JURISPRUDÊNCIA

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

RECURSO - Prazo. Utilização do sistema de protocolo

CRIME CONTRA A HONRA DE PROMOTOR

(Colaboração do TJSP)

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - Morte de detento quando de invasão de presídio pela Polícia Militar do Estado para repressão à rebelião de detentos, com elevado número de mortos. Abuso do direito-dever de repressão caracterizado, em face do excesso cometido pelos agentes do Estado. Teoria do risco administrativo e preceito constitucional que estabelece a responsabilidade objetiva do Estado. Indenização devida, mas limitada ao dano moral requerido pela mãe do detento morto, por não comprovado o dano patrimonial. Embargos infringentes recebidos e acolhidos, para que prevaleça o voto minoritário (TJSP - 8ª Câm. de Direito Público; Emb. Infr. nº 240.511-1/9-01-São Paulo; Rel. Des. José Santana; j. 16.10.1996; maioria de votos).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos...
Acordam, em Oitava Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por maioria de votos, receber os embargos.
J.B.O. interpôs embargos infringentes em face do acórdão de fls. 247/251 que, por maioria de votos, deu provimento aos recursos, para julgar a ação improcedente, vencido o Relator sorteado, que negou provimento aos recursos oficial e voluntário e deu provimento parcial ao recurso da autora para incluir na condenação os valores a que se referem as notas de fls. 27 e 28, com correção monetária a partir das respectivas emissões e juros de mora contados a partir da citação (fls. 252/259), mantendo, no mais, portanto, a r. sentença de primeiro grau que julgou parcialmente procedente a ação e condenou a Fazenda do Estado de São Paulo a pagar à autora indenização por dano moral, correspondente a 100 (cem) salários mínimos vigentes à época da liqüidação, mais custas em reembolso e honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (fls. 83/95).
Com apoio no r. voto vencido, sustenta a embargante que este deva prevalecer, "eis que este contém perfeita subsunção dos fatos às normas jurídicas apontadas" e escudado "nas mais autorizadas doutrina e jurisprudência pátrias, no sentido de que o dever de indenizar decorre da responsabilidade objetiva, prevista no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal", como também da "total e notória omissão da administração no que pertine à gestão do sistema prisional, como determina o artigo 5º, XLIX, da Constituição Federal e legislação federal inferior (Lei de Execução Penal), não havendo de se 'falar em causa de sua exclusão em sede de responsabilidade objetiva', pois, mesmo que seja admitida a culpa como causa de exclusão do nexo de causalidade da responsabilidade, é elemento subjetivo individual que depende de comprovação irrefutável" e, no caso, "restringindo-se às provas contidas nos autos, nenhum indício há que a vítima A. tenha dado início e participado efetivamente da rebelião". Inversamente, "todo o material veiculado pela mídia, bem como documentos juntados pela embargante com sua petição inicial, confirmam que os agentes policiais ingressaram na Casa de Detenção com verdadeiro arsenal bélico (dezenas de metralhadoras, centenas de revólveres, inúmeros cassetetes). Assim, não se pode partir de meras conjecturas, com forte viés ideológico-metajurídico, para a defesa da tese da isenção da responsabilidade estatal, em função da atitude exclusiva da vítima", sob pena de violação de garantia constitucional (fls. 263/281).
