, vigentes por prazo determinado ou indeterminado, desde que da conversão de valores regulada naquele dispositivo tenha resultado desequilíbrio econômico-financeiro, não se confundindo ou estando submetida, integral ou subsidiariamente, às regras de direito material relativas à ação revisional prevista na Lei nº 8.245/91 (2º TACIVIL - 10ª Câm.; Ap. s/ Rev. nº 454.069-00/5- Guarulhos; Rel. Juiz Amaral Vieira; j. 30.07.1996; v.u.).
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Juízes desta Turma Julgadora do Segundo Tribunal
de Alçada Civil, de conformidade com o relatório e o voto do Relator, que ficam fazendo parte
integrante deste julgado, nesta data, negaram provimento ao recurso, com observação, por votação
unânime.
Amaral Vieira - Juiz-Relator.
VOTO
Trata-se de ação revisional de aluguel, fundada no artigo 21, § 4º, da MP nº 566/94, tendo a r.
sentença de fl. 15, cujo relatório adoto, indeferido a inicial, com a conseqüente extinção do
processo.
Funda-se o recurso na assertiva de que foi prejudicado pela edição da Medida Provisória nº 566, de
29.07.1994, que resultou em diminuição do valor locativo por ele percebido, tendo, portanto, o
direito de ver revisado o locativo, com suporte naquela mesma norma. Aduz que a periodicidade
dos reajustes passou de semestral para anual, onerando-o ainda mais. Requer seja arbitrado o
locativo de R$ 470,00 (quatrocentos e setenta reais), a partir de 15.06.1995, com multa de 20%
(vinte por cento) sobre o montante em atraso (cláusula 3ª do contrato de locação), bem como juros
de mora e atualização monetária até o pagamento das diferenças.
Converti o julgamento em diligência ao Sr. Contador desta Corte, para que prestasse as
informações solicitadas no despacho de fl. 74, que vieram aos autos à fl. 76, do que foi dada
ciência às partes.
O recurso foi preparado, recebido e contra-arrazoado.
É o relatório.
O fundamento da r. sentença para indeferimento da inicial não merece confirmação, posto ser
entendimento unânime desta Corte que a revisão especial introduzida pelo artigo 21, § 4º, da
Medida Provisória nº 524/94, tem vida independente e autônoma da ação revisional geral prevista
na Lei nº 8.245/91. Esse entendimento levou, inclusive, o Centro de Estudos e Debates desta
Corte, interpretando o referido artigo 21, § 4º, da Medida Provisória nº 542/94, medida essa que foi
várias vezes reeditada e hoje convertida na Lei nº 9.069/95, a aprovar à unanimidade o Enunciado
nº 35, que assim reza:
"A revisão especial prevista no artigo 21, § 4º, da Medida Provisória nº 542/94, de 30.06.1994, aplica-se uma só vez aos contratos de locação residencial ajustados até 14.03.1994, vigentes por prazo determinado ou indeterminado, desde que da conversão de valores regulada naquele dispositivo tenha resultado desequilíbrio econômico-financeiro, adotando-se o procedimento da Lei nº 8.245/91".
Isto porque o supra-referido dispositivo legal, introduzido pela MP nº 542/94, trouxe uma nova forma
de revisão do aluguel, a ser utilizado apenas uma vez e mediante a observância das específicas
condições nele impostas, sem vinculação ou obediência, integral ou subsidiária, às regras de direito
material da ação revisional prevista na Lei nº 8.245/91. Aliás, qualquer dúvida que pudesse restar
nesse aspecto foi espancada pela redação dada ao § 4º do artigo 21 da Lei nº 9.069/95.
Perfeitamente possível, portanto, a aplicação da Medida Provisória nº 566/94 (reedição da MP nº
542/94) à hipótese, uma vez que a presente ação teve início quando já vigorava aquela norma,
certo sendo que as MPs têm imediata aplicação por força do disposto no artigo 62 da Constituição
Federal, não demandando prévia conversão em lei para merecer cumprimento. Aliás, por que o
legislador constituinte introduziria a Medida Provisória na Carta Magna se simultaneamente não lhe
conferisse imediata eficácia?
Importante notar, de outra parte, que não se cuida de aplicação retroativa da lei, mas tão-somente
de aplicação da lei nova ao caso concreto. Nem há se falar em direito adquirido do inquilino de
somente sofrer a ação de revisão a cada 03 (três) anos, como sustenta a r. sentença, posto que as
disposições das leis inquilinárias, devido a seu caráter eminentemente público, geram efeitos
imediatos, salvo quando contrariarem expressa disposição concertada entre as partes, e desde que
esta respeite a legislação vigente à época da celebração do contrato e de que este ainda vigore,
hipótese inocorrente "in casu", uma vez que da avença locatícia não consta a impossibilidade de
revisão do aluguel em prazos inferiores a 03 (três) anos.
