
TRIBUTÁRIO - INCIDÊNCIA DA COFINS SOBRE A
MINISTÉRIO PÚBLICO -
Ilegitimidade no pólo
MEDIDA
CAUTELAR INOMINADA - Pretensão
(Colaboração de Associado)
TRIBUTÁRIO - INCIDÊNCIA DA COFINS SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DE IMÓVEIS - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 2º, DA LC Nº 70/91 - O fato gerador da COFINS não abrange a venda de imóveis, a teor do preceituado pelo artigo 2º, da LC nº 70/91. O imóvel não deve ser entendido como mercadoria, conceito reservado apenas para os bens móveis em circulação. Inadmissível a criação de hipótese de incidência por via analógica. Agravo parcialmente provido (TRF - 5ª Região - 1ª T.; Ag. de Instr. nº 7596-CE; Rel. Juiz Castro Meira; j. 17.10.1996; v.u.).
ACÓRDÃO
Vistos, etc.
Decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região,
por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos do
relatório, voto e notas taquigráficas anexos, que passam a
integrar o presente julgamento. Recife, 17 de outubro de 1996 (data do
julgamento).
Juiz Castro Meira - Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Juiz Castro Meira (Relator):- Interpôs a empresa I.E. o presente
agravo de instrumento, inconformada com a decisão do i. juiz monocrático,
que indeferiu liminar em ação cautelar proposta com objetivo de
ser eximida, até o julgamento da ação principal, do
recolhimento da Contribuição Social sobre o Faturamento, a COFINS,
por ser empresa construtora e incorporadora de imóveis, hipótese não
contemplada pelo artigo 2º, da Lei Complementar nº 70/91, visto ser a
incidência da exação "sub examen" sobre o
faturamento de mercadorias e/ou serviços.
O i. juiz monocrático denegou a liminar sob o fundamento de que
não se encontravam presentes "in casu" os requisitos do "fumus
boni juris" e do "periculum in mora".
Irresignada, a agravante pugna pela reforma da decisão,
buscando demonstrar a ilegalidade da inclusão, na base de cálculo
da COFINS, da receita resultante da venda de bens imóveis. Aduz que o vocábulo
mercadoria, contido no já citado artigo 2º, da LC nº 70/91, é
incompatível e inconfundível com o conceito de bem imóvel,
razão pela qual postula o reconhecimento de seu direito de ter suspenso o
pagamento da COFINS, até o julgamento da ação principal.
Com a contraminuta, subiram os autos a esta Corte, sendo-me distribuídos.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Juiz Castro Meira (Relator):- A impetrante é empresa
construtora e incorporadora de imóveis e pretende a concessão de
medida liminar a fim de não sofrer qualquer cominação por
parte da fiscalização da Receita Federal pelo não-recolhimento
da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, mais
conhecida como COFINS, até o julgamento definitivo da ação
cautelar, ao argumento de que tal contribuição não
incidiria sobre as atividades por ela desenvolvidas.
O fato gerador da espécie tributária em exame está
assim definido no artigo 2º da Lei Complementar nº 70/91:
"Artigo 2º - A contribuição de que trata o
artigo anterior será de 2% (dois por cento) e incidirá sobre o
faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias,
de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza."
A compra e venda de imóvel efetuada por pessoa física
enquadra-se em mera operação regida pelo Direito Civil. Todavia,
quando efetuado o negócio através de empresa construtora, trata-se
de operação mercantil, tendo em vista os precisos termos da Lei nº
4.068, de 09.06.1962, que assim dispôs: "São comerciais as
empresas de construção" (artigo 1º).
Apreciando esta matéria, o eg. TRF da 1ª Região, no
MS nº 94.01.38262-0/DF, assim decidiu:
"MANDADO DE SEGURANÇA
- COFINS - IMÓVEL - MERCADORIA - FATO GERADOR - LC Nº 70/91 - O imóvel
não é, tecnicamente, considerado uma mercadoria, razão por
que sua alienação, em si, não é considerada como
fato gerador da COFINS.
Porém, ao se comercializar imóvel, presta-se um serviço,
sendo esta uma das hipóteses de incidência daquela contribuição.
Ausência de direito líqüido e certo para que se
suspenda o efeito de agravo de instrumento.
MS indeferido."
Não obstante esse respeitável posicionamento, prefiro
continuar entendendo que o imóvel não constitui mercadoria.
Tradicionalmente, esse conceito é reservado apenas para os bens móveis
em circulação. Dessarte, não incide o tributo em exame
sobre a mera comercialização de imóveis. Outra conclusão
implicaria em criação de hipótese de incidência por
via analógica.
Em voto proferido no MS nº 48.032-PE, o Juiz Hugo Machado
perfilhou igual entendimento, ao assinalar:
"Penso que a contribuição para a COFINS
efetivamente não incide sobre a receita decorrente de venda de imóveis,
pois a Lei Complementar nº 70/91, em seu artigo 2º, diz que
a mencionada contribuição 'incidirá sobre o faturamento
mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de
mercadorias e serviços, e serviços de qualquer natureza'.
Imóvel, sabemos todos, não é mercadoria. As transações
com imóveis sujeitam-se a regime jurídico próprio, do âmbito
da lei civil.
E não se pode, por via interpretativa, ampliar o alcance da hipótese
de incidência da lei tributária sem impor maustratos ao princípio
da legalidade. Nem mesmo a analogia se presta para tanto, como, aliás,
está explicitado pelo artigo 108, § 1º, do Código Tributário
Nacional, ao dizer que o emprego da analogia não poderá resultar
na exigência de tributo não previsto em lei.
Bem podia o legislador ter definido como base de cálculo da
contribuição em tela a receita bruta das vendas de bens e prestações
de serviços de qualquer natureza. Não o fez, porém.
É razoável, portanto, o entendimento segundo o qual a
contribuição denominada COFINS não incide sobre a receita
de venda de imóveis."
Não se pode refutar, diante do exposto, que resta presente o
requisito do "fumus boni juris" a justificar a concessão da
tutela liminar.
Na verdade, a decisão recorrida é irrepreensível
no ponto em que entendeu que a incorporação imobiliária reúne,
além da venda de imóveis, a prestação de serviços.
Entretanto, diante da não incidência da COFINS sobre aquela
atividade, deve a liminar ser parcialmente concedida, de forma a suspender
quanto a ela a cobrança da contribuição.
Ressalte-se que, de acordo com o contrato social da agravante, são
por ela desenvolvidas atividades outras que não dizem respeito à
venda de imóveis. Quanto a estas atividades, fica totalmente resguardada
a legitimidade da cobrança da COFINS.
Por todo o exposto, dou parcial provimento ao agravo de instrumento,
para conceder a liminar no que diz respeito apenas à atividade de venda
de imóveis.
É como voto.
(Colaboração do TJSP)
MINISTÉRIO PÚBLICO - Ilegitimidade no pólo ativo para propositura de ação civil pública que não diga respeito a interesses difusos. Provimento do recurso (TJSP - 3ª Câm. de Direito Privado; Ag. de Instr. nº 002.396-4/5-São Paulo; Rel. Des. Alfredo Migliore; j. 06.08.1996; maioria de votos).
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos...
Acordam, em Terceira Câmara Civil de Direito Privado do Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo, por maioria de votos, dar
provimento ao recurso, com observação, de conformidade com o voto
do Relator designado, que fica fazendo parte integrante do presente julgado.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores
Alfredo Migliore (Presidente e Relator designado), Mattos Faria, vencedor, e Ênio
Zuliani (Relator sorteado), vencido, com declaração de voto em
separado.
São Paulo, 06 de agosto de 1996.
Alfredo Migliore - Presidente e Relator designado.
Ênio Zuliani - Relator sorteado, vencido, com declaração
de voto em separado.
Agravo de instrumento tirado por G.C.A.I.S. e outra nos autos da ação
civil pública que lhes move o Ministério Público do Estado
de São Paulo, insurgindo-se contra a r. decisão que, em saneando o
feito, manteve a liminar inicialmente concedida, afastando as preliminares argüidas
em resposta, respectivamente, de ilegitimidade ativa do Ministério Público,
inépcia da inicial e ilegitimidade passiva da G.C.
Decisão hostilizada e respectiva intimação
reproduzidas às fls. 274/277 e 277vº, sendo que o recurso foi bem
aparelhado e objeto de contrariedade. Decisão de sustentação
lançada à fl. 310. A Procuradoria de Justiça manifesta-se
favorável à mantença da decisão agravada.
É o relatório.
