JURISPRUDÊNCIA

CONFLlTO DE COMPETÊNCIA - Execução contra devedor

Ação de declaração de nulidade de ato jurídico

RENOVATÓRIA - TRANSAÇÃO - EFICÁCIA

SUSPENSÃO DO PROCESSO - Lei nº 9.099/95

(Colaboração de TJSP))

CONFLlTO DE COMPETÊNCIA - Execução contra devedor solvente. Juizado Especial e Juízo Cível Comum. Faculdade do autor. Conflito procedente, competente o Juízo suscitado (TJSP - Câmara Especial; Confl. de Comp. nº 34.994-0-São Paulo; Rel. Des. Luís de Macedo; j. 07.11.1996; v.u.).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Conflito de Competência nº 34.994-0/9, da Comarca de São Paulo, em que é suscitante o MM. Juizado Especial Cível Central I, sendo suscitado o MM. Juízo da Quadragésima Vara Cível Central, ambos da Capital:

Acordam, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, julgar procedente o conflito e competente o MM. Juiz suscitado, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Participaram do julgamento os Desembargadores Dirceu de Mello (Presidente sem voto), Lair Loureiro e Carlos Ortiz.

São Paulo, 7 de novembro de 1996.

Luís de Macedo - Relator.

VOTO DO RELATOR

Trata-se de conflito negativo de competência relativo a ação de execução contra devedor solvente. Argumenta o suscitante não ser competente para processá-la, posto faculdade da parte, consoante sua interpretação da Lei nº 9.099/95. Por sua vez o Juízo suscitado menciona tratar-se de competência absoluta do Juizado Especial, declinável de ofício, pois de caráter funcional, inderrogável pela vontade das partes.

Processado, tendo vindo as informações do Juízo suscitado (f. 26/33), posicionou-se a Procuradoria-Geral de Justiça pela competência do suscitado (f. 40/46).

É o relatório.

Procedente o conflito, porquanto ambos os Juízos declinaram da competência.

A Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, dispõe claramente poder o interessado optar pelo Juizado Especial Cível, desde que renuncie a valor excedente ao limite de quarenta vezes o salário mínimo, fixado pelo art. 3º, inc. I, do referido diploma legal.

Assim, independentemente de conjeturas doutrinárias acerca de competência facultativa ou da impossibilidade desta, preexistentes à legislação sob comento, quis o legislador possibilitar uma via alternativa para a solução dos conflitos que se amoldem à descrição legal dos incisos do art. 3º (haja vista a necessidade de intepretação equivalente para todas as hipóteses tratadas pelo referido artigo). O ônus para o optante, em se tratando de causa de valor excedente ao legal, será a renúncia do plus, tendo, em contrapartida, a utilização dos princípios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, com ênfase à tentativa da conciliação (lei cit., art. 2º).

Ocorre que tais benesses implicam, ante a sistemática adotada pela lