JURISPRUDÊNCIA

PROCURAÇÃO "AD JUDICIA" - Desnecessidade de reconhecimento de firma

FRAUDE CONTRA CREDORES - Litisconsórcio necessário

APELAÇÃO - Ação de despejo por falta de pagamento, cumulada com a de cobrança, conexionadas à ação de consignação em pagamento

(Colaboração do TJSP)

PROCURAÇÃO "AD JUDICIA" - Desnecessidade de reconhecimento de firma. Artigo 38 do Código de Processo Civil, com a redação da Lei nº 8.952/94. Recurso provido para afastar a exigência (TJSP - 8ª Câm. de Direito Privado; Ag. de Instr. nº 23.173-4/1-São Paulo; Rel. Des. Cesar Lacerda; j. 11.09.1996; v.u.).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos...
Acordam, em Oitava Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, dar provimento ao recurso, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte do acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores Accioli Freire (Presidente) e Egas Galbiatti, com votos vencedores.
São Paulo, 11 de setembro de 1996.
Cesar Lacerda - Relator.
Cuida-se de agravo de instrumento interposto por J.A.S.V. contra a decisão reproduzida à fl. 12 que, nos autos da ação de cobrança por ele intentada contra A.M.C.S.G., exigiu o reconhecimento da firma do autor na procuração, como condição para o prosseguimento do feito.
Sustenta o agravante, em resumo, ser desnecessário o reconhecimento da firma, porque houve alteração na redação do artigo 38 do Código de Processo Civil, que deixou de exigir aquela formalidade nas procurações "ad judicia".
Protocolado em período de férias forenses em 2º grau, o recurso recebeu despacho do Exmo. 3º Vice-Presidente, determinando que fosse distribuído no mês de agosto.
É o relatório.
Respeitado o entendimento esboçado na r. decisão recorrida, a solução por ela conferida não se afina com o espírito desburocratizante que ilumina a reforma do Código de Processo Civil e bafeja a Lei nº 8.952/94, que deu nova redação ao artigo 38 daquele diploma legal.

"A Lei nº 8.952, de 13 de dezembro de 1994, deixou muito clara a intenção de dispensar o reconhecimento de firmas nas procurações 'ad judicia', pois a única alteração introduzida no artigo 38 do CPC consistiu em suprimir as palavras (referentes à procuração) 'estando com a firma reconhecida'" (Cândido Rangel Dinamarco, "A Reforma do Código de Processo Civil", Malheiros Editores, 02-1995, p. 68).

Ainda segundo o mesmo autor,

"essa inovação de cunho nitidamente desburocratizante compatibilizou o artigo 38 com a disciplina geral dos documentos utilizados em juízo. Tanto como se dá com relação a qualquer outro documento, terá a parte a faculdade de, mediante o incidente de argüição de falsidade, alegar e buscar a demonstração de ser falsa a assinatura contida na procuração exibida pelo adversário (CPC, artigo 372 c/c o artigo 390). Aplica-se também a regra geral que atribui à parte que houver produzido o documento o ônus de provar a autenticidade da assinatura (artigo 389, inciso II)" (ob. e p. cit.).

Esse pensamento se harmoniza com o de um dos mentores intelectuais da reforma, o em. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, que aborda o tema sob o seguinte enfoque:

"A Lei nº 8.952/94 inovou para dispensar da procuração 'ad judicia' o reconhecimento da firma do outorgante. Além do seu caráter desburocratizante, a inovação valoriza a figura do advogado. Observa, todavia, a Desembargadora Fátima Nancy Andrighi que a dispensa do reconhecimento da firma somente alcança a procuração 'ad judicia'. Vale dizer, em se tratando dos poderes especiais para 'receber citação, confessar, reconhecer o pedido, transigir, desistir, renunciar, dar quitação e firmar compromisso', importando a natureza das atividades jurídicas em aquisição, circulação, conservação ou extinção de direitos, quando 'ad negotia' a procuração, devem ser observadas as formalidades do Código Civil, dentre elas o reconhecimento da firma do mandante ('A Reforma do CPC', Saraiva, 1996, coletânea, no prelo)" ("Código de Processo Civil Anotado", 6ª edição, 1996, p. 36).

Com efeito, a modificação introduzida no artigo 38 do Código de Processo Civil teve nítido intuito de interferir com a norma de direito material, no que se refere à exigência de reconhecimento da firma nas procurações 'ad judicia', fator que não pode ser desprezado na interpretação e na aplicação da norma jurídica.
É bem por isso que se dá provimento ao recurso, para afastar a exigência do reconhecimento da firma.
Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso para afastar a exigência de reconhecimento da firma, a fim de que o feito prossiga como for de direito.
São Paulo, 28 de agosto de 1996.
Cesar Lacerda - Relator.

(Colaboração do 1º TACIVIL)

FRAUDE CONTRA CREDORES - Litisconsórcio necessário. Ação pauliana proposta pela massa de credores. Inexistência de citação do devedor insolvente e sua mulher. Inteligência dos artigos 107, 109 e 158 do CC, c/c os artigos 3º, 10, § 1º e incisos I, II e III, e 47 do CPC e 235 do CC. Indispensabilidade. Doutrina e precedentes jurisprudenciais pertinentes. Agravo retido provido para anular o processo "ab initio", prejudicadas as demais questões deste e dos apelos (1º TACIVIL - 10ª Câm.; Ap. nº 663.195-6-São Paulo; Rel. Antonio de Pádua Ferraz Nogueira; j. 20.08.1996; maioria de votos).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos...
Acordam, em Décima Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por maioria de votos, dar provimento ao agravo retido para o fim de anular o processo "ab initio", prejudicados os demais recursos e as restantes questões articuladas no referido agravo.
Pela r. sentença de fls. 458/467, prolatada à fl. 471, cujo relatório é adotado, foi rejeitada a postulação deduzida em aditamento da exordial, visando à indenização do valor locativo do imóvel desde o ato fraudulento, a título de perdas, e julgada procedente a presente ação pauliana proposta pela massa de credores de D.L.R., representada por seu administrador, contra C.T.S., M.P.S., O.C. e S.M., para tornar ineficazes as alienações imobiliárias referentes ao bem descrito na inicial, condenados os réus no pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa.
Inconformados, apelam os réus O.C. e S.M. (fl. 473), buscando a reforma total do julgado. Em preliminar, alegam ter ocorrido a prescrição da ação, a teor do disposto no artigo 178, § 9º, inciso V, alínea "b", do Código Civil, bem assim, também operada a decadência, consoante aplicação analógica do artigo 56 da Lei de Falências, além de sustentarem a nulidade do feito, nos termos do artigo 82, inciso I, c/c o artigo 248 e seu parágrafo único, ambos do CPC, entendendo que posterior manifestação do "parquet" (fl. 322) não teria o condão de sanar a falta de sua intervenção para os atos anteriormente praticados. No mérito, ressaltam a condição de terceiros de boa-fé, asseverando a inexistência da "eventus damni" e "consilium fraudis", insurgindo-se, ao final, contra as verbas da sucumbência.
Também apelaram os co-réus C.T.S. e M.P.S. (fl. 533), insistindo na apreciação do agravo retido de fls. 355/365, interposto em face da r. decisão saneadora que rejeitou as preliminares argüidas na contestação, inclusive pela falta de inclusão dos devedores no pólo passivo da ação. Em sinopse, aduzem o seguinte:

a) perda do objeto da ação, sendo manifesta a falta de interesse da massa, pois o bem reclamado já teria sido arrecadado nos autos de insolvência, assim configurando verdadeiro "bis in idem"; b) decadência do direito da autora à pauliana cível; c) nulidade do processo por ausência de litisconsortes necessários, já que deveria figurar no pólo passivo também a mulher do insolvente; d) falta de documentos para instrução da inicial e prova posterior, indispensáveis, da anterioridade do crédito e inexistência de comprovacão, para configurar o "eventus damni" e o "consilium fraudis". Por fim, insurgem-se quanto à verba honorária arbitrada.

A massa também recorreu adesivamente (fl. 559), perseguindo a indenização recusada.
Após as contra-razões (fls. 564/571, 573/577 e 579/583), seguiram os preparos (fls. 700, 703 e 708) e a manifestação da Promotoria de Justiça (fl. 587).
Colhido o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça (fl. 713), remeteram-se os autos ao eg. Tribunal de Justiça, cuja col. 7ª Câmara, por votação unânime, não conheceu dos recursos, endereçando-os a este eg. Primeiro Tribunal de Alçada Civil.
Nesta Corte, a erudita Procuradoria-Geral de Justiça adotou a sua manifestação anterior.
Antes do julgamento, porém, foi juntada, pelos apelantes, cópia da Apelação nº 665.651-7, da eg. 9ª Câmara desta Corte.
É o relatório.
O agravo retido de fls. 355/365 deve ser provido no essencial.
O parecer do i. representante da Procuradoria-Geral de Justiça, realmente, é pela não anulação do processo, por entender desnecessária a ação contra os alienantes insolventes. Contudo, imperativa essa anulação quando não citados o devedor insolvente e sua mulher (artigos 107, 109 e 158 do CC, c/c os artigos 3º, 10, § 1º, incisos I, II e III e 47 do CPC, e 235 do CC).
Equivocado, assim, "data venia", dizer-se que os vendedores insolventes não têm interesse na ação. Ao contrário, é evidente esse interesse, ao menos moral, buscando defender a validade da venda efetuada. Ademais, caso procedente a ação, a execução da respectiva sentença anulatória, "constitutiva negativa", deve ser também dirigida contra o devedor alienante e sua mulher, não só contra os adquirentes. E, se a ação pauliana for proposta contra o alienante- varão, "parece óbvio que deverá integrar o pólo passivo sua cônjuge (artigo 235 do Código Civil)", como já decidiu o eg. Tribunal de Justiça de São Paulo (cf. Agravo de Instrumento nº 219.002-1, 3ª Câmara, v.u., Rel. Des. Alfredo Migliori, j. em 15.03.1994, "in" JTJ 156/183).
O artigo 109 do Código Civil, aliás, está a exigir esse litisconsórcio passivo necessário, pois - sem embargo da doutrina em contrário e do fato de aqui o pedido ter sido formulado impropriamente - a "fraude contra credores" visa, em essência, a anulabilidade do ato, isto é, a desconstituição do próprio negócio impugnado. O artigo 107 do Código Civil - também cumpre observar - diz ser "anulável" esse ato, por "fraude contra credores", não se cuidando, por isso, de questão unicamente processual, a exemplo da "fraude de execução", cuja alienação é simplesmente "ineficaz" em relação ao credor (artigo 593 do CPC e RJTJ 20/282). E desfeito o ato, as partes e os bens voltam ao estado anterior (artigo 158 do CC).
Esse o magistério de Washington de Barros Monteiro, fazendo ver que a ação revocatória não pode ser ajuizada exclusivamente contra o devedor insolvente:

"Assim, sob pena de nulidade 'ab initio', deve ela ser promovida, não só contra o devedor, como também contra a pessoa que com ela celebrou a estipulação considerada fraudulenta" (A. cit., "Curso de Direito Civil", Saraiva, 1º vol., 19ª ed., p. 222).

No mesmo diapasão, afina-se Sílvio de Sálvio Venosa:

"A ação deverá ser movida contra todos os participantes do ato em fraude. Isso porque só com a participação de todos se atingirá o objetivo de anulação do negócio com efeito de coisa julgada. Caso contrário, o ato seria anulado para uns e não anulado para outros, o que é inadmissível" (A. cit., "Direito Civil - Teoria Geral", Editora Atlas, 1993, p. 239).

