JURISPRUDÊNCIA

PRESCRIÇÃO - Prazo vintenário.

COISA JULGADA

APELAÇÃO - Nada obstante a fiadora

(Colaboração do TJSP)

PRESCRIÇÃO - Prazo vintenário. Nascimento da exceção de prescrição com o surgimento da ação originária do seu direito. Injuridicidade da fluência do tempo contra quem não poderia intentar a ação, mas sim por quem poderia fazê-lo. Procedimento criminal na Justiça Militar. Confissão do réu e publicação pela imprensa do resultado do julgamento. Validade como termo inicial do prazo prescricional. Apelação improvida (TJSP - 10ª Câm. de Direito Privado; Ap. Cível nº 262.582-1/0-São Paulo; Rel. Des. Roberto Stucchi; j. 23.10.1995; v.u.).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos...

Acordam, em Décima Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento ao recurso, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte do acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores Marcondes Machado e Maurício Vidigal, com votos vencedores.

São Paulo, 17 de setembro de 1996.

Roberto Stucchi - Presidente e Relator.

VOTO

Cuida-se de ação indenizatória de responsabilidade civil, por danos morais e estéticos sofridos pelos autores, quando da explosão, em 19.03.1968, de uma bomba lançada no Consulado Americano.

Aduzem que as investigações levadas a efeito pela Polícia Federal não redundaram na descoberta dos responsáveis pelo atentado. Somente em março de 1992, reportagem da... lhes trouxe ao conhecimento a identidade do réu como responsável pelo evento danoso.

A exceção de prescrição foi acolhida e é agora confirmada, dada a existência de dados positivos de divulgação da autoria, que não poderiam ser ignorados pelos autores, sendo, aliás, indiferente se o foram.

Portanto o "punctum saliens" está na determinação da data em que a autoria do ato lesivo restou esclarecida.

Extrai-se dos autos, e foi considerado pela sentença uma soma de elementos denunciadores, sem arestas, das particularidades do caso, ou fato jurídico relatado.

O réu (fl. 193) revela sua resolução de realizar o ataque ao Consulado Americano, clareando todo o seu desenrolar (fl. 194). Essas declarações foram confirmadas perante a Justiça Militar, em 14.06.1971 (fl. 204). E nessa Justiça Especializada deu-se o julgamento, em audiência pública a 28.06.1971. Os jornais de então noticiaram, na imediatidade temporal, o julgamento.

Transcreva-se, como faz a sentença, tópico da publicação de..., em 30.06.1971, sob o título "Pena Suave aos Arquitetos": "Alguns dos condenados participaram dos atentados à bomba contra o Consulado Americano e contra o avião da FAB exposto na Praça 14 Bis, nesta Capital" (fl. 220).

Não são as notícias veiculadas pela imprensa que determinam o marco inicial do prazo da prescrição, pois dele são mera complementação.

A conduta da Justiça Militar, voltada para questões de segurança nacional, é censurada pela sua omissão, deixando de levar ao conhecimento do Ministério Público um fato grave e de sérias conseqüências. Porém, a omissão de terceiros não vivifica a relação jurídica alcançada pelo termo final do prazo da prescrição.

E, por outro lado, como corretamente foi reconhecido, a lei da anistia não tem nenhum reflexo na responsabilidade civil e nem se projeta sobre a marcha prescricional.

Também cabe anotar a irrelevância jurídica da alegada ignorância dos fatos, em suas minudências e autoria. Se fundamentaram a ação repressiva, conhecidos e condenados os autores, não podem ser considerados desconhecidos, na área civil, para lastrear a responsabilidade indenizatória. Essa colocação, simultaneamente positiva e negativa, é incivil.

Daí o escorreito equacionamento da deflagração do prazo da prescrição com a nascente pretensão e sua possível exigibilidade. O "tempus" - o vazio do exercício pelo titular - com prazos esquematizados compõe o suporte fático da prescrição "criando aos titulares de pretensões ou de ações inadmissibilidade do exercício do direito" (Pontes de Miranda - "Tratado de Direito Privado", vol. Vl, § 665, nº 01).

