JURISPRUDÊNCIA

"HABEAS CORPUS" - DENÚNCIA

INTERDIÇÃO - CURATELA

MEDIDA CAUTELAR - Cautelar inominada.

(Colaboração do TRF)

"HABEAS CORPUS" - DENÚNCIA - INÉPClA - lNOCORRÊNClA - CRlME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL - ADIANTAMENTO PARA AUMENTO FUTURO DE CAPITAL - AFAC - EMPRESA COLIGADA - ARTIGO 7º, IV, DA LEI Nº 7.492/86 - ATIPICIDADE - É apta a denúncia que descreve os fatos tidos por criminosos e aponta a conduta de cada um dos acusados. Artigo 41 do CPP. O artigo 7º, IV, da Lei nº 7.492/86, tido por violado pelos pacientes, traz tipo penal incompleto, dependendo para sua complementação de norma editada em outra lei. Imprestabilidade da Resolução nº 1.962/92 do BACEN - ato administrativo normativo - para complementação do tipo penal mencionado. A operação realizada por instituição financeira, consistente no repasse de créditos para empresa coligada para os fins de futuro aumento do capital social dessa última, não configura violação ao disposto no artigo 34 da Lei nº 4.595/64. Lícita civilmente a operação, não pode, ao mesmo tempo, por impossibilidade lógica, ser considerada ilícito penal. Atipicidade das condutas imputadas aos pacientes. Ordem concedida para trancar, com relação aos pacientes, a Ação Penal nº..., em curso perante o Juízo da... Vara Federal Criminal da Subseção Judiciária de São Paulo (TRF - 3ª Região - 1ª T.; HC nº 96.073.766-6-SP; Rel. Juiz Theotonio Costa; j. 22.10.1996; v.u.).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indicadas.

Acordam os Juízes da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, em conformidade com a ata de julgamento, por unanimidade, conceder a ordem.

São Paulo, 22 de outubro de 1996 (data do julgamento).

Theotonio Costa - Juiz-Relator.

RELATÓRlO

O Exmo. Sr. Juiz Theotonio Costa:- O advogado A.J. impetrou o presente "habeas corpus" em favor de A.H.D.M.A., M.A.B., O.F.M. e N.L.S., que estariam sofrendo coação e constrangimento ilegais por parte do MM. Juiz Federal da... Vara Criminal da 1ª Subseção Judiciária - Seção Judiciária de São Paulo - por ter recebido denúncia que os dá como incursos nas sanções do artigo 7º, IV, da Lei nº 7.492/86, combinado com o artigo 29 do Código Penal.

Aduz o impetrante que é atribuído aos pacientes, na qualidade de diretores do Banco..., a prática do crime de cessão de créditos oriundos de operações de empréstimos de financiamentos e de arrendamento mercantil para empresa não integrante do Sistema Financeiro Nacional e coligada à instituição financeira..., sem a devida autorização do Banco Central do Brasil, o que violaria o artigo 11 da Resolução nº 1.962/92, BACEN, perfazendo, em conseqüência, o tipo do artigo 7º, IV, da Lei nº 7.492/86.

Sustenta o impetrante a inépcia da denúncia por não ter individualizado a conduta de cada um dos acusados, o que violaria o artigo 41 do Código de Processo Penal, transcrevendo em prol de sua tese jurisprudência do col. Superior Tribunal de Justiça. Aduz, ainda, a ausência de fato típico a ensejar a persecução penal aos pacientes, pois, a seu sentir, para que haja infração ao inciso IV do artigo 7º da Lei nº 7.492/86, é necessário que haja lei estabelecendo a autorização da autoridade administrativa competente para a prática do ato reputado ilícito. No caso vertente, tal exigência decorre de uma resolução do BACEN, que não tem natureza jurídica de lei, em sentido formal.