Ilegitimidade manifesta do Ministério Público para, em
nome de mais de 20 (vinte) reclamantes, ajuizar ação civil pública
contra a G.C.A.I.S. e I.G.A.S.E.; de vez que não cuidam os presentes
autos de proteção de interesses difusos, isto é, porque não
se os confunde com interesses coletivos, já que diferem destes aqueles, "naquilo
que tange à meta individualidade desses interesses", e interesses
coletivos seriam difusos, no dizer de Clóvis Benos, "quando estes se
revelarem sociais no sentido amplo da expressão interesses sociais"
("Ação Popular e Ação Civil Pública",
p. 42, referido às fls. 09/10).
Aproximadamente 60 (sessenta) pessoas, todas de provecta idade, são
titulares de títulos denominados "Certificados de Garantia de Saúde",
para prestação vitalícia pelo antigo Hospital... de serviços
médico-hospitalares, fato este ocorrido há mais de 30 (trinta)
anos.
Adquirido o Hospital pela agravante, reformou-o, sendo o domínio
repassado para o I.G.A.S.E., nome de fantasia do Hospital... Quando da aquisição
pela co-ré G.C., em 1985, comprometeu-se esta, perante acordo celebrado
junto ao Ministério Público, a garantir atendimento médico-hospitalar
no Hospital e Maternidade..., "enquanto perdurar o fechamento provisório...".
No pólo passivo, evidente a legitimidade das rés,
aparentemente integrantes do mesmo grupo econômico, e que, ao que tudo
indica, praticam atos subsumidos ao artigo 51, XIII, do Código de Defesa
do Consumidor e, eventualmente, no artigo 171 do Código Penal (se
verdadeira a burla perpetrada, com danos patrimoniais a alguns dos sócios-proprietários,
mediante artifício...).
Mas o Ministério Público não tem legitimidade
para o ajuizamento de ação civil pública para proteção
de direitos individuais, direitos estes que podem não ser
identificados com o todo. Menos da metade dos 60 (sessenta) titulares de
certificados são os interessados no restabelecimento de seus direitos,
garantidos até contratualmente.
Cuida-se da proteção de diversos direitos individuais.
E, apesar da justiça da reclamação, evidente não se
enquadrar esta postulação na categoria de interesses difusos.
Assim, cabível a extinção da ação
com base no artigo 267, do CPC, cassada a liminar, com eficácia desta por
30 (trinta) dias após publicação do v. acórdão,
tempo mais que suficiente para que os interessados na solução
preconizada pelo Ministério Público (atendimento específico
no Hospital...) ajuizem ação(ões) própria(s), através
de advogado(s).
Sem custas e honorários.
Alfredo Migliore - Relator designado.
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Ousei divergir, pelos seguintes fundamentos:
G.C.A.I.S. e I.G.A.S.E., inconformadas com o r. despacho saneador
proferido em ação civil pública a que respondem por
iniciativa do Ministério Público do Estado de São Paulo,
interpuseram o presente agravo em busca do reconhecimento da ilegitimidade ativa
do autor e da inépcia da inicial, bem como a exclusão imediata da
primeira acionada e a cassação da liminar.
Resulta a controvérsia da metamorfose sofrida pelo antigo
Hospital... (consta que foi adquirido pelo grupo G.C.), que não mudou
apenas a denominação para Hospital..., mas sim de conceito, em
face de uma nova estrutura de atendimento propiciada pela atual administração
(IGASE), que não poupou economias para equipá-lo de acordo com
tecnologia de ponta.
Ocorre que os antigos titulares de plano do certificado de garantia de
saúde vitalício preservado estão, agora, vivendo um impasse
pela proibição de uso do nosocômio remodelado, posto
que as entidades mantenedoras estariam direcionando o atendimento deles ao
Hospital..., escolhido como substituto no período em que o primeiro
fechou suas portas para reabrir após ultimadas as reformas.
Segundo a inicial, os integrantes do plano de assistência
continuam com os direitos assegurados de utilização do
Hospital..., tanto que, em fase conciliatória no inquérito civil
instaurado por denúncia de consumidores insatisfeitos, a G.C. concordou
em manter o atendimento sem traumas para os pacientes. Na prática, no
entanto, continua em vigor a política discriminatória, com a falta
de emissão de guias de internação autorizada.
Foi deferida liminar.
Em sua resposta, as requeridas disseram que o Ministério Público
não tem legitimidade para propor ação em nome dos beneficiários
dos planos de saúde, citando como base da preliminar os seguintes
dispositivos: artigo 3º, do CPC; 127, 129, III, da CR; artigos 81, parágrafo
único, I, II e III, do CDC; artigos 1º, "caput" e 25, IV, "a",
da Lei nº 8.626/93; 103, VIII, da LC nº 734/93. Agora, com a rejeição
da matéria, suscita ofensa a toda essa legislação.