Deu-se especial ênfase ao magistério de Pontes de Miranda:

"Para que nasça a pretensão não é pressuposto necessário que o titular do direito conheça a existência do direito, ou sua natureza, ou validade, ou eficácia, ou a existência da pretensão nascente, ou da sua extensão, em qualidade, quantidade, tempo e lugar da prestação, ou outra modalidade, ou quem seja obrigado, ou que saiba o titular que a pode exercer" (ob. cit. p. 117).

Mas essa ensinança não tem, contudo, o alcance pretendido. Sem dúvida é irrelevante tenha o credor, ou não, o conhecimento do seu direito. Cuida-se do nascimento da pretensão. Com ela se inicia a prescrição, mas com a exigibilidade do ato ou da omissão pelo titular do direito. Sem essa possibilidade, irreconhecível o efeito prescritivo que, na apurada técnica pontiana, é o encobrimento da eficácia da pretensão ou da ação.

Há de ser admitido o princípio da "actio nata". O direito do credor é, via de regra, contemporâneo da obrigação do devedor. Por igual, ordinariamente, a violação da regra jurídica e a produção do dano têm momentos coincidentes.

Todavia, não basta a sua existência para que seja considerada em inanição, pois esta imobilidade só transparece após o surgimento da ação originária de seu direito. Imprescindível, destarte, possa o titular do direito ingressar em juízo para que seja deflagrado o começo do prazo da prescrição.

No dizer de Carpenter ("Da Prescrição" - p. 315): "O nascimento da ação marca o início do prazo da prescrição". Logo, não seria jurídico ver fluir o tempo contra quem não podia propor a ação, ou seja, aquele despido do "ius persequendi in iudicio". A gênese da ação é a estaca inicial da fluência do prazo e na lei está seu amparo (artigo 75 - Código Civil).

Não estará equivocado dizer que a inatividade, a falta de exercício, começa no dia em que nasceu a pretensão, complementando-se ainda com Pontes de Miranda (ob. cit., § 699):

"A pretensão nasce quando já se pode exigir de alguém ato ou omissão; a ação, quando já pode ser intentada, ou já se podem praticar os atos necessários à sua intentação (propositura)".

No caso dos autos, não houve propositura. Tinham os autores, todavia, a proponibilidade.

Esclarecido o suporte fático, com a ilicitude do ato jurídico e o direito à indenização dele irradiado, pelo dano mediato, haveria de ser intentada a incidência da regra jurídica, vale dizer, sua eficácia.

Então, escoado o prazo vintenário, ao ser atingido o último dia, deu-se o nascimento da exceção de prescrição, que foi bem acolhida em primeiro grau de jurisdição, e desta feita é preservada, até porque prevaleceu o presente contra o passado.

Chegou-se à correta solução: é a exercibilidade que fixa o termo inicial do prazo e a ela tiveram os demandantes via de acesso, restando sem maior interesse a tecnicidade, quando, por vezes, nos doutrinadores, prescrição da pretensão ou da ação têm emprego indiferente, ou se o direito é apagado ou apenas encoberta a eficácia da pretensão.

Ao derradeiro, merece ficar consignado o brilho, no fundo e na forma, da atividade profissional dos advogados, bem como que a elevação da conduta desperta respeito, máxime pela delicadeza de alguns aspectos da causa. E apesar da extensão, não incidiram na advertência censória do Professor emérito Francisco Morato:

"O espírito humano não suporta as longuras, nem mesmo as da perfeição".

Por tudo, nego provimento à apelação.

Roberto Stucchi - Relator.

(Colaboração do 1º TACIVIL)

COISA JULGADA - Conceituação e alcance. Fundamentos políticos da imutabilidade de situações. Preservação da certeza e da segurança nas relações jurídicas. Efeitos negativos da declaração positiva. Risco de mutabilidade em novo processo, no tocante à situação definida em processo anterior. Configuração da prejudicialidade (1º TACIVIL - 4ª Câm.; Ag. de Instr. nº 713.259-2-São Paulo; Rel. Juiz Luiz Sabbato; j. 06.11.1996; v.u.).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos...