Ademais, o ato praticado pelos pacientes, denominado Adiantamento para Futuro Aumento de Capital - AFAC -, é operação tida por legal e normal, e assim foi considerada em pareceres de escritório de advocacia especializada e de auditores independentes, além de ter sido considerada legal em parecer do Procurador da Fazenda Nacional, junto ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

Por fim, alega que, consoante demonstrado documentalmente, os pacientes agiram em conformidade com a lei, amparados em pareceres jurídicos e técnicos, não havendo qualquer possibilidade de que suas condutas sejam tidas por dolosas ou culposas, afastando dessa forma, definitivamente, qualquer tentativa de enquadrá-los na figura típica do artigo 7º, IV, da Lei nº 7.492/86, apontado na denúncia como dispositivo violado, eis que o crime aí previsto somente é punível a título de dolo, consoante pacífica orientação da doutrina e da jurisprudência.

Requisitadas, as informações foram prestadas às fls. 167/168, acompanhadas dos documentos de fls. 169/186, limitando-se o MM. juiz "a quo" a confirmar o recebimento da denúncia, sob o fundamento de que esta, em tese, descreve conduta amoldada à imputação, bem como há indícios de autoria e materialidade.

Manifestação do Ministério Público Federal às fls. 189/193, onde opinou pela concessão da liminar pleiteada, que foi deferida em parte à fl. 195.

Novo parecer às fls. 198 a 205, onde o "parquet" federal sustenta, em resumo, a inexistência de inépcia da denúncia, bem como ausência de justa causa para a instauração da ação penal, por não vislumbrar na resolução do BACEN aptidão para complementar a norma do inciso IV do artigo 7º da Lei nº 7.492/86, já que esse faz remissão expressa à lei. Depois, por entender que não há ilícito civil, não há que se falar em ilícito penal; reitera o seu posicionamento no tocante à impossibilidade da responsabilização penal objetiva. Finalizando, opina pela concessão da ordem para trancar a ação penal, por não vislumbrar, na hipótese, crime, sequer em tese.

É o relatório.

VOTO

O Exmo. Sr. Juiz Theotonio Costa:- Cuida-se de "habeas corpus" impetrado contra o recebimento da denúncia imputando aos pacientes a prática do crime previsto no artigo 7º, IV, da Lei nº 7.492/86, combinado com o artigo 29 do Código Penal.

O primeiro argumento desenvolvido pelo impetrante, a inépcia da denúncia, não merece acolhida.

Isto porque, embora a denúncia não seja uma peça digna de maiores encômios, descreve os fatos tidos por criminosos, bem como aponta a conduta de cada um dos acusados.

Mais não precisaria fazer, posto que permite o pleno exercício do contraditório a cada um dos acusados, preenchendo assim os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal.

Examinemos, agora, o segundo fundamento da impetração, a falta de justa causa para a instauração da ação penal.

Dispõe o artigo 7º, IV, da Lei nº 7.492/86:

"Artigo 7º - Emitir, oferecer ou negociar, de qualquer modo, títulos ou valores mobiliários:

...................................................................

IV - sem autorização prévia da autoridade competente, quando legalmente exigida:

Pena - Reclusão, de 02 (dois) a 08 (oito) anos, e multa."

Manoel Pedro Pimentel, ao comentar sobre a norma em apreço, especialmente sobre o seu inciso IV, alerta que se trata de uma norma penal incompleta, dependente de complementação de outra posta em lei, "verbis":

"...finalmente, no nº IV, acrescentou a cláusula 'quando legalmente exigida', criando uma norma incompleta, que dependerá de complementação de outra, editada em outra lei" (in "Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional", Editora RT, 1987, p. 67).

Postas tais considerações, examinemos a conduta tida por criminosa.