Jorge Americano, em sua clássica obra, faz ver, igualmente, que:

"A admissibilidade de ação pauliana contra o próprio devedor é uma inovação introduzida pelo Código Civil. Antes desta, competia 'ao credor contra o possuidor dos bens do devedor que os alheara com o doloso fim de fraudar o pagamento da dívida' (Paulo Baptista, Practica, § 24; Corrêa Telles, D. das Acções, § 106). Tal é, ainda hoje, a doutrina dominante, tanto no direito francês, como no italiano (Eduardo Espinola, Anot. ao Código Civil, l, p. 343). Aconselha Eduardo Espinola que, embora, dada a natureza da ação pauliana, exista uma verdadeira solidariedade entre co-participantes da fraude, será sempre de bom alvitre envolver na lide o devedor insolvente e a outra parte contratante, ou o terceiro adquirente de má-fé" (A. cit., "Da Acção Pauliana", Saraiva, 2ª ed., 1932, pp. 82 e 83).

E o Professor Alvino Lima, em sua notável obra, depois de esclarecer que sustentam alguns, como Maierini e Planiol-Ripert-Radouant, que o alienante devedor não tem interesse algum na solução do caso - tese esta albergada também pelo em. processualista Nelson Hanada (cf. "Da Insolvência e sua Prova na Ação Pauliana", Editora RT, 1982, nº 103, p. 93 e segs.) -, esclarece que "a opinião hoje dominante é diametralmente oposta, julgando indispensável o chamamento a juízo, na revocatória, do devedor fraudulento juntamente com o terceiro seu cúmplice" (A. cit., "A Fraude no Direito Civil", p. 181).
Frederico Marques, a propósito, já advertia:

"Ocorre ainda comunhão de interesses, dando lugar ao litisconsórcio necessário, quando se tratar da ação constitutiva em que a pretensão pertença a vários sujeitos ou seja endereçada contra muitas pessoas. É o que se verifica na ação de nulidade de casamento proposta pelo Ministério Público contra ambos os cônjuges, ou na ação pauliana proposta contra o comprador e o que vendeu a coisa em fraude contra credores" (A. cit., "Instituições de Direito Processual Civil", Forense, vol. II, pp. 241 e 242).