Acordam, em Quarta Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, dar provimento ao recurso, nos termos do acórdão.

É agravo de instrumento questionando interlocutória que rejeitou preliminar de coisa julgada na ação de conhecimento desenvolvida entre as partes.

Em processo anterior, logrou a corretora agravante a condenação do investidor agravado no pagamento de débito por falta de aporte financeiro às operações bursáteis que, por mandato do segundo, eram executadas pela primeira. Mantido em segundo grau de jurisdição, o julgamento escorou-se no fiel e cabal desempenho da mandatária quanto às funções que lhe foram acometidas pelo mandante, exercidas, por outro lado, com total observância às regras do mercado de capitais, entre elas a de não lançar mão das ações existentes em custódia na Bolsa de Valores de São Paulo para cobrir débitos de seu cliente.

Procedente a cobrança e já em fase de execução, ingressou o mandante com a ação que originou este agravo, pretendendo declaração de abuso de mandato e conseqüente da mandatária em perdas, danos e lucros cessantes.

Levantada a preliminar em testilha, o entendimento monocrático foi no sentido de que inexiste identidade de objeto entre ação de cobrança e ação declaratória.

O recurso, recebido com negativa de efeito suspensivo, foi regularmente contrariado e instruído, vindo as informações sem reconsiderar a decisão agravada.

É o relatório.

À primeira vista, impressiona a possibilidade de acolhimento da irresignação, com o que estar-se- ia dando à coisa julgada o elastério defeso no artigo 469, II, do Código de Processo Civil, de impedir a discussão sobre a verdade dos fatos estabelecida como fundamento de outra sentença.

Este exame perfunctório, entretanto, não pode prevalecer no caso concreto, pena de violação ao fundamento de ordem política do instituto em análise, de definir situações de certeza e segurança no gozo dos bens de vida, permitindo estabilidade de direitos por exigência da ordem pública. Ver, a respeito, Moacyr Amaral Santos, nas "Primeiras Linhas", Saraiva, 1989, p. 45.

De fato, estabelecido o direito da mandatária, de que agiu bem no desempenho do mister, defendendo os interesses do mandatário e observando as regras do mercado, discutir novamente os fatos, inclusive com risco de inverter a situação, significaria insegurança e instabilidade, violando princípios comezinhos da ordem pública ante a possibilidade do precedente, passando a incerteza a regular as relações jurídicas da sociedade.

Há de se analisar, portanto, se a verdade estabelecida no processo anterior deve ou não, em cada caso concreto, possibilitar a rediscussão da matéria.

Esse tema tormentoso foi dirimido com maior felicidade em legislações alienígenas, como aclarou Lauro de Paiva Restiffe quando escreveu sobre os "Aspectos Práticos da Coisa Julgada" (RJTJESP 48):

"Enquanto a 'res judicata' (expressão latina usada no mundo anglo-saxônico para indicar, em linhas gerais, nossa 'coisa julgada') cobre a lide no seu complexo, impedindo a repetição da demanda entre as mesmas partes, o 'estoppel' atinge a solução das questões ('issues'), impedindo sua discussão em processo futuro entre as mesmas partes ou entre um terceiro e uma das partes originais. É uma preclusão ultraprocessual, pois extravasa os limites do processo em que a questão foi decidida, indo atingir outras demandas em que a mesma questão seja colocada em discussão. Para que o 'estoppel' (que significa barreira, impedimento) possa operar é necessário que: a questão tenha sido efetivamente discutida entre as partes do processo anterior; tenha sido decidida pelo tribunal especificamente; tenha a decisão da questão constituído pressuposto necessário para o julgamento da demanda.

Em termos comparativos, percebe-se que o 'estoppel' entre as mesmas partes representa a desnecessidade de declaração autônoma ou incidental da questão prejudicial. Entre nós, por exemplo, a mesma questão (prejudicial) da validade ou não do contrato poderá ser discutida várias vezes entre as mesmas partes em processos sucessivos, salvo requerimento de declaração incidental, com grande perda de tempo ou com risco de decisões contraditórias. O 'estoppel' corta essa fonte de incoerências e de multiplicação de demandas, imprimindo maior seriedade na discussão da causa e na sua decisão. Se o juiz é competente e as partes são legítimas, não se justifica que a decisão da prejudicial não faça coisa julgada" (p. 14).