O Banco Central do Brasil, no julgamento do Processo Administrativo Pt - 9400343558, assim relata os fatos:

"Em 31.03.1993, através do 'Protocolo-lnstrumento Particular de Assunção de Direitos e Obrigações', o Banco transferiu para a ligada parte da operação de crédito realizada com a FEPASA Ferrovia Paulista S.A., sem qualquer compensação em espécie. O valor da cessão ficou registrado em 'Deveres Diversos País', subconta 'Depósitos para Aumento de Capital em Coligadas e Controladas', até 30.04.1993, data em que foi efetivado o aumento de capital na..., sendo, então, baixado desta conta e registrado em 'Participações em Coligadas e Controladas no País - Outras Participações - MEF', pelo valor original, sem qualquer atualização monetária ou apropriação de encargos" (fl. 174 dos autos).

Portanto, cuida-se, na espécie, de operação de repasse de créditos de que o Banco..., do qual os pacientes eram diretores, possuía junto à FEPASA, a uma de suas empresas coligadas, não integrante do Sistema Financeiro Nacional, a ..., a título de aumento de seu capital social, que foi efetivamente realizado, consoante reconhece não só o próprio BACEN, mas como também dão conta os documentos de fls. 137 a 143, que cuidam especificamente das condições do aumento do capital social da mencionada empresa coligada.

Tratou-se, indubitavelmente, da operação conhecida como Adiantamento para Futuro Aumento de Capital - AFAC.

Tal operação, segundo o sustentado pelo BACEN, estaria em desacordo com o artigo 11 da sua Resolução nº 1.692, que admite a cessão de créditos oriundos de empréstimos, financiamentos e arrendamento mercantil, mediante sua prévia e expressa autorização.

Penso, contudo, que a autorização mencionada no ato normativo administrativo acima aludido não é apta a complementar o tipo do inciso IV do artigo 7º da Lei nº 7.492/86.

Isto porque, consoante já destacado, inclusive com esteira na lição de Manoel Pedro Pimentel, a autorização em questão deve ser expressamente prevista em lei.

E lei deve ser entendida no seu sentido formal, vale dizer, o ato abstrato, emanado do Poder Legislativo, após a observância do devido processo constitucional para sua produção.

Cabe verificar se a Resolução nº 1.692/92, do BACEN, tem respaldo em ato jurídico como o que acima descrevemos, ou seja, lei em sentido formal.

E, aqui, a resposta é negativa.

A Lei nº 4.595, de 31.12.1964, que rege o Sistema Financeiro Nacional, e que foi recepcionada pela Constituição em vigor, com "status" de lei complementar ("ex vi" do artigo 192 da Constituição Federal), em seu artigo 10, incisos de I a Xlll, estabelece a competência privativa do BACEN, e em nenhum deles outorga à autarquia a atribuição de editar atos normativos a respeito das operações de crédito das instituições financeiras.

À luz do dispositivo em apreço, a principal função do BACEN é de fiscalizar tais entidades.

E mesmo que o BACEN estivesse legitimado a normatizar a respeito das operações no Sistema Financeiro Nacional, no tocante às vedações às instituições financeiras, estaria restrito às limitações postas pelo artigo 34 da Lei nº 4.595/64, que proibe taxativamente a concessão de empréstimos ou adiantamentos, dentre outras, às pessoas jurídicas de cujo capital participem com mais de 10% (dez por cento) ( artigo 34, IV, da Lei nº 4.595/64).

É bem verdade que esse rol foi de certa forma ampliado, para efeitos penais, pelo artigo 17 da Lei nº 7.492/86, mas, no que interessa ao caso concreto, foi mantido, modificando apenas o critério de participação acionária mínima de 10% (dez por cento) para o controle da empresa coligada.

Como se vê, a Resolução nº 1.962/92, do BACEN, não possui sustentáculo legal, além de ter invadido e ampliado as restrições às operações de crédito das instituições financeiras postas pela Lei nº 4.595/64.

Por tais razões, o ato administrativo normativo em apreço não é apto para complementar o tipo descrito pelo inciso IV do artigo 7º da Lei nº 7.492/86, quer porque não possui a natureza jurídica de lei no seu sentido estrito, quer por extrapolar os limites postos na lei de regência do Sistema Financeiro Nacional.