Também argumentaram que falta documento essencial de
admissibilidade da inicial como base propulsora de uma relação
processual estável, ou seja, a ausência de prova da existência
de comissão de representante dos associados e que estão eles de
acordo com a proposta judicial que interfere com o direito de escolha do
hospital credenciado.
Criticam a liminar deferida, que consideram "fora dos limites da
tutela cautelar". Defendem a exclusão da G.C., por não
participar da relação substancial discutida.
Instrumento apto a permitir completo conhecimento da matéria e
que chega com despacho de sustentação.
É o relatório.
Os dispositivos citados pela agravante, ao contrário do que foi
deduzido, servem para confirmar a legitimidade ativa do Ministério Público
para, em defesa do interesse do grupo como um todo, exigir integral observância
de um plano de saúde, ainda que sem a aquiescência expressa de
todos.
A teor do artigo 197 da CR, é dever do Estado prestar, ou então
fiscalizar, o serviço de assistência médica prestado por
outrem:
"São de relevância pública as ações
e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos
termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização
e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através
de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de
direito privado".
Quando pessoas, idosas e já experientes
das dificuldades da vida, buscam no Ministério Público a liderança
que estimula o ânimo de lutar contra poderosas empresas, para prestigiar
um plano vitalício de saúde que permite fruição
completa dos serviços prestados pelo Hospital..., não pode o juiz
dificultar o acesso à ordem jurídica, negando-lhes a prerrogativa
da faculdade da legitimação extraordinária.
A recusa do atendimento dos filiados ao hospital com novo nome,
moderno, bem equipado e, portanto, de opção preferencial absoluta,
configura, em tese, violação da ordem pública, por
representar abuso do gerenciamento de uma atividade consagrada como relevante
sob o prisma social, um ataque contra uma massa indefesa. Deixa de
caracterizar-se como mero ilícito de ajuste particular, para ingressar no
círculo do dano coletivo, "data venia".
Nesse sentido caminha a jurisprudência do col. STJ, que, em acórdão
da lavra do i. Ministro Ruy Rosado de Aguiar (REsp. nº 38.176-2-MG, in RT
723/283), deixou bem claro a legitimidade do Ministério Público
para intentar ação civil pública na defesa de interesses
coletivos da comunidade de pais e alunos de estabelecimento escolar, visando à
fixação da anuidade escolar.
Com maior razão deve ser admitido o enunciado quando em pauta não
apenas o interesse econômico do grupo estudantil, como ocorreu no
precedente citado, mas a proteção de centenas de usuários
de plano de assistência médica e hospitalar.
É certo que alguns dos muito favorecidos, premidos por maior
necessidade ou motivados por uma boa disponibilidade financeira, poderão
defraudar bandeiras isoladas contra a proibição de uso de um nosocômio
que um certificado vitalício garantia, mas, por se cuidar de uma cruzada
solitária, mesmo que vitoriosa em juízo, não trará
proveitos ou vantagens aos demais participantes da mesma relação
jurídica base, que, desamparados, permanecerão alijados do sistema
de atendimento.
Justo para encerrar tais dificuldades, cuidou o sistema de aparelhar o
Ministério Público e entidades de representação
coletiva com um instrumento processual apto a gerar uma completa investigação,
independente da vontade expressa de alguns, como forma de permitir que o braço
da jurisdição alcance o mais rápido possível o ponto
que irradia os reflexos negativos, atuando de forma decisiva para o
restabelecimento da paz social e coletiva.
Negar a legitimidade do Ministério Público para fazer
prestigiar cláusula que garante atendimento médico contratado para
um vasto número de indivíduos é retroceder o campo da
sistematização da tutela dos direitos individuais homogêneos,
coletivos e difusos, verdadeiro atentado ao espírito e finalidade da ação
civil pública.
O mesmo raciocínio incide para afastar de vez a inépcia,
pois o interesse de agir do autor não está condicionado ao endosso
dos favorecidos pela pretensão posta, que, por ser genérica e
abrangente, busca apenas confirmar o proveito contratual.
O objetivo perseguido pela ação, embora contratual, na
prática do cotidiano, significa um "plus" ao associado, isto é,
garantia de que não somente poderá desfrutar do Hospital..., como
voluntariamente ofertado, mas também do Hospital...