Cândido Dinamarco, também, com acuidade peculiar, embora admitindo a doutrina de Nelson Hanada (ob. cit.), pondera fazer sentido o litisconsórcio necessário passivo na ação pauliana "para os que afirmam que a fraude contra credores torna anulável o ato: é que, com a anulação, o próprio ato se desfaz e as partes e bens se restituem ao estado anterior (CC, artigo 158), o que realmente significa alteração jurídica do alienante e não só do adquirente" (A. cit. "Fundamentos do Processo Civil Moderno", Editora RT, 2ª ed., p. 448).
Desse modo, apesar de estar incluído o verbo "poder" no artigo 109 do Código Civil ("poderá"), este, afastada a sua interpretação literal, há de ser substituído pelo verbo "dever" ("deverá"), de modo também a se harmonizar - dentro de interpretação lógico-extensiva - ao artigo 47 do CPC, em conformidade com a doutrina do em. processualista Arruda Alvim ("Manual de Direito Processual Civil", Editora RT, 1995, vol. ll, p. 59), que preconiza estar a impor o litisconsórcio necessário havendo disposição de lei, "quer processual, quer material". E mais legitima esse entendimento, tratando-se, como no caso, de ação de natureza "constitutiva negativa", o que faz necessário esse litisconsórcio para a execução da sentença, sendo "conditio sine qua non" também a inclusão do devedor alienante, para que esta possa produzir efeito contra todos os partícipes do ato de disposição do bem.
A propósito desse entendimento emprestado ao artigo 109 do Código Civil, esclarece o Sr. Ministro Moreira Alves, adotando interpretação histórico-evolutiva, ser "essa norma do Código Civil de natureza estritamente processual, e nele foi inserida - como tantas outras da mesma natureza (assim, por exemplo, em matéria possessória) - para dar uniformidade a esse aspecto do processo em todo o território nacional, certo como era que, ao ser promulgado o Código Civil, os Estados-Membros tinham competência para disciplinar o processo civil e comercial. E, sendo norma de caráter estritamente processual, ainda que se entendesse não ser possível dar-lhe interpretação que não a estritamente literal, ter-se-ia que considerá-la revogada pela legislação processual federal posterior, que, ao disciplinar o litisconsórcio necessário, abarcou, inequivocamente, hipóteses como a em que ocorre fraude contra credores, não havendo razão alguma para que se dê a ela tratamento especial" (RTJ 100/736).
Outro não deixa de ser, igualmente, o entendimento de Nelson Nery Jr. (cf. "Fraude contra Credores e os Embargos", RJTJESP, vol. 77, pp. 20 e segs.), Pontes de Miranda (cf. "Tratado de Direito Privado", Editora RT, Parte Geral, tomo IV, 1954, § 493, p. 455), Carvalho Santos ("Código Civil Brasileiro Interpretado", Rio de Janeiro, vol. ll, p. 438) e Ferdinando Puglia, sustentando este que "la pauliana è un azione in nullità a rescissione derivano illazioni", havendo a necessidade desse litisconsórcio na utilidade, que tem a "actio pauliana", "a dimostrare la collusione" havida entre os contraentes (cf. "Dell'azione Pauliana e del Fondamento Scientífico del Diritto di Proprietà", Napoli, 1986, § 37, p. 47).
No mesmo sentido, finalmente, o entendimento jurisprudencial desta Corte: "O litisconsórcio, na ação pauliana, é obrigatório. Não podem as partes dispensá-lo", inclusive "a mulher do devedor insolvente e co-partícipe da alienação, que se pretende ver anulada por fraude de credores" (RT 447/147; idem Apelação nº 665.651-7, 9ª Câm. do 1º TACSP, v.u., Rel. Juiz Ópice Blum, j. em 19.03.1996) e do col. Supremo Tribunal Federal, quando então competente para o exame das normas infraconstitucionais (cf. RTJ 100/716, 111/449, 113/1.198, dentre outros).
Em face da apontada omissão, impõe-se, pois, a anulação do processo, "ab initio", prejudicadas as restantes questões constantes do agravo retido e dos demais recursos.
Diante do exposto, dá-se provimento ao agravo retido, para o fim de anular o processo "ab initio", prejudicados os demais recursos e as restantes questões articuladas no agravo.
Presidiu o julgamento com voto o Juiz Frank Hungria (vencido) e dele participou o Juiz Remolo Palermo.
São Paulo, 20 de agosto de 1996.
Antonio de Pádua Ferraz Nogueira - Relator designado.
Frank Hungria (vencido com voto em separado).