Note-se que o Adiantamento para Futuro Aumento de Capital - AFAC - de modo algum se confunde com a conduta proibida pelo artigo 34, IV, da Lei nº 4.595/64 e artigo 17 da Lei nº 7.492/86.

É que, o que tais dispositivos legais vedam é a concessão de empréstimos ou adiantamentos à empresa coligada, em detrimento dos cofres da instituição financeira.

A AFAC, a seu turno, tem objetivos bem distintos, pois visa assegurar a participação societária de instituição financeira em empresa coligada, hipótese que não encontra qualquer restrição na lei.

Em outras palavras, a AFAC é uma operação lícita, não defesa pela legislação regedora das atividades de instituições financeiras.

A questão já foi tratada pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, no processo BCB nº 92.00122994, de que foi Relator o Conselheiro Pedro Henrique Mariano Bitencourt, e que resultou na seguinte ementa:

"Recursos Voluntários - Concessão de adiantamento à empresa ligada, a título de 'Adiantamento para Futuro Acerto de Capital', sem encargos de qualquer natureza. Infração não caracterizada" (acórdão juntado à fl. 157 dos autos).

Por ser extremamente ilustrativo e pertinente, cabe aqui a transcrição de trecho do em. Conselheiro-Relator, acolhido à unanimidade:

"O Adiantamento para Futuro Aumento de Capital - AFAC - não se confunde com o adiantamento vedado pela Lei nº 4.595/64, pois os mesmos têm fins diferentes, pois o AFAC visa a uma participação societária, o que efetivamente ocorreu no caso do processo em questão, sendo inclusive previsto em normas legais" (fl. 156).

Ora, se consoante examinamos, a operação efetuada é lícita civilmente, não se pode considerá-la, como realçou com acuidade o douto Procurador da República, Dr. Samir Haddad, no seu bem-lançado parecer, ilícito penal.

Realmente, o direito, considerado um conjunto de normas, não acolhe situações desse tipo. Por isso é que, se um ato está revestido de licitude no seu aspecto civil, não pode, sob hipótese nenhuma, ser acoimado de criminoso, até mesmo por impossibilidade lógica.

Diante do exposto, é forçoso concluir que efetivamente falta justa causa para a instauração da ação penal, no caso vertente, contra os pacientes, por absoluta atipicidade de suas condutas.

Concedo, pois, a ordem, para trancar a ação penal contra eles instaurada perante a... Vara Federal Criminal, Processo nº....

É como voto.

Theotonio Costa - Juiz-Relator.

(Colaboração do TJSP)

INTERDIÇÃO - CURATELA PROVISÓRIA - Admissibilidade. Interpretação extensiva e analógica diante da lacuna da lei. Entendimento doutrinário e pretoriano superado, visto que o disposto no artigo 273 do CPC faculta ao Magistrado, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela antecipada, desde que exista prova inequívoca e se convença da veracidade dos fatos apontados na exordial. Curador temporário. Proteção preventiva da pessoa e dos bens do interditando, recomendável no início da ação, havendo indícios e suspeitas de que o requerido não detém plena capacidade de entendimento. Recurso desprovido (TJSP - 7ª Câm. de Direito Privado; Ag. de Instr. nº 18.405-4/0-Barretos; Rel. Des. Júlio Vidal; j. 23.10.1996; v.u.).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos...

Acordam, em Sétima Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento ao recurso, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte do acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores Sousa Lima (Presidente, sem voto), Cambrea Filho e Benini Cabral, com votos vencedores.

São Paulo, 23 de outubro de 1996.

Júlio Vidal - Relator.

VOTO

Cuida-se de agravo interposto contra a decisão (fl. 18) prolatada nos autos da ação de interdição aforada por M.E.S.A.C. e outras contra E.P.B., representada por seu filho P.P.B., nomeando M.E. como Curadora Provisória de sua genitora pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias.

Inconformada, busca a incapaz, representada por seu filho, a reforma do julgado (fls. 02/06), sustentando não ser pessoa incapaz porquanto, para ser internada na Casa de Repouso..., se submeteu a rigoroso exame médico. Os fatos apontados pelas requerentes são inverídicos, tanto que há pouco tempo compareceu a cartório e assinou duas escrituras de renúncia de usufruto em favor das agravadas e procuração acostada ao processo. Assim, mesmo sem a concordância do Ministério Público, o d. Magistrado decretou a interdição provisória da agravante. Por esse motivo, a decisão deve ser reformada porque nula de pleno direito (artigo 450, CC) porque não foi submetida a requerente a exame por parte de profissionais, não havendo que se cogitar de Curatela Provisória, porquanto não consta do pedido formulado na exordial.

Processado o recurso, sem efeito suspensivo (fls. 35, 62). Agravo respondido (fls. 46/57), em longo arrazoado pedem as agravadas o improvimento do recurso. O filho da agravante, após ter praticamente arruinado o patrimônio que lhe foi doado pelos pais, retornou a..., conseguiu captar a confiança da genitora das agravadas e vem dilapidando o patrimônio da incapaz, le- vantando dinheiro em ação expropriatória e adquirindo imóveis em seu nome particular.

O Ministério Público (fl. 68) requer o improvimento do recurso, porquanto a Curatela Provisória tem por objetivo acautelar interesses pessoais e patrimoniais do interditando. É recomendável quando há suspeitas de que o requerido não mais detém plena capacidade de entendimento.

RELATÓRIO

Nega-se provimento ao recurso.

Ressalte-se ser preciso atentar que tanto o dispositivo da lei civil - artigo 450 - quanto os dispositivos da lei processual - artigos 1.181 e 1.183 -, ao mesmo tempo que indicam o parecer de profissionais, reclamam a inspeção judicial, ou seja, o exame pessoal do próprio juiz, fonte de conhecimento e convencimento que não pode ser tido como inócuo nem despiciendo. Tanto mais, ocorre a razão principiológica de que o juiz não fica adstrito ao laudo dos peritos, não podendo o Magistrado se colocar na simples posição de mero espectador do processo. O pedido de interdição se ajusta dentre os procedimentos de jurisdição voluntária, podendo a qualquer tempo, de ofício ou por provocação das partes, adotar medidas que entender convenientes ou oportunas ao caso concreto em causas que tais não está obrigado a observar critério de legalidade estrita (artigo 1.109 do CPC).

A curatela é encargo público cometido, por lei, a alguém para reger e defender uma pessoa e administrar os bens de maiores incapazes, que, por si sós, não estão em condições de fazê- lo, em razão de enfermidade ou deficiência mental (RT 529/80). Assim, deve ser deferida pelo juiz, ainda que de forma provisória, em processo de interdição, que visa apurar os fatos que justificam a nomeação de curador, averiguando não só se é necessária a interdição e se ela aproveitaria ao argüido da incapacidade, mas também a razão legal da curatela, ou seja, se o indivíduo é ou não incapaz de reger sua pessoa ou seu patrimônio.

Em outras palavras, todas as vezes que se apresente ao julgador elementos de convicção que recomende acautelar interesses pessoais e patrimoniais do interditando, havendo suspeita de que o requerido não mais detém a plena capacidade de entendimento, podendo até mesmo ser prejudicado por interesses em conflito com os do requerido e de difícil e incerta reparação, é recomendável, ainda que não conste da inicial, a indicação de Curador Provisório a resguardar os interesses do interditando.

Fato é que a Curatela Provisória concedida à filha da agravante, pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, diante do quadro que se apresenta, nenhum prejuízo lhe acarreta, visto que a decisão poderá ser reformada por ocasião da entrega da atividade jurisdicional, se o exame pericial e demais povas a serem colhidas no curso do procedimento deixarem evidenciado ser a interditanda pessoa capaz de gerir a sua pessoa e patrimônio. Nomeação de Curadora Provisória não tem a possibilidade de resultar lesão grave ou de difícil reparação à agravante, senão o risco normal da lide ajuizada.

Fato é que a Curadoria Provisória constitui instituto destinado a acautelar interesses pessoais e patrimoniais do interditando, sendo recomendável a sua adoção sempre adotada de imediato, quando houver suspeita de que o requerido não mais detém a plena capacidade de entendimento.

Essa orientação é a que melhor se ajusta à própria natureza declaratória do processo de interdição, visto que antes mesmo de constituir prejuízo a determinadas pessoas, constitui, na verdade, um benefício. A sentença declaratória a ser prolatada no curso do procedimento é dotada de efeito "ex tunc". Por esse motivo, não justifica que durante o tempo em que se processar o pedido de interdição fique o incapaz desassistido de quem possa zelar por seus interesses. No caso, foi indicada como Curadora Provisória à requerente, diante dos fatos apontados no curso desse procedimento, uma das filhas da agravante, que caberá zelar pelos interesses de sua genitora nos termos da lei em vigor.

Com efeito, como bem salientou o Dr. P.R.A.C. (fl. 70), nenhuma censura merece a decisão prolatada nos autos por parte do d. Magistrado. Se antes, para se conceder a Curatela Provisória, se recorria à construção jurisprudencial para suprir a lacuna da lei, interpretando de forma extensiva e analógica para estender aos casos de interdição a nomeação de Curador Provisório no liminar da ação, hoje essa questão encontra-se totalmente superada, pois, segundo a atual dicção do artigo 273 do CPC, o juiz, de plano, poderá antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da veracidade das alegações contidas na exordial.

Para que não reste nenhuma dúvida, em razão do disposto no artigo 273 do CPC, consta da inicial (fl. 14) requerimento para indicação da filha da agravante como sua curadora, não havendo necessidade de se consignar de forma expressa que a indicação deveria ser para Curatela Provisória.

Importante ressaltar que não se decretou a interdição provisória da agravante, apenas lhe foi indicada Curadora Provisória em razão do estado de saúde da recorrente. A doutrina se orienta no sentido de se indicar Curador Provisório ou Temporário, no processo de interdição, para uma proteção preventiva da pessoa e dos bens do interditando. Nesse sentido (RT 503/252).

Certo é haver sérios indícios que induzem, em tese e em um primeiro momento, ao convencimento quanto à atual deficiência do estado de higidez mental da agravante, visto que o mal suportado pela requerente (fls. 22/23 e 65) - quadro periódico de depressão, psicose maníaco-depressiva (fl 23) -, em tese, importa em fator de perturbação ao seu livre entendimento. Fatos que deverão ser apurados no curso do processo de interdição, mas que recomendam a concessão da Curatela Provisória a possibilitar o resguardo dos interesses da agravante nos termos da decisão (fl. 08).

Por tais razões, nega-se provimento ao recurso.

Júlio Vidal - Relator.

(Colaboração do 1º TACIVIL)

MEDIDA CAUTELAR - Cautelar inominada. Preparatória de ação de nulidade de cláusulas de contrato de mútuo. Agravo de instrumento de deferimento de liminar suspendendo poderes outorgados ao Banco credor para recebimento do ICMS em pagamento a mútuo decorrente de contrato. Cláusula vinculativa ao referido imposto, cuja validade duvidosa permite a suspensão dos poderes outorgados - artigo 167, IV, da CF/88. Impugnação também à aplicação de juros compostos e de utilização da taxa ANBID, além de parcela substancial já saldada. Normas de direito público prevalecentes nos contratos administrativos. Utilização de receita prioritariamente no interesse público. Presença de "fumus boni juris" e "periculum in mora". Pertinência da liminar concedida. Recurso improvido (1º TACIVIL - 10ª Câm.; Ag. de Instr. nº 722.536-3-São Roque; Rel. Juiz Antonio de Pádua Ferraz Nogueira; j. 26.11.1996; v.u.).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos...

Acordam, em Décima Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, negar provimento ao recurso.