Essa orientação encontra direto respaldo em diversos precedentes do col. Supremo Tribunal
Federal, que têm consagrado a inexistência de direito adquirido a regime jurídico de um instituto de
Direito. Confira-se nesse sentido o ensinamento do em. Ministro Moreira Alves:
"...em matéria de direito adquirido, vigora o princípio - que este Tribunal tem assentado inumeráveis vezes - de que não há direito adquirido a regime jurídico de um instituto de Direito. Quer isso dizer que, se a lei nova modificar o regime jurídico de determinado instituto de Direito (como é a propriedade, seja ela de coisa móvel ou imóvel, ou de marca), essa modificação se aplica de imediato" (RTJ 104/272).
Questão em tudo semelhante à presente, inclusive, já foi exaustivamente debatida nesta Corte,
quando da edição da legislação que admitiu a revisão qüinqüenal dos alugueres, bem como
posteriormente a revisão trienal, tendo ficado consagrado naquelas oportunidades o entendimento
de que ocorre aplicação imediata da nova lei, inclusive sobre os contratos então em vigor (JTACSP
- Saraiva - 75/325, 72/226, 76/242 e Ag. nº 331.261-5).
Frente ao exposto, o fundamento apresentado pela r. sentença para indeferir a inicial não pode ser
confirmado. Todavia, outra razão há a impedir o prosseguimento da ação, que pode ser conhecida
diretamente por esta Segunda Instância por se cuidar de matéria relacionada com as condições da
ação.
Explica-se: as partes, por ocasião da conversão do aluguel segundo os termos da Medida
Provisória nº 542/94, em julho de 1994, deveriam ter passado a praticar o aluguel de R$ 61,83
(sessenta e um reais e oitenta e três centavos) (fl. 76), que deveria prevalecer por 01 (um) ano,
ressalvado o direito do senhorio de promover sua revisão judicial a partir de janeiro de 1995, nos
termos do artigo 21, § 4º, daquela MP. Ocorre que as partes, por ocasião daquela conversão,
houveram por bem celebrar acordo e passar a praticar o aluguel de R$ 120,00 (cento e vinte reais)
(fls. 35/44), o que inviabiliza a revisional excepcional prevista na norma supracitada, que tem por
pressuposto tenham as partes passado a praticar exatamente o aluguel decorrente da conversão
pela média trazida pela MP nº 542/94 e que dela tenha decorrido desequilíbrio econômico-
financeiro.
Nenhuma relevância tem o fato de que o aluguel não se aproximou do valor de mercado, porque
basta o acordo para inviabilizar a revisão, não se exigindo aquela condição para que assim possa
ser reputado.
Carece, portanto, o apelante da ação proposta, pois o fato de haver ajustado aluguel em valor
diverso do que seria devido pelo apelado, segundo os termos de conversão impostos pela MP nº
542/94, automaticamente inviabilizou a revisão excepcional trazida pelo artigo 21, § 4º, daquela
norma, bem como de suas reedições.
Assim sendo, mantém-se o decreto de extinção do feito, agora com suporte no artigo 267, VI, do
CPC, com base nos fundamentos acima apresentados.
Pelo exposto, meu voto nega provimento ao apelo, com observação.
Amaral Vieira - Relator.
(Colaboração do TACRIM)
HABEAS-CORPUS - A Lei nº 9.271/96, que deu nova redação ao artigo 366 do CPP, tem aplicação imediata em todos os processos em andamento, onde, à evidência, tenha ocorrido o não atendimento ao chamamento editalício e o réu não tenha constituído defensor (TACRIM - 11ª Câm.; HC nº 293.606/9-São Paulo; Rel. Juiz Xavier de Aquino; j. 19.08.1996; v.u.).
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos...
Acordam, em Décima Primeira Câmara do Tribunal de Alçada Criminal, por votação
unânime, conceder a ordem, com determinação, de conformidade com o voto do Relator, que fica
fazendo parte integrante do presente julgado.
Presidiu o julgamento o Juiz Fernandes de Oliveira, com a participação dos Juízes Wilson
Barreira e Ricardo Dip, com votos vencedores.
São Paulo, 19 de agosto de 1996.
Xavier de Aquino - Relator.
VOTO
Vistos.
O advogado V.A.Z.M., Procurador do Estado, e L.C.P., estagiária de Direito, impetram
ordem de habeas-corpus em favor de V.S.S., alegando que a paciente sofre constrangimento ilegal
e aponta como autoridade coatora o MM. Juiz de Direito da... Vara Criminal do Foro Central desta
Capital.
Narram que, perante aquele juízo, a paciente está sendo processada como incursa no
artigo 155, "caput", do Código Penal (Feito nº...). Por ocasião da fase do artigo 499 do Código de
Processo Penal, a defesa dativa requereu a suspensão do processo, com alicerce na Lei nº
9.271/96, pois a ré, achando-se em lugar incerto e não sabido, fora citada por edital, deixando de
atender ao chamamento e de constituir advogado.
Contudo, o pedido de suspensão foi indeferido pelo MM. juiz, decisão essa que prejudica a
ré, ora paciente, constituindo constrangimento ilegal.
Argumentam os impetrantes que a Lei nº 9.271/96, no aspecto processual penal, onde
determina a suspensão do processo, é benéfica à ré e, assim, a teor do artigo 5º, XL, da
Constituição Federal, deve ser aplicada retroativamente. No que tange ao aspecto penal, ao
suspender o prazo prescricional, ela é prejudicial e não pode ser aplicada. No todo, mesmo que não
haja divisão entre a natureza penal da processual penal, a citada lei é mais benéfica à ré.