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

Ouso divergir da douta maioria pelas razões que seguem:
A massa de credores de D.L.R. promove ação pauliana contra C.T.S. e sua mulher M.P.S. e contra O.C. e sua mulher S.M.C., com fundamento no artigo 107, do Código Civil, porque D.L.R., com insolvência civil decretada em 11.05.1988 (fls. 12 e verso), com primeiros protestos em 21.07.1987 (fls. 14/15) e primeira execução distribuída na mesma data (fl. 16), já conhecedor de sua insolvência, tentou, às pressas e predatoriamente, se desfazer de vários de seus bens, buscando, assim, lesar a coletividade dos credores.
Entre esses bens encontram-se um apartamento e dois boxes de garagem, transferidos ao primeiro casal por escritura de 10.07.1987 e pelo preço de CR$ 2.000.000,00, com matrículas em 20.07.1987 e, posteriormente, transferidos ao segundo casal por escritura de 12.11.1987, pelo mesmo preço de CR$ 2.000.000,00, com matrículas em 24.11.1987.
Com inegável acerto o MM. juiz acolheu a ação e decretou a ineficácia da alienação imobiliária feita pelo insolvente aos primeiros requeridos, o mesmo resultado se revelando com pertinência aos atos da mesma natureza subseqüentes.
Os elementos contidos nos autos justificam a conclusão de procedência da ação. Os créditos são anteriores à alienação inquinada de fraudulenta. Comprovada a insolvência e o conhecimento do comprador dessa situação pelo adquirente dos imóveis.
Como se sabe, a insolvência do devedor, na ação pauliana, é aquela que se traduz pela impossibilidade em pagar as suas dívidas com os bens que possua no momento da exigibilidade.
Relativamente ao "consilium fraudis", também favorável à autora é a prova dos autos. Pelo nosso Código Civil o "consilium fraudis" não é o ajuste entre o devedor e terceiro, com plena ciência e com intenção de prejudicar o credor. Clóvis assinala que o Código não exige o requisito da má-fé ("Com. ao artigo 106"). Basta o conhecimento de que do ato advenham prejuízos para credores ou a normal previsibilidade.
Não prospera o recurso de O.C. e S.M.C. (fls. 474/504), pese, embora, o brilho com que foi elaborado. Mostrou-o o formoso parecer do i. Dr. Procurador de Justiça (fls. 713/734), dizendo S. Exa. não ter ocorrido a prescrição, pois "a ação foi proposta em 25.06.1991 e o primeiro ato alienatório de direito real ocorreu em 20.07.1987 (matrícula da primeira alienação dos imóveis), ou seja, não decorreu, entre essas duas ações, o prazo de 04 (quatro) anos previsto no artigo 178, § 9º, inciso V, alínea 'b', do Código Civil. À igual conclusão se chega a partir do ato notarial da escritura com publicidade para terceiros, lavrada em 10.07.1987".
Insubsistente, também, a preliminar de ausência do Ministério Público, cuja intervenção era de rigor. Realmente, o órgão oficiou nos momentos processuais adequados.
A autora provou os requisitos da ação, cuja base legal é a proteção dos credores.
Com precisão assinalou o MM. juiz que, "se o alienante originário D.R.L., em 03.07.1987, conferiu poderes a um advogado para o requerimento de sua auto-insolvência, inequívoca é a situação de que pendiam débitos para pagamentos, com incapacidade patrimonial para fazer frente às obrigações já assumidas, garantida a anterioridade absoluta dos créditos executados, ainda que ajuizados posteriormente à venda dos imóveis" (fl. 730). E, como ponderou o culto Dr. Procurador de Justiça, "outorgada procuração a advogado para requerimento de auto- insolvência, o devedor passou a se desfazer do patrimônio anteriormente constituído, inclusive com a alienação dos imóveis destes autos e outros aos quais se reporta a sentença, tudo a indicar a verdadeira dilapidação dos bens do já constituído devedor, caracterizado o 'eventus damni'" (fl. 730).
Evidência maior de fraude foi detectada pelo inteligente e culto Dr. Romeu Ricupero, afirmando S. Exa. que, "no caso destes apelantes, ganha realce especial o fato de o apelante varão ter sido colega de trabalho do insolvente, manter com ele amizade a ponto de receber procuração 'ad negotia' em 28.07.1987 (cf. fl. 39) e de ter participado diretamente da alienação de 04 (quatro) apartamentos e 05 (cinco) garagens no curtíssimo espaço de 15 (quinze) dias. Tudo isso denota participação ativa do apelante C. na dilapidação patrimonial às vésperas da decretação da insolvência civil, sem possibilidade de desconhecimento de tal fato, valendo anotar o disposto no artigo 107, do Código Civil, quando dispõe que serão anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente quando a insolvência for notória ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante" (fl. 731).
É tempo de se afastarem sutilezas de teses jurídicas ou de interpretações de lei para que fiquem acobertados maus pagadores e fraudadores conciliados na prática de lesionamento ao patrimônio alheio.
Em um aspecto procedem os inconformismos. É no que tange à fixação da verba honorária, a qual, efetivamente, não poderia ser aplicada em consonância com o disposto no § 3º do artigo 20, do Código de Processo Civil. Fixe-a, em conseqüência, em R$ 10.000,00 (dez mil reais).
O agravo retido (fls. 355/365) é insubsistente, como demonstrado pelo lúcido parecer do Dr. Procurador de Justiça, cujas razões ficam expressamente adotadas como razão de decidir.
Quanto ao recurso adesivo, que busca composição de perdas e danos, cuja "ratio" traduz-se na não percepção dos frutos dos imóveis fraudulentamente alienados e que permanecem até a presente data na posse dos requeridos, é de se trazer à colação lição lapidar do insigne Yussef Said Cahali:

"...o ato fraudulento é um negócio formalmente válido, verificados os pressupostos legais; daí, as conseqüências da revocatória só se verificam 'ex nunc' (e não 'ex tunc'), isto é, apenas com a sentença que reconhece a fraude e declara a ineficácia do ato em relação ao credor".

Conforme observa Barassi, ocorre no caso uma resolubilidade por causa externa do ato ("ex causa nova, non ex causa antiqua"), razão pela qual se exclui a retroatividade.
Acrescenta que isto é admitido seja nas relações entre o credor e o adquirente, o qual não seria obrigado a restituir os frutos pendentes até o dia da transcrição da ação revocatória, seja em face de terceiros que tenham sucessivamente adquirido, não a título gratuito, direitos sobre a coisa alienada. Quanto aos frutos, porém, Maierini, calcado nas fontes, mostra-se mais rigoroso; se se trata da alienação de uma coisa individualmente determinada, essa deve ser restituída "cum omin causa" (fr. 10, § 19, D. h. t.); Ulpiano determina exatamente a conseqüência dessa máxima no parágrafo seguinte do fr. 10. h. t. § 20. "Et fructus qui percepti sunt, verum etiam qui percipi potuerunt a fraudatore, veniunt..." Ulpiano declara, assim explicitamente, que o vencido deve restituir não só todos os frutos percebidos, como também os percipiendos; e este conceito vem expresso em Paulo, no fr. 38, XXII, 1 (cf. "Fraude contra Credores", São Paulo, Edição Revista dos Tribunais, 1990).
Ora, como alentadora afirma a Procuradoria-Geral de Justiça, "se assim seria independentemente de pedido expresso, com muito maior razão é assim no caso presente, em que a massa autora pediu indenização de perdas e danos consistentes no valor locatício do imóvel desde o ato fraudulento. Não obstante, essa indenização só pode ter como termo inicial a data da decretação da insolvência civil, quando surgiu a massa dos credores, devendo cessar na data em que o imóvel questionado foi arrecadado, quando saiu da esfera de disponibilidade dos réus" (fls. 732/733).
Porém, inócua, para o caso em apreço, a análise do merecimento do pedido adesivamente feito. É que a hipótese não é de recurso adesivo. É que a apelação feita a esse título não advém de sucumbência. Quem a formulou não sucumbiu. E a sucumbência para justificar a interposição do adesivo deve ser recíproca e simultânea, o que, na espécie, não ocorreu.
Deveria a parte recorrente utilizar-se de recurso autônomo, pois, no caso, não houve sucumbência recíproca. Injustificável, pois, a manifestação recursal da massa de credores.
O texto legal (artigo 500, do CPC) indica o pressuposto do recurso adesivo, isto é, a condição de vencidos do autor e do réu, e o artigo 501, inciso ll, declara sua admissibilidade nas apelações.
E não foi o que aconteceu no caso em apreço, em que a autora foi a vencedora única. E por isso não pode interpor o recurso adesivo.
Ante o exposto, pelo meu voto, dá-se provimento parcial aos recursos dos réus, apenas para a fixação da verba honorária como supra-explicitado, não se conhecendo do recurso adesivo e negando-se provimento ao agravo retido.
Frank Hungria.