É um reconhecimento do direito que somente reforça a
dignidade dos serviços disponíveis, o que se obtém com a
intervenção autorizada do Dr. Promotor de Justiça; a opção
que se segue no momento de escolher o hospital dentre aqueles disponíveis
é indelegável, por atender ao comando subjetivo e próprio
do titular do plano.
Embaraçar o sentido do justo idealizado pela ação
civil pública, a pretexto de faltar autorização de um,
alguns, ou de uma representação grupal formalmente constituída,
é contrariar a doutrina responsável pela introdução
do fenômeno aqui tratado em nosso ordenamento (Ada Grinover,
"O Processo em Evolução", Forense Universitária,
433):
"O direito à vida, à saúde, à segurança,
ao ambiente, à propriedade; os direitos dos consumidores, dos
contribuintes, dos usuários de serviços públicos etc. são
assegurados pela Constituição e pelas leis, independente da
vontade dos beneficiários. Somente quanto à sua efetiva fruição
é que depende ela da vontade e da iniciativa do titular."
Quanto aos efeitos da liminar deferida, não parece adequado
adentrar ao tema, por tratar-se, ao que tudo indica, de matéria preclusa.
Como quer que seja, diante dos motivos afirmados e da concorrência dos
requisitos legais, plenamente aceitável a tutela emergencial que garante
aos portadores do certificado vitalício o direito de escolha do
Hospital... para tratamento médico.
Por fim, a questão
da ilegitimidade passiva da G.C., colocada em pauta de revisão como se a
ordem do Magistrado em deixar inalterada a angularidade do processo fosse lançada
com tinta indelével.
Está claro, no entanto, que a agravante deve continuar
respondendo pela proposta do Ministério Público, por inexistir,
ainda, prova conclusiva e que autorize sua sumária exclusão da
prova conclusiva e que autorize sua sumária exclusão da relação
jurídica.
Da forma como foi conduzida a resposta, mais contundente no plano retórico
do que propriamente documental, mostra-se recomendável manter a G.C. no pólo
passivo, por ser praticamente certa sua influência na sobrevida dos
certificados vitalícios expedidos pelo Hospital..., não só
pela ingerência nos destinos administrativos do remodelado nosocômio,
como por ser seu o poder de autorizar as internações que
não estão sendo emitidas e que desviam os doentes para outra
entidade.
Pelo exposto, negava provimento ao agravo.
Ênio Zuliani.
(Colaboração do 1º TACIVIL)
MEDIDA CAUTELAR INOMINADA - Pretensão de impedir os efeitos de mora sobre os requerentes. Ação principal referente ao direito à securitização, nos termos da Lei nº 9.138/95. Ausência de embargos. Cautelar cabível na medida em que as execuções foram ajuizadas no ano de 1991 e a lei que permitiu o alongamento das dívidas é de 1995, tratando-se, portanto, de pretensão embasada em fato posterior. Presença do "periculum in mora". Eventual procedência daquela ação principal perderá qualquer eficácia, vez que já estarão extintas aquelas dívidas, pago o Banco credor com o produto da arrematação. Agravo de instrumento provido para conceder a liminar pleiteada, impedindo-se, apenas, o praceamento do imóvel hipotecado, até o julgamento da ação principal (1º TACIVIL - 8ª Câm.; Ag. de Instr. nº 700.083-3-Guaíra; Rel. Juiz Franklin Nogueira; j. 04.09.1996; v.u.).
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos...
Acordam, em Oitava Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada
Civil, por votação unânime, dar provimento ao recurso.
Cuida-se de agravo de instrumento tirado contra a r. decisão de
fl. 98, que indeferiu medida liminar em ação cautelar. Dizem os
agravantes que interpuseram a medida liminar inominada objetivando obstar os
efeitos de mora decorrentes de dívida que contraíram junto ao
Banco..., relativamente a execuções que estavam suspensas, e que,
por estarem na iminência do estado de inadimplência, poderiam voltar
a ter seu normal prosseguimento. Sustentaram fazer jus ao alongamento da dívida,
nos termos da Lei nº 9.138, de 29.11.1995, para pagá-la em 07 (sete)
anos. E que o prosseguimento de tais execuções acarretaria o
praceamento do único bem imóvel, onde desenvolvem suas atividades
agrícolas, o que inviabilizaria a ação principal que
pretendem ajuizar. Contudo, a medida liminar foi indeferida. Tecem considerações
a respeito da importância da atividade agrícola, da securitização
da dívida rural, nos termos da Lei nº 9.138, de 29.11.1995. Argúem,
a seguir, a nulidade da decisão agravada, por insuficiente fundamentação.