A Fazenda do Estado de São Paulo respondeu, sustentando o acerto do acórdão embargado, que afirmou a improcedência da ação ajuizada, na medida em que reconheceu ter sido "legítima a atuação da Polícia Militar, afastando qualquer responsabilidade do Estado", (...) em face da excludente de responsabilidade baseada na culpa das vítimas, que iniciaram a rebelião. Aduziu que a norma do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, que consagra a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público, não autoriza o julgador a condenar tais entidades quando o evento danoso foi provocado por culpa da própria vítima. Anotando ser de conhecimento público e notório que os fatos tiveram início quando dois grupos de detentos fortemente armados deu início a enorme tumulto no Pavilhão 09 (da Casa de Detenção de São Paulo), concluiu que tal situação somente pôde ser solucionada "com a chegada de contingente da Polícia Militar que, atuando em legítima defesa, conseguiu conter a rebelião, impedindo que mal maior se concretizasse, com a fuga em massa de perigosos criminosos". Em conseqüência, não há falar em responsabilização estatal quando os agentes da administração se conduzem em legítima defesa, como o reconheceram os julgados que colaciona. Por fim, o Estado responde por omissões quando exista nexo causal entre o dano e o dever de evitá-lo, sempre na modalidade subjetiva. Não se responsabiliza, porém, pelos eventos que lhe eram impossíveis impedir ou evitar, como os fatos da natureza, ou aqueles causados por comportamento culposo ou doloso de terceiros, e aqueles praticados em legítima defesa. E, no caso, além de não existir o nexo causal entre a pretensa omissão no tocante às deficiências do sistema prisional e o evento morte do filho da autora, não se poderia afirmar, por falta de provas, que esta tenha ocorrido quando da ação dos agentes estatais, ou que tenha sido morto pelos seus próprios companheiros. De outra sorte, não se poderia olvidar que o indivíduo condenado não ostenta apenas "direitos", mas também "deveres", consoante dispõe o artigo 39 da Lei nº 7.210/84 ("Lei de Execução Penal"), estabelecendo o artigo 50, inciso I, dessa mesma lei, que o condenado comete falta grave quando "incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina". Em situações de anormalidade, "como em hipótese de rebelião generalizada, quando os próprios amotinados rechaçam a tutela estatal, rompendo a relação jurídica de sujeição imposta pelo cumprimento da pena, não pode exigir do Poder Público, de maneira unilateral e inconseqüente, o cumprimento de um dever, mormente se um correlato é desrespeitado". Assim, seria "inconsistente se acenar com a pecha de um 'Estado omisso' se os beneficiários do dever governamental em discussão o afastaram e rechaçaram". Anotou julgado deste Tribunal: "É certo que a Constituição Federal de 1988 tornou explicitamente constitucional que 'é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral' (artigo 5º, XLIX). Esse direito do preso, porém, não lhe outorga o de rebelar-se... (e enfrentar) a força pública na sua missão constitucional de manutenção da ordem pública (artigo 144, § 5º, da vigente Constituição Federal), tudo consoante a impugnação de fls. 287/303.
É o relatório.
O r. voto vencido, sem dúvida, merece prevalecer, na medida em que sua conclusão ajusta-se melhor aos fatos e ao direito que vigora no País.
Com efeito, a autora promoveu a presente ação contra a Fazenda Pública do Estado de São Paulo porque, no dia 02.10.1992, seu filho A.J.O. foi morto no interior do Pavilhão 09, da Casa de Detenção de São Paulo, quando nele ingressaram componentes da Polícia Militar para reprimir rebelião de detentos que ali ocorria.
Fundamentou o pedido de reparação no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, que consagra o princípio da responsabilidade objetiva do Estado e da qual se livra somente se provada a culpa do lesado pelo evento danoso, segundo entendimento pacífico que se colhe na doutrina e nos julgados dos Tribunais.
Justamente porque a morte do detento, filho da autora, aconteceu no curso de uma rebelião instaurada no mencionado presídio, discutiu-se, sob todos os ângulos, se o Estado, no caso, tem, ou não, a obrigação de reparar, reparação esta que, no caso, foi limitada pela r. sentença recorrida e confirmada pelo voto vencido, ao dano moral, com a indenização fixada em 100 (cem) salários mínimos vigentes na época da liqüidação.
O Governo do Estado, confortado pela douta maioria que proferiu o acórdão embargado, sustenta a tese da culpabilidade do lesado, excludente da responsabilidade estatal, e invoca o poder-dever de assegurar a ordem pública que constitucionalmente lhe é conferido para justificar a intervenção feita no presídio e cuja ordem fora rompida pelos próprios detentos.
De outra parte, a autora, agora confortada pelos fundamentos do douto voto vencido, sustenta que a intervenção foi excessiva, ultrapassando os limites da lei e da Constituição, ensejando, portanto, a reparação pretendida em face do evento danoso.
Vê-se logo, portanto, que a questão somente poderá ser decidida em face de uma correta interpretação dos fatos que ocorreram, decorrendo de tal análise a procedência, ou não, do direito postulado.
Primeiro, os autos evidenciaram - e nunca se negou que os detentos localizados no Pavilhão 09, da Casa de Detenção, se rebelaram, não importando que a causa inicial de tal movimento tenha derivado de uma briga interna entre os detentos. Importa é que, de fato, assumiram as dependências do mencionado pavilhão, armados de diversas formas, e as mantiveram, durante certo tempo, sob domínio.
Exigiu-se, então, a presença no local da Polícia Militar do Estado quer para obstar a ocorrência de fuga dos presos rebelados, quer para colocar um fim na rebelião. Para esta última finalidade, ordenou-se aos policiais que ingressassem no presídio, especificamente no Pavilhão 09, local onde se encontravam os amotinados que vieram a ser dominados, mas resultando da ação policial a morte de 111 (cento e onze) detentos, dentre os quais o filho da autora.
Não se pode negar, em face do resultado, que a repressão ao movimento dos presos não foi apenas rigorosa, mas excessiva, com emprego de meios desnecessários, na medida em que as forças que se digladiaram não eram iguais: de um lado, policiais fortemente armados e do outro, detentos precariamente armados, ainda assim, muito provável que não todos eles.
Afirmada essa premissa fática, ou seja, a excessividade da ação policial, resulta induvidosa a obrigação do Estado de reparar, em face do disposto no artigo 37, § 6º, da Constituição FederaI:
"As pessoas jurídicas de direito público (...) responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros...".
Também, porque o excesso configura ato abusivo e, conseqüentemente, ato ilícito, a teor da Lei Federal nº 4.898, de 09.12.1995 (artigo 3º, letra "i").
Não vingam, portanto, as teses de exercício regular de direito (CF, artigo 144, § 5º) ou a excludente da legítima defesa (CC, artigo 1.540), pois, como ficou dito, a reação perpetrada pelos agentes públicos não foi justa e proporcional ao ato que, em tese, teria ensejado a convocação da Polícia Militar.
Também não socorre o Estado a teoria do risco administrativo, segundo a qual isenta-se ele de responsabilidade se o lesado deu causa ao dano. Seguramente, não é o caso dos autos, pois a ação dos detentos não era de modo a exigir que fossem mortos, mas, quando muito, ainda que empregando força, fossem dominados com o menor dano físico possível. A morte de qualquer deles, nas circunstâncias, foi manifestamente excessiva, como resultante da repressão policial.
Sabe-se, porque a mídia informou, que as unidades da Polícia Militar que teriam participado da operação foram: o Comando de Operações Especiais, a Tropa de Choque, o Grupamento de Ações Táticas Especiais e a ROTA. À exceção da Tropa de Choque, especializada em reprimir motins, como se sabe, as demais ostentam nítido caráter puramente repressivo. Vale dizer que, no caso, o Estado empregou tropas inadequadas para controlar a situação, o que fortalece, ainda mais, a tese do excesso para justificar a obrigação de reparar.
Não se nega que, tendo o detento se colocado em estado de rebelião, comprometeu-se o dever de proteção do Estado à inviolabilidade física do preso, na medida em que rompeu ele a relação jurídica que mantinha com o Estado, na conformidade da Lei de Execução Penal. Essa ruptura, todavia, não autorizava reação desproporcional do Estado, a ponto de matá-lo, salvo se o agente público, comprovadamente, agiu em defesa pessoal. Como, no caso, a repressão ao motim foi genérica, atingindo indistintamente todos os detentos que ali se encontravam, impossível aceitar a afirmação de que cada um dos policiais agiu em defesa pessoal para colocar a salvo sua própria vida. Mesmo porque, tecnicamente, a ação haveria de ter sido uniforme, tendente a dominar os amotinados e, como se disse, com a preocupação maior de apaziguar, o que transparece não ter ocorrido.
Em suma, o reconhecimento da obrigação do Estado de indenizar conforma-se com as circunstâncias e com as conseqüências da ação de seus agentes para reprimir a rebelião noticiada, tendo ficado corretamente limitada, no caso, a indenização ao dano moral que, decorrente de morte do filho - independente da indagação sobre as relações afetivas entre mãe e filho - se presume, como bem acentuado no r. voto vencido, com o acréscimo das despesas comprovadas para o funeral, reembolso de custas e despesas e mais honorários advocatícios, moderadamente fixados.
Ante o exposto, ficam os embargos infringentes recebidos e providos, para que prevaleça o r. voto vencido, que negou provimento aos recursos oficial e da ré, provendo parcialmente o da autora para acrescer à condenação as despesas comprovadas nos autos e mantendo, no mais, a r. sentença recorrida.
Participaram do julgamento os Desembargadores Raphael Salvador (Presidente), vencido, Celso Bonilha (Revisor) e Antonio Villen, vencedores, e Toledo Silva, vencido.
São Paulo, 16 de outubro de 1996.
José Santana - Relator.

(Colaboração do 1º TACIVIL)

RECURSO - Prazo. Utilização do sistema de protocolo integrado para interposição do agravo. Desatendimento ao disposto no artigo 525, § 2º, do CPC. Recebimento além do prazo legal. Intempestividade comprovada. Recurso não conhecido (1º TACIVIL - 5ª Câm.; Ag. de Instr. nº 704.397-8-São Roque; Rel. Juiz Joaquim Garcia; j. 25.09.1996; v.u.).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos...
Acordam, em Quinta Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, não conhecer do recurso.
Agravo de instrumento interposto contra r. decisão, em execução, que manteve a praça designada, mas determinou que o produto de eventual arrematação fosse colocado à disposição da massa falida. Manifestou-se a douta Procuradoria de Justiça pela deserção do recurso ante a ausência de preparo, e foi apresentada contraminuta pelo agravado.
É o relatório.
O agravo é intempestivo.
Do r. pronunciamento agravado o recorrente tomou ciência expressa aos 16 de julho (fl. 26). Protocolou o recurso dentro do decêndio legal, mas na comarca de origem, aos 24 daquele mês, mediante o protocolo integrado, vindo, todavia, a petição a esta Corte somente a 31 de julho, além, portanto, do prazo de lei.
Estabelece o artigo 525, § 2º, do Código de Processo Civil que a petição será protocolada no tribunal, ou postada no correio sob registro com aviso de recebimento, ou, ainda, interposta por outra forma prevista na lei local.
Nenhuma das formas foi obviamente utilizada pelo agravante, que preferiu interpor o recurso mediante o protocolo unificado, que foi criado por provimento, distinto de lei.
O entendimento aqui adotado vem sendo reiteradamente aplicado por esta eg. Câmara, máxime considerando-se a circunstância de que a nova redação dada ao procedimento do agravo de instrumento conferiu prazo em dobro para que o recorrente providenciasse o regular traslado e a protocolização do recurso.
Posto isto, não conhecem do agravo.
Presidiu o julgamento, com voto, o Juiz Carlos Luiz Bianco e dele participou o Juiz Torres Júnior.
São Paulo, 25 de setembro de 1996.
Joaquim Garcia - Relator.

(Colaboração do TACRIM)

CRIME CONTRA A HONRA DE PROMOTOR PÚBLICO - Artigo 7º, § 2º, da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB). Argüição incidental (controle concreto) de inconstitucionalidade. Competência. Procedência da argüição (TACRIM - Pleno - Arg. de Inconst. nº 263.090/4-São Miguel Arcanjo; Rel. Juiz Silvério Ribeiro; j. 06.03.1996; maioria de votos).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Argüição de Inconstitucionalidade nº 263.090/4 (Ação Penal nº 184/94), da Vara Distrital de São Miguel Arcanjo - Comarca de Itapetininga, em que é requerente a col. 2ª Câmara do eg. Tribunal de Alçada Criminal e pacientes J.N.S., M.F.A. e J.R.:
Acordam, em Sessão Plenária do Tribunal de Alçada Criminal, por maioria absoluta de votos, rejeitar a incompetência deste Tribunal, conhecer e julgar procedente a argüição de inconstitucionalidade, prosseguindo a eg. 2ª Câmara desta Corte no julgamento do habeas- corpus, de conformidade com o voto do Relator designado, que fica fazendo parte integrante do presente julgado.
O julgamento teve a participação dos Juízes Ribeiro dos Santos (Presidente), Pedro Gagliardi (Vice-Presidente), Almeida Sampaio, José Santana, Silva Rico, Thyrso Silva, Lourenço Filho, Barbosa de Almeida, Abreu Machado, Jô Tatsumi, Rulli Júnior, Corrêa de Moraes, S.C. Garcia, Eduardo Goulart, Penteado Navarro, Bento Mascarenhas, Roberto Mortari, Márcio Bártoli, Eduardo Pereira, Damião Cogan, Wilson Barreira, Ary Casagrande, Carlos Bonchristiano, França Carvalho, Assumpção Neves, Junqueira Sangirardi, Silveira Lima, Érix Ferreira, Ubiratan de Arruda, Moacir Peres, Cláudio Caldeira, Teodomiro Méndez, Aroldo Viotti, Breno Guimarães e Lopes da Silva, com votos vencedores; vencidos quanto à incompetência os Juízes Haroldo Luz (com declaração), Geraldo Lucena, Nicolino Del Sasso, Passos de Freitas, Teixeira de Freitas, Oldemar Azevedo, Ericson Maranho, Renê Ricupero, A.C. Mathias Coltro (com declaração), Lopes de Oliveira e Vidal de Castro; vencido quanto à suspensão e procedência o Juiz Ricardo Lewandowski; vencidos quanto à procedência os Juízes Ciro Campos (com declaração), Pires Neto, Rubens Elias, Luiz Ambra, Ferreira Rodrigues, Péricles Piza, Samuel Júnior (com declaração), San Juan França, Abreu Oliveira (com declaração), Vico Mañas, Poças Leitão e Angélica de Almeida; vencidos quanto à incompetência e improcedência os Juízes Walter Swensson (com declaração), Evaristo dos Santos e Canellas de Godoy.
São Paulo, 06 de março de 1996.
Silvério Ribeiro - Relator designado.
VOTO
Trata-se de argüição de inconstitucionalidade levantada pela 2ª Câmara Criminal, nos autos de habeas-corpus ajuizado por J.N.S. e outros, no qual pretendem ver trancada a ação penal que respondem perante a Vara Distrital de São Miguel Arcanjo, Comarca de Itapetininga, uma vez que foram denunciados pelos crimes de calúnia e injúria à pessoa do Exmo. Promotor de Justiça comarcão.
Vislumbrando inconstitucionalidade no dispositivo constante do § 2º do artigo 7º, da Lei nº 8.906/94 - Estatuto da Advocacia e Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) -, houve por bem a Câmara remeter a questão à decisão do eg. Plenário.
O Ministério Público se manifestou às fls. 238/9.
É o relatório.
Em face da existência de questão preliminar, prejudicial de mérito, mister se faz a sua análise em primeiro lugar.
É de ser afastada a possibilidade de admissão da competência da Justiça Federal, uma vez que não há incidência do disposto no artigo 109, IV, da Constituição Federal.
Para o reconhecimento da competência da Justiça Federal é essencial, imprescindível, a existência de interesse da União, ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas. No caso, para ocorrer a admissão da competência extraordinária, impostergável o reconhecimento de que o crime tenha sido cometido em detrimento de bens, serviços ou interesses da União.
Essa legitimação deve ser considerada em cada caso, levando-se em consideração o crime e suas conseqüências para a União.
Já assentou o col. Superior Tribunal de Justiça que:
"Não ocorrendo ofensa direta a bens, serviços ou interesse da União, suas autarquias ou empresas públicas, ficando a prática delituosa circunscrita a particulares, compete à Justiça Comum Estadual apreciar e julgar os feitos relativos à falsificação de guias do INPS" (citação do Ministro José Dantas, no julgamento do CC nº 4.514-8, in RSTJ, 62/23).
Cabe ressaltar que deve existir em primeiro plano, para o reconhecimento da incompetência da Justiça Comum, o interesse público e, posteriormente, o particular. Somente havendo esta preponderância é que se justifica a alteração do foro. No caso, não desponta o interesse da Administração Pública em primeiro plano, não havendo motivo a determinar o reconhecimento da necessidade da União de integrar a lide.
Ademais, o crime de injúria é personalíssimo e não implica qualquer atividade da União. O único interessado e legitimado é a parte atingida, não se podendo admitir que a União possa vir a comparecer em juízo para defender a honra do Promotor, ou ser atingida em face da eventual absolvição do acusado. Não se lhe imputou qualquer nódoa ao serviço da União, muito menos o crime se inclui entre aqueles contra a administração da Justiça, inexistindo, por conseguinte, razão para o reconhecimento da competência da Justiça Federal.
Em razão desses motivos é que fica rejeitada a preliminar de incompetência da Justiça Estadual.
No atinente à alegação de impossibilidade de apreciação da questão de fundo, afasta-se essa assertiva, em razão do sistema legal adotado, que admite duas formas de controle da constitucionalidade das leis: o primeiro, por via de ação, e o segundo, incidentalmente. Assim sendo, a circunstância de tramitar perante o col. Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.127-8-DF não constitui fator impeditivo do conhecimento meritório por este pretório, de forma incidental.
As conseqüências dos julgamentos são díspares, pois, neste caso, o eventual acolhimento não ostenta efeito "erga omnes", mas tão-somente entre as partes.
Coexiste, destarte, o sistema de controle abstrato da norma mediante ação direta ao STF com o concreto, que se faz por exceção, através de incidente.
A remessa da discussão para o Plenário teve em conta o dispositivo contido no artigo 97 da Constituição Federal, que reservou para o Plenário dos Tribunais a competência funcional por objeto do juízo para proferir decisões declaratórias de inconstitucionalidade.
Portanto, não há como afastar desta oportunidade o julgamento, muito embora tenham constado do acórdão considerações mais abrangentes, uma vez que a Câmara tão-somente possui competência para determinar a remessa à decisão soberana do Plenário, órgão constitucionalmente competente para o julgamento. Cuidou-se, dessa forma, de mero cumprimento ao estatuído na Constituição Federal, artigo 97, IX, que impõe ao juiz fundamentação dos julgados.
A vida em sociedade exige, para sua consecução, o estabelecimento de normas que têm por fim delimitar a atividade dos cidadãos e das instituições. Nos Estados democráticos, são estabelecidos estes marcos formadores da base de todo ordenamento jurídico pelo detentor do poder constituinte originário - o povo - que expressa sua vontade politicamente, não podendo aquelas regras serem violadas por aqueles eleitos para realização da Carta.
Há, portanto, certos princípios que informam toda a Constituição, os quais são invioláveis. O preâmbulo, mesmo não fazendo parte do texto constitucional, é, sem sombra de dúvida, elemento importante na análise e na correta interpretação dos seus preceitos. Nele constam os valores e princípios fundamentais da Carta.
Nosso sistema constitucional consagra o direito de igualdade. Tanto o preâmbulo "Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralística...", como o texto permanente - artigo 5º -, estabelecem que é primado essencial para a consecução dos fins da sociedade a admissão de que não há qualquer distinção entre as pessoas.
Dessa forma, o princípio fundamental é que não há possibilidade de admissão de pessoas que estariam "out of law". Como se afirmou anteriormente, é essencial que se reconheça que, para o exercício da democracia, devam existir instrumentos para garantir a possibilidade da efetiva atuação das instituições. Esses instrumentos não acarretam quebra do princípio fundamental - isonomia -, pois visam essencialmente à garantia do cidadão perante os poderosos.
Como já ressaltado, avulta a imunidade concedida aos parlamentares. Cuida-se de privilégio, perante o direito comum, para que estes possam exercer de forma eficiente seus misteres (Celso Ribeiro Bastos, "Curso de Direito Constitucional", Editora Saraiva, 1979, p. 152).
A imunidade reconhecida como instrumento essencial ao correto funcionamento do Parlamento não pode ser estendida aos advogados. Reconhece-se serem eles essenciais para a boa distribuição da Justiça, não estando subordinados a qualquer autoridade judiciária, prestando, pois, serviço público.
No entanto, no que concerne à imunidade, não é ela absoluta. Essa conclusão fica evidente quando se debruça sobre o enunciado constitucional - artigo 133 - que estabelece existir a imunidade, nos limites da lei.