A rediscussão no caso em apreço, portanto, em que a declaração autônoma ou incidental não foi acossada sequer por reconvenção quando instaurado e decidido o primeiro processo, até em termos lógicos parece desaconselhável, primeiro, porque sobre a matéria discutiram exaustivamente partes legítimas e capazes e, segundo, porque a decisão sobreveio de juízo competente.

Este mesmo juízo, em dois graus de jurisdição, ao entender que de um lado era procedente a cobrança, de outro entendeu que portou-se bem a mandatária em relação ao mandante. Por outras palavras, se de um lado o julgamento causou um efeito positivo para a mandatária, de outro causou um efeito negativo para o mandante, ou seja, reconheceu à primeira o direito de cobrar ante a lisura com que se conduziu no mister de administrar bens e interesses alheios, negando ao segundo qualquer indenização pelo mesmo fundamento.

Destarte, rediscutir a matéria para eventualmente chegar à situação diversa seria:

a) possibilitar ao investidor a feitura de novo laudo técnico sobre a mesma questão, insistentemente buscado no primeiro processo e sistematicamente negado pelo juízo, ante a reconhecida excelência do trabalho;

b) tornar mutável o primeiro resultado, pois a indenização compreenderia, certamente, o mesmo valor da condenação na ação de cobrança.

Podendo, embora, a primeira conclusão viabilizar-se sem ofensa à sistemática processual brasileira, a segunda é indisfarçavelmente defesa. A imutabilidade da decisão proferida no processo anterior, sem sombra de dúvida, ficaria comprometida pelo efeito neutralizador buscado no processo em curso.

Daí a bem pinçada doutrina transcrita pelo agravante às fls. 07/08 deste agravo de instrumento:

"A concepção de que a coisa julgada somente impede a mesma ação (e daí advém o equívoco, porque a tríplice identidade refere-se à identidade das ações e não à coisa julgada) repele a natural concepção de que a imutabilidade da coisa julgada não atua apenas nessa hipótese (...)".

Assim sabemos que:

"O conteúdo da coisa julgada é a imutabilidade dos efeitos da sentença ou da própria sentença; a imutabilidade atinge as partes ou seus sucessores (há certa divergência doutrinária quanto a outros terceiros, o que não é o caso de discutir aqui); a imutabilidade refere-se às partes dispositivas da sentença".

Mas em que situações atua a proibição de voltar a discutir as questões já decididas? Somente se houver as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir, como exige o Código?

De forma alguma. Há muitas situações em que a formação jurídica básica reconhece a existência do efeito negativo da coisa julgada, mas inexiste a tríplice identidade.

Apontemos, exemplificativamente, apenas algumas situações:

Qual o defeito da sentença de liqüidação em desacordo com a sentença transitada em julgado do processo de conhecimento?

A resposta natural e imediata é: a ofensa à coisa julgada. Mas não há, no caso, a tríplice identidade. Aliás, há grande número de decisões rescindindo sentenças de liqüidação, nestas condições, com fundamento no artigo 485, IV, do Código de Processo Civil (...).

É preciso, portanto, rever a aplicação ao fenômeno da autoridade da sentença de mérito.

A tríplice identidade é elemento perfeito de identificação, mas não pode ser utilizada para limitar o âmbito do chamado efeito negativo da coisa julgada.

Este deve ser buscado nos estritos termos da definição dos limites objetivos e subjetivos da coisa julgada.

Ou seja:

"Se a coisa julgada atinge as partes (artigo 472 do CPC) e se a imutabilidade refere-se ao dispositivo da sentença (artigo 469 do mesmo Código), só é possível concluir que essas partes, quanto ao que foi decidido no dispositivo da sentença, estão proibidas de voltar a discuti-lo, e o juiz, em face delas, está proibido de decidir diferentemente, qualquer que seja a ação, nova ou a mesma, em que se pretenda reexaminar a questão (...)".