E sustentam o cabimento da liminar pleiteada, esclarecendo não
se tratar de medida satisfativa; não objetivam obter, desde
logo, o reconhecimento da securitização das dívidas, mas
sim obstar os efeitos da mora naquelas execuções. Concluem, após
outras considerações, pedindo a concessão da liminar.
Formado regularmente o instrumento, sem contra-razões.
É o relatório.
Ao que se vê da inicial da medida cautelar inominada, objetivam
os agravantes "impedir quaisquer efeitos de mora sobre os requerentes
enquanto perdure a ação principal condenatória que
reconhecerá o direito que têm à securitização,
nos termos da Lei nº 9.138/95, impedindo-se, pois, a continuidade das execuções
suspensas perante este Excelso Juízo, sob os nºs 148/91, 147/91 e
325/91, especialmente para que não sejam praceados os bens nelas
penhorados" (fl. 21). Não se trata, pois, de cautelar satisfativa,
mas sim preparatória de ação principal, onde se pretende
ver o Banco exeqüente condenado a promover a securitização da
dívida ajuizada.
Não se há de analisar, no entanto, exceto
superficialmente, para concluir pela presença ou não do "fumus
boni juris", a questão do cabimento da pretendida securitização.
Isto será objeto da ação principal. Em sede cautelar cumpre
analisar apenas e tão-somente, além do "fumus boni juris",
o "periculum in mora". Além, é claro, do cabimento da própria
tutela cautelar pretendida.
Cuidando-se de execução
hipotecária, poder-se-ia objetar, dando por incabível a tutela
cautelar pretendida, com a não interposição de embargos, no
momento oportuno. Contudo, a hipótese se reveste de singularidade, visto
como as execuções foram ajuizadas em 1991, e a lei que permitiu a
securitização de tais dívidas é de 1995. A pretensão
embasa-se, pois, em fato posterior.
Por outro lado, a suspensão
da ação de execução através de medida
cautelar tem sido admitida pela jurisprudência. É o que se vê
do seguinte julgado:
"Medida cautelar visando suspender execução.
Possibilidade. Suspende-se o processo quando a sentença de mérito
depender do julgamento de outra causa, que constitua o objeto principal daquele
(processo). O credor não pode cobrar extrajudicialmente o que, em juízo,
está sendo discutido. A suspensão do processo, nos casos previstos
em lei, pode ser determinada pela via da ação cautelar inominada"
(STJ-1ª T., REsp nº 36.970-3-RS, Rel. Min. Demócrito Reinaldo,
j. 06.10.1993, negaram provimento, v.u., DJU 08.11.1993, p. 23.531, 2ª
col., em.)" (cf. nota de rodapé de nº 05 b ao artigo 798,
Theotonio Negrão, "Código de Processo Civil e Legislação
Processual em Vigor", 26ª ed., p. 564).
Da argumentação desenvolvida pelos agravantes, em "summaria
cognitio", própria das cautelares, resulta a probabilidade do
direito destes à securitização das dívidas em execução.
Por outro lado, flagrante o "periculum in mora". De fato, praceado o
imóvel, eventual procedência da ação condenatória
a ser ajuizada, com reconhecimento do direito à securitização
da dívida, com alongamento de seu prazo, perderá qualquer eficácia,
porque já estarão extintas aquelas dívidas, pago o Banco
credor com o produto da arrematação.
De toda cautela, portanto, a concessão da liminar pleiteada,
mas apenas para impedir o praceamento do imóvel, mesmo porque o credor não
sofrerá qualquer prejuízo com a medida, visto como o seu crédito
está garantido pela penhora, e pela incidência da correção
monetária e dos juros.
Isto posto, dá-se provimento ao recurso para conceder a liminar
pleiteada, mas apenas para impedir o praceamento do imóvel
hipotecado, até o julgamento da ação condenatória
relativa à securitização das dívidas ajuizadas.
Presidiu o julgamento o Juiz Carlos Alberto Hernandez e dele
participaram os Juízes Antonio Carlos Malheiros e Carlos Alberto Lopes.
São Paulo, 04 de setembro de 1996.
Franklin Nogueira - Relator.