Cuida-se de agravo de instrumento tirado de medida cautelar inominada, preparatória de ação declaratória de nulidade de cláusulas contratuais, contra a r. decisão de fls. 69/71vº, que, alicerçada na supremacia do interesse público sobre o privado, deferiu liminar suspendendo os poderes outorgados em procuração para que o Banco credor continue recebendo o ICMS em pagamento de mútuo firmado em contrato.

Sustenta o agravante, em síntese, que os contratos de antecipação de receita orçamentária foram livremente pactuados em consonância com as normas do Senado Federal (Resolução nº 69/95), além de previamente autorizados pelo Banco Central do Brasil (BACEN). Outrossim, segundo doutrina que transcreve, perfeitamente possível a vinculação dos recursos do ICMS para amortizar ou garantir esses empréstimos. E as agruras financeiras mencionadas pela Municipalidade "não atinam ao Banco credor" e nem foram por ele causadas, não servindo de motivo para que seja "rolada", até o próximo ano, essa dívida.

Recurso tempestivo e recebido no seu regular efeito devolutivo, dispensadas novas informações do juiz da causa e a intimação da agravada.

É o relatório.

O artigo 167, inciso IV, da Constituição Federal de 1988 - que repete o artigo 62, § 2º da Constituição Federal de 1967 (c/emendas até 1985) - veda, expressamente, quando não enquadradas nas ressalvas específicas (artigos 158 e 159 da CF/88), a "vinculação de receita a órgão, fundo ou despesa", assim como "a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação da receita, previstas no artigo 165, § 8º, bem assim o suposto no § 4º deste artigo" (inciso com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 03, de 17.03.1993).

No exame desse dispositivo, encontramos lição do pranteado Prof. Hely Lopes Meirelles (in "Direito Municipal Brasileiro", Editora Malheiros, 8ª ed., 1996, p. 195), enquadrando a admissibilidade da vinculação na ressalva do artigo 158 da mesma Carta Magna, em consonância com a Resolução nº 194, de 12.12.1978, do eg. Tribunal de Contas da União, que também entende inaplicável a vedação do artigo 54 da Lei nº 4.320/64.

Contudo, há também quem entenda - como, aliás, ressalva o próprio saudoso administrativista - que essa exceção só se admite quando a vinculação seja a órgão, fundo ou despesa, não a título de garantia de operação de crédito por antecipação da receita, devendo-se emprestar "interpretação com intensa restrição" a essa segunda parte do inciso IV do artigo 167 da vigente Constituição da República, para que sejam evitadas "situações de desequilíbrio orçamentário" (cf. Kiyoshi Harada, "Direito Financeiro Tributário", Editora Atlas, 1996, p. 89). No mesmo sentido a lição de Francisco Campos, que ressalta: "o oferecimento de determinados impostos em garantia de um empréstimo público não significa hipoteca dos mesmos impostos ou do substrato do fundo, constituído pela sua arrecadação, mas tão- somente que os impostos em questão constituem rubrica permanente do orçamento enquanto durar a obrigação resultante do empréstimo" (A. cit., "Direito Constitucional", Editora Freitas Bastos, 1965, vol. I, p. 128).

Cumpre observar, a propósito, que a questão até já foi apreciada pelos pretórios, tendo a 8ª Câmara Civil do eg. Tribunal de Justiça de São Paulo - em recurso referente a mandado de segurança movido contra essa mesma instituição - mantido a liminar obstativa do cumprimento des-sa cláusula vinculativa do ICMS (cf. Apelação Civil nº 135.447-1-SP, Rel. Des. Jorge Almeida, v.u., j. em 31.10.1990). Colhe-se, ainda, dentre vários pareceres de administrativistas ilustres, o do festejado Prof. Celso Antonio Bandeira de Mello, entendendo irrenunciável e insusceptível de transação o recebimento dessa cota de participação do referido tributo, por atentar contra a autonomia do município e o texto constitucional (A. cit., Parecer: "Empréstimo Público - Garantias - Parcelas de ICMS do Município - Nulidade de procuração dada a Banco para receber e destinar dinheiro público", in RDA 91/86-94).