A Constituição Federal, ao dispor ser o advogado indispensável à administração da Justiça, e inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei, estabeleceu evidente restrição à imunidade, pois, caso contrário, não haveria razão do apêndice.
Delimitado este conceito, é conseqüência lógica que lei de categoria inferior não pode ampliar o limite estipulado na Constituição.
Não estão presentes os elementos informadores da imunidade. Não é ela garantidora do Estado democrático, nem do regular funcionamento da instituição. Ao revés da originária, a imunidade pretendida visa tão-somente proteger o profissional. Ao correto exercício da advocacia não é condição essencial haver a imunidade, pois há sempre recurso contra os atos praticados pelas autoridades.
Admitindo-se a imunidade, haveria violação ao princípio da isonomia, pois ocorreria diferenciação dos seus destinatários a outras categorias, sem a existência de um direito público subjetivo a ser resguardado.
Aduziu o Professor Miguel Reale, eminente doutrinador, em lúcido artigo publicado no jornal "O Estado de São Paulo", de 13.08.1994, p. 02:
"Não me parece, em suma, criticável a Constituição de 1988 por estabelecer em seu artigo 133 que 'o advogado é indispensável à administração da Justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei'. O mal é que a recente Lei nº 8.906, que reformulou a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e o Estatuto da Advocacia, foi além do razoável, estendendo a inviolabilidade a atos que nada têm a ver com o exercício da profissão, numa intangibilidade que nem sequer cabe aos parlamentares. Houve, pois, erro na dosagem da garantia constitucional, até o ponto de desgarrar para a inconstitucionalidade, por ofensa ao princípio fundamental da isonomia, sendo os advogados situados à margem da responsabilidade civil e penal".
A norma traduz-se em abuso do poder legislativo, pois foge, como visto acima, ao princípio geral da razoabilidade. Não existe possibilidade do legislador expandir princípio constitucional violando os marcos firmados pelo detentor do poder originário, que é o povo, através de seus representantes. Com efeito, ao criar-se regra de imunidade específica à categoria profissional, colocando seus membros acima de qualquer responsabilidade, tanto civil quanto penal, infringiu-se regra de atuação que anula, por consequência, o dispositivo ora analisado.
Como lembrado pelo em. Ministro Celso de Mello, no julgamento da ADI nº 1.063-8-DF, "superado esse limite, e exteriorizando a norma legal conteúdo tisnado pelo vício da irrazoabilidade, vem o legislador, em tal anômala situação, a incidir em causa configuradora do excesso de poder, o que compromete especialmente naquelas situações em que a lei se reduz à condição de deliberação estatal totalmente inexeqüível - a própria função jurídico- constitucional dessa espécie normativa".
O devido processo legal - "due process of law" - constitui expressão que cobre no direito americano contemporâneo duas ordens de direitos, compreendendo as garantias processuais e também abrangendo um aspecto substancial - o devido processo legal substancial - que alcança a razoabilidade, a justiça da norma. Com base neste, ressalta Manoel Gonçalves Ferreira Filho que o juiz exerce um verdadeiro controle sobre o conteúdo da norma que vai aplicar. E, como o devido processo legal está inscrito no direito constitucional americano (Emenda nº 05/1791), alegando violação desse princípio, o tribunal pode declarar inconstitucional a norma, com a conseqüência de a considerar nula e de nenhum efeito ("Direitos Humanos Fundamentais", Editora Saraiva, 1995, item 07, p. 118).
Por tudo que foi acima exposto, é de ser admitida a inconstitucionalidade proposta pela 2ª Câmara deste Tribunal, no que tange à injúria, artigo 7º, § 2º, da Lei nº 8.906/94.
Isto posto, rejeita-se a preliminar de incompetência da Justiça Estadual, conhecida e julgada procedente a argüição de inconstitucionalidade, no que concerne à expressão "injúria" contida no § 2º, do artigo 7º, da Lei nº 8.906/94, devendo a 2ª Câmara deste Tribunal prosseguir no julgamento do habeas-corpus.
Silvério Ribeiro - Relator.