Resumindo:

"O efeito negativo da coisa julgada consiste na proibição de voltar a discutir, ou decidir, o que foi decidido no dispositivo da sentença de mérito irrecorrível em face das mesmas partes, qualquer que seja a ação futura" ("Direito Processual Civil Brasileiro", vol. 02, Editora Saraiva, pp. 251/252).

Outra não é a hipótese do caso em apreço que, se viesse a ser julgado pelo mérito, seria procedente ou não na medida em que infiel ou não o desempenho do mandato, questão já imutavelmente definida no processo anterior para acolher a cobrança feita pela mandatária. Inviável, pois, a rediscussão, pena de colocar em risco situação atingida pelos efeitos positivos e negativos da coisa julgada.

Desta Câmara, aliás, o entendimento de que a coisa julgada, mesmo com efeitos reflexos sobre terceiros, é circunstância impeditiva de rediscussão que ponha em risco situação já definida em outro julgado, como, por exemplo, no âmbito penal. Bem por isso decidiu-se que:

"Os fatos, após transitada em julgado a sentença penal condenatória, tornaram-se imutáveis, sendo despicienda, assim, qualquer discussão, mesmo 'inter alios', que procurasse alterá-los. Em outras palavras, a busca sobre a culpa da preponente por ato de seu preposto seria inútil, posto que reflexamente reconhecida na sentença penal. Daí a afirmar, inclusive em última análise, que a vítima seria carecedora de outro título executivo judicial, já que no primeiro teria em seu favor a chamada 'res judicata' parcial, consubstanciada em fatos imutáveis oponíveis contra terceiros" (Ap. nº 521.129-0, publicada no Boletim da Associação dos Advogados de São Paulo - AASP nº 1891, p. 97, semana de 22 a 28.03.1995).

De se ministrar a mesma solução, com maior razão, quando se trata de pendenga da mesma origem e entre as mesmas partes.

Não por outro motivo, certamente, o eg. Supremo Tribunal Federal, em julgamento plenário, pelo voto do em. Ministro Djaci Falcão, repudiou à unanimidade o entendimento tradicional:

"...de que não se decreta rescisão de contrato em ação possessória de reintegração, fazendo-se mister declaração judicial.

Se houve violação do contrato pelo promitente comprador..., a sentença que julga procedente a ação possessória contém a declaração da resolução do contrato. Não há razão jurídica, nem tampouco lógica, para se exigir uma ação para o reconhecimento judicial da rescisão da promessa de compra e venda, seguida da possessória" (RTJ 74/449 e 457).

Enfim, na esteira deste entendimento, da mais alta Corte de Justiça do País, não há também razão jurídica, nem tampouco lógica, para reconhecer nesta ação declaratória de abuso de mandato que não houve abuso, tal como reconhecido em ação precedente.

Acolhendo, pois, a irresignação, julgam extinto o processo sem apreciação do mérito, com fulcro no artigo 267, V, do Código de Processo Civil, tributando ao autor as custas e as despesas processuais, bem assim os honorários advocatícios, que arbitram em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como dão provimento ao recurso, nos termos especificados.

Presidiu ojulgamento, o Juiz Octaviano Lobo e dele participaram os Juízes Carlos Bittar e Franco de Godoi.

São Paulo, 06 de novembro de 1996.

Luiz Sabbato - Relator.

(Colaboração do 2º TACIVIL)

APELAÇÃO - Nada obstante a fiadora não haja sido cientificada da ação revisional de alugueres, não está desobrigada do pagamento dos alugueres majorados em razão de sentença judicial prolatada na demanda, já que responsabilizou-se pelo pacto locatício, até a entrega das chaves. Recurso improvido (2º TACIVIL - Ap. c/Rev. nº 467.270-00/4-São Paulo; Rel. Juiz Renzo Leonardi; j. 31.10.1996; maioria de votos).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Juízes desta Turma Julgadora do Segundo Tribunal de Alçada Civil, de conformidade com o relatório e o voto do Relator designado, que ficam fazendo parte integrante deste julgado, nesta data, negaram provimento, vencido o Relator sorteado, que dava provimento parcial. Redigirá o acórdão o Juiz-Revisor.