Via de conseqüência, apresenta-se com duvidosa validade a cláusula atacada. Mas, mesmo que válida seja - não se antecipando aqui o exame do mérito -, observa-se que outras cláusulas também estão sendo atacadas, com semelhante importância, tais como a da "aplicação de juros compostos" e de "utilização da Taxa ANBID", cláusulas que independem da concordância do devedor e que, se invalidadas, estariam causando prejuízo ao erário público. Relevante consignar, ainda, que o entendimento dessas questões encontra-se pacificado no col. Superior Tribunal de Justiça, conforme ressaltado no percuciente voto do em. Juiz Antonio Carlos Malheiros, no Agravo de Instrumento nº 706.064-2, da 8ª Câmara desta Corte, j. em 02.10.1996 (fls. 92/93 destes autos).

Além do mais, menciona-se que parcela substancial do empréstimo foi saldada com a entrega ao Banco de R$ 87.075,94 (oitenta e sete mil, setenta e cinco Reais e noventa e quatro centavos) (fl. 04), nada estando a obstar venham ser discutidas essas cláusulas em ação declaratória, pois a Fazenda Pública - nas execuções de sentenças ou de títulos extrajudiciais, como também cabível (JTACSP-RT 108/31, 108/91 e 130/82) - goza de privilégios, sendo impenhoráveis os seus bens, de qualquer espécie, além de sempre lhe ser facultado opor embargos (artigos 730 e 731 do CPC). E a auto-executividade emergente do contrato, como pretende o Banco credor, ainda estaria, em princípio, a ensejar igual dúvida de validade, pois poderia, em tese, estar sendo aplicada em detrimento dos demais credores (RT 674/92), que continuariam submetidos à ordem cronológica da apresentação dos precatórios (artigo 100 e parágrafos da CF/88 e Lei nº 8.197, de 27.06.1991, artigo 4º, parágrafo único), não obstante a ressalva dos créditos de natureza alimentar (RTJ 143/289, 147/1.082; e STJ - 5ª Turma, Rec. Esp. nº 32.198-4-SP, Rel. Min. Costa Lima, DJU de 12.04.1993, p. 6.082, 1ª col., em.).

Não se pode perder de vista, outrossim, que os princípios de direito público pertinentes aos contratos administrativos não são os mesmos do direito privado, embora supletivamente possam as normas deste último serem aplicadas em determinados contratos firmados pela Administração. E o uso da receita administrativa deve ser feito, prioritariamente, de regra, no interesse público, dentro de suas condições, a exemplo das verbas destinadas à saúde, educação e segurança, prevalecentes diante das dívidas contraídas, que devem ser saldadas pelos precatórios.

Por essas razões - sem que se negue seja dever do Poder Público honrar os contratos e saldar seus compromissos, sob pena de seqüestro de seus bens (artigo 100, § 2º, da CF/88), ou mesmo de intervenção (artigos 34 a 36 da CF/88) - descabe, "data venia", validar, antecipadamente, cláusulas de duvidosa aplicação, favorecendo o credor, entidade privada, que deve assumir o risco por adotá-las em contrato onde o interesse dos administrados pode afastar o princípio de vontade, que rege os contratos da esfera civil.

Presente, pois, o "fumus boni juris" e demonstrada a situação precária das finanças municipais, poderá haver perigo de serem inviabilizadas determinadas obras prioritárias, ou mesmo de não pagamento dos funcionários, dívida alimentar, o que justifica a afirmação de também existir "periculum in mora".

A liminar concedida, portanto, é inarredável.

Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso.

Presidiu o julgamento o Juiz Frank Hungria e dele participaram os Juízes Remolo Palermo e Paulo Hatanaka.

São Paulo, 26 de novembro de 1996.

Antonio de Pádua Ferraz Nogueira - Relator.