(Colaboração do 2º TACIVIL)

APELAÇÃO - Ação de despejo por falta de pagamento, cumulada com a de cobrança, conexionadas à ação de consignação em pagamento. Apensados os autos para julgamento simultâneo. Decisão que aprecia somente as ações cumuladas sem análise da conexionada. Nulidade decretada "ex officio" (2º TACIVIL - 9ª Câm.; Ap. s/ Rev. nº 466.459/2-São Paulo; Rel. Juiz Radislau Lamotta; j. 16.10.1996; v.u.).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Juízes desta Turma Julgadora do Segundo Tribunal de Alçada Civil, de conformidade com o relatório e o voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante deste julgado, nesta data, anularam a sentença de ofício, por votação unânime.
Radislau Lamotta - Juiz-Relator.

VOTO

Tratam os autos de ação de despejo por falta de pagamento, cumulada com a cobrança de encargos, conexionadas com a de consignação em pagamento, julgadas procedentes as cumuladas.
Apela a inquilina insurgindo-se com o valor do aluguel cobrado - R$ 600,00 (seiscentos reais) -, dizendo-o menor - R$ 424,67 (quatrocentos e vinte e quatro reais e sessenta e sete centavos) -, e com o do imposto, também de importe inferior, ressaltando ter quitado a parcela vencida em 09.03.1995, além de sustentar que as vencidas em setembro/95, outubro/95 e novembro/95 importam no total de R$ 78,81 (setenta e oito reais e oitenta e um centavos). Argumenta, mais, que a locadora exige valor de condomínio superior ao realmente do seu encargo, devendo ser alijada a quantia referente à impermeabilização, que é despesa extraordinária, de responsabilidade do locador. Expõe que seu filho quitou com cheque dele condomínios vencidos de maio/95, junho/95 e julho/95, além dos alugueres de julho/95 e agosto/95. Viu-se impossibilitada de purgar a mora ao serem exigidas verbas condominiais.
Preparado e respondido o recurso, vieram os autos para este eg. Sodalício.
É o breve relato.
Antecedente à análise do que debatido nos autos e decorrente do recurso, matéria outra deve ser apreciada de ofício.
A r. sentença, em seu relatório, noticia que a ação apensada e conexionada teve seu processo extinto.
Talvez por isso, na deliberação somente levou em conta as ações de despejo e cobrança de alugueres e encargos, cumuladas, julgando-as procedentes.
No entanto, compulsando aqueles autos, não se vê a referida decisão que teria extinguido anormalmente o processo, mas tão-só a ordem que os atos que nele poderiam ser realizados far-se-iam na ação de despejo (fl. 78 do apenso), importando em dizer que sentença única dirimiria o confronto dos digladiantes.
A jurisprudência, em caso análogo, assentou:

"CONEXÃO - Despejo e consignação em pagamento - Decisão em apenas uma das causas - Nulidade da sentença - Reconhecimento.
Tratando-se de pretensões conexas e estando apensados os processos, não pode o magistrado apreciar apenas uma das pretensões isoladamente, pois assim agindo possibilita a existência de decisões conflitantes, sendo nula, portanto, a sentença prolatada.
Ap. nº 199.339-4 - 7ª Câm. - Rel. Juiz Boris Kauffmann - J. 28.10.1986 - v.u." (JTACSP - RT - 106/310-311).

Mais não é necessário para decretar a nulidade da r. decisão monocrática.
"Ex positis", de ofício anulo a sentença.
Radislau Lamotta - Relator.