Pedem, pois, os impetrantes a concessão da ordem, a fim de ser determinada a suspensão
do Processo nº..., da... Vara Criminal desta Capital, mesmo que o lapso prescricional também seja
suspenso, até que a paciente tenha pessoalmente ciência da acusação.
A inicial não veio acompanhada de documentos (fls. 02/12).
O MM. juiz prestou informações, instruindo-as com cópias reprográficas de peças dos
autos da ação penal (fls. 15/43).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, através de parecer da lavra do em. Dr. José Manoel
Mendes Castanho, manifesta-se pela denegação do "writ" (fls. 45/48).
É o resumo do necessário.
Concede-se o "mandamus".
As informações prestadas e as peças juntadas esclarecem que a paciente V.S.S. está
sendo processada como incursa no artigo 155, "caput", do estatuto repressivo, por fato ocorrido no
dia 12.10.1995. Recebida a denúncia, foi a ré citada por edital, já que não localizada pessoalmente,
e, como não compareceu ao interrogatório, foi declarada revel, o que ensejou a nomeação de
defensora dativa.
Com a sua revelia, diante da Lei nº 9.271/96, surge questão de direito intertemporal que,
nesta oportunidade, deve ser resolvida.
Como é cediço, lei processual há de ser aplicada de imediato, sem prejuízo da validade dos
atos praticados sob a égide da lei "ab rogada". É a consagração do consectário "tempus regis
actum" (artigo 2º do diploma processual vigente).
Nesse passo, com o advento da Lei nº 9.271/96, que passou a ter validade a partir de 16
de junho p.p., houve alteração no dispositivo 366 do CPP, posto que o artigo 1º da lei em referência
recita que, se o réu for citado ficticiamente e não comparecer ou tampouco constituir causídico,
ficarão suspensos o processo e o prazo prescricional. No mesmo artigo o legislador deixou ao
alvedrio do magistrado sumariante a produção antecipada das provas consideradas urgentes, bem
como sugeriu, se for o caso, a decretação da custódia preventiva, nos precisos termos do artigo
312 do mesmo estatuto processual antefalado.
Se anteriormente entendia-se que havia uma presunção de que o acusado que não
atendesse ao chamamento judicial tinha conhecimento da acusação, agora inverteu-se tal
entendimento, tanto assim que o processo permanecerá suspenso, até que se leve a efeito
efetivamente essa ciência.
Com esse proceder ficou claro que o legislador deseja que ninguém mais seja processado
sem ter conhecimento real da acusação do processo contra si instaurado. Portanto, é essa a
mensagem da lei que se baseia nos princípios do efetivo exercício da ampla defesa e do
contraditório.
Outrossim, a Lei nº 9.271/96 deve ser aplicada por inteiro, isto é, suspende-se o processo,
bem como fica suspenso o curso do prazo prescricional.
"Quanto ao critério da apuração da maior benignidade, o Código de 1940 foi omisso, o que
ensejou controvérsia doutrinária. Nélson Hungria ('Comentários do Código Penal', 5ª ed., vol. I, t.
I/5, p. 120), Aníbal Bruno ('Direito Penal - Parte Geral', 4ª ed., t. I/270, 1984), Roque Brito Alves
('Direito Penal - Parte Geral', pp. 213 e 214) e Heleno Cláudio Fragoso ('Lições de Direito Penal -
Parte Geral', pp. 106-107, 1987) não admitem a combinação de lei anterior e de lei posterior para
efeito de extrair de cada uma delas as partes mais benignas ao agente, porque o juiz estaria, nesta
situação, criando uma terceira lei, o que seria de todo inadmissível" ("Código Penal e sua
Interpretação Jurisprudencial", de Alberto Silva Franco e outros, 5ª ed., Editora RT, 1995, p. 51).
Essa corrente doutrinária é por nós adotada.
Esta Corte também já se pronunciou nesse sentido: "Se o novo dispositivo da lei penal for
mais favorável ao réu, deverá ser aplicado integralmente e não pela metade, pois tanto o artigo 153,
§ 16, da CF (atual artigo 5º, XL), como o artigo 2º do CP falam em retroatividade da lei mais
benigna e não de parte dela" (Rev. nº 129.982 - Rel. Barreto Fonseca).
Diante disso, a nosso aviso, aplicação imediata da Lei nº 9.271/96 é de rigor em todos os
processos em andamento, onde, à evidência, tenha ocorrido o não atendimento ao chamamento
editalício, bem como sem nomeação de patrono constituído.
Destarte, como no caso, a ré, ora paciente, foi citada por edital, não compareceu e
tampouco nomeou defensor para tutelar os seus direitos, aplica-se, em seu favor, por inteiro, a
nova redação do artigo 366 do CPP.
Isto posto, concede-se a ordem, determinando-se a suspensão do Processo nº... da... Vara
Criminal do Foro Central desta Capital, onde figura como ré V.S.S., ora paciente.
Xavier de Aquino - Relator.