Renzo Leonardi - Relator designado.

VOTO

A r. sentença do i. Juiz de Direito acolheu parcialmente os embargos à execução interpostos pela fiadora, excluindo, da execução, as verbas relativas à sucumbência, as despesas do processo e os honorários do perito, importâncias essas havidas no Processo nº...

No apelo que deduziu, a embargante diz que as diferenças de aluguel decorrentes da ação revisional não podem ser exigidas dela, fiadora, porque não foi cientificada daquela demanda. Discorreu sobre a interpretação restrita do contrato de fiança, porquanto contrato benéfico. Contestou outros alugueres e disse haverem sido pagas as despesas de luz e água. Alegou prescrição e requereu a repartição dos encargos da sucumbência.

No entender do i. Juiz-Relator, por não haver sido cientificada a fiadora da ação revisional, circunstância que a obstou de intervir na demanda como assistente litisconsorcial, não pode, por essa razão, ser responsabilizada pelo pagamento do acréscimo do valor do aluguel, o que não ocorreria na eventualidade de que o reajuste fosse decorrente de aplicação de índice governamental.

Todavia, "data venia" do entendimento albergado pelo i. Juiz-Relator, que é forte na jurisprudência, afasto-me dessa orientação.

Com efeito, a fiadora, ora embargante, tornou-se garante do contrato de locação até termo incerto, ou seja, até a efetiva entrega das chaves, consoante se depreende da cláusula inserta no pacto, de sorte que é responsável pelos alugueres majorados por força da sentença prolatada na ação revisional de alugueres, mesmo na hipótese de não ter sido cientificada daquela demanda.

Não se desconhece seja a fiança contrato benéfico e que não pode ser interpretado além daquilo que se pactuou, mas é meridiano que o fiador, ao aderir ao contrato, como garante, não pode desconhecer da possibilidade do valor do aluguel vir a ser majorado, não só por índices do governo, mas, também, aquele que vier a ser adequado a preço de mercado.

E foi isto que ocorreu na hipótese "sub judice", qual seja, a de que o valor do aluguel veio a ser atualizado a preço de mercado, de modo que é admitida a subsistência da responsabilidade da fiadora nos contratos prorrogados, quanto aos alugueres majorados, quer por força de lei ou do contrato.

Com proficiência, o douto Juiz desta Corte, Mariano Siqueira, com clareza meridiana, deixou assente na Ap. c/ Revisão nº 318.017, 4ª Câmara, o quanto segue:

"FIANÇA - RESPONSABILIDADE - ALUGUÉIS MAJORADOS EM REVISIONAL - FIADOR NÃO CIENTIFICADO - IRRELEVÂNCIA - SUBSISTÊNCIA - A circunstância da não cientificação dos fiadores da ação revisional não autoriza o raciocínio de que estes estejam desobrigados pelos alugueres majorados em virtude de decisão judicial transitada em julgado."

"Ad argumentandum", admitindo-se que o fiador intervenha na ação revisional, indaga-se: como figuraria na lide? Por evidente, apenas como assistente litisconsorcial, como auxiliar, evidentemente, do locatário, podendo direcionar sua atuação, tão-só, no sentido de ser o novo aluguel arbitrado de conformidade com o preço do mercado imobiliário, escopo e objeto da ação revisional, de modo que, com a sua intervenção no processo, ou não, nada alteraria a sua posição jurídica ou mesmo o resultado da demanda.

Cabe lembrar, ainda, da impossibilidade do garante opor-se a acordo estabelecido entre locador e locatário na ação revisional e, mesmo que interviesse, como assistente, na demanda, não poderia obstar o reconhecimento, por parte do assistido, da procedência do pedido, quanto à desistência da ação ou transigência sobre direitos controvertidos, como estabelece o artigo 53 do Código de Processo Civil.

Portanto, a meu pensamento, de todo inócua eventual intervenção assistencial da fiadora, na ação revisional, porquanto o novo valor do aluguel, porque arbitrado em ação revisional de aluguel, é corolário lógico e legal do pacto locatício, através do qual a garante, ora recorrente, responsabilizou-se pelo pagamento dos alugueres por termo incerto, até a efetiva entrega das chaves do prédio alugado.

A admitir-se orientação contrária, "data maxima venia", far-se-ia prevalecer a tese no sentido de que os índices expedidos pelo governo prevaleceriam sobre sentença judicial, porque só tais índices, paradoxalmente, obrigariam os fiadores, enquanto que o decreto judicial não atingiria os garantes, mesmo aqueles obrigados até a entrega das chaves.

Do exposto, o meu voto, "permissa venia" do nobre e culto Juiz Dr. Milton Gordo, nega provimento ao recurso.

Renzo Leonardi - Relator designado.

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

Cuida-se de recurso de apelação da embargante, em face da sentença, que acolheu parcialmente embargos à execução, para excluir do crédito "as verbas da sucumbência e despesas processuais e honorários periciais constantes do Processo nº..., conformando-se com ela o embargado. Defendeu-se, resumidamente, no recurso, que as diferenças de aluguel decorrentes da ação revisional não são exigidas do fiador, quando dessa ação não foi cientificado. Fez-se referência à interpretação estrita do contrato de fiança, em atenção à sua condição de contrato benéfico. Contestou-se outros aluguéis, porque estão em conformidade com o contrato. Indevidos são, ainda, no sentir da apelante, os encargos da sucumbência da ação de despejo por falta de pagamento. As contas de luz e água foram pagas. Renovou-se a argüição de prescrição, com o pedido de repartição dos encargos da sucumbência.

O apelado apresentou as suas contra-razões, processando-se regularmente o recurso.

É o relatório.

Como decidido em primeiro grau, não procede a argüição de prescrição, desde que não se consumou o prazo legal, contado da data da sentença que homologou os cálculos, tornando exigível o crédito.

A irresignação do embargante, contrariando a parte do crédito em execução, que corresponde ao acréscimo resultante da ação revisional, tem procedência. Não foi cientificado daquela ação, ficando impossibilitado de nela intervir como assistente litisconsorcial e não pode, agora, ser penalizado pelo acréscimo do aluguel. Mas não se livraria, fosse o reajuste por imposição de índice legal.

Nesse sentido é a jurisprudência, que se adota e que se encontra estampada em comentários ao artigo 69, da Lei nº 8.245/91, por Theotonio Negrão, "verbis":

"O fiador do contrato de locação não se obriga pelos acréscimos do aluguel decorrentes de ação revisional. A fiança não admite interpretação extensiva (RSTJ 25/396). No caso, 'os fiadores não participaram da referida ação revisional, nem dela sequer foram cientificados'. O relator admitiu que, 'quando muito', o fiador somente responderia pelos aumentos fossem eles decorrentes dos índices legais para a reposição do valor da moeda" ("Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor", 27ª ed., Saraiva).

Da ação de despejo por falta de pagamento teve a fiadora plena ciência e podia, se quisesse, ter, inclusive, buscado a purgação, depositando o que entendia devido. Responde pelos encargos dela decorrentes. Não se fez prova da alegada desconformidade do demonstrativo de fl. 51 e, tampouco, se fez prova do pagamento das contas de água e luz, mantida a presunção de que essas despesas foram suportadas pelo embargado, que fez juntar com a inicial de execução os respectivos comprovantes.

Acolhe-se, por último, o pedido final da apelante, de ver repartidos por igual os encargos desta ação de embargos à execução. A sucumbência foi parcial e é justo que assim se proceda, arcando cada um com os honorários do seu advogado e com metade das despesas.

Isto posto, dá-se parcial provimento ao recurso, para excluir do valor do crédito em execução a parcela do aluguel resultante da ação revisional e repartir entre os contendores os encargos da sucumbência.

Milton Gordo - Juiz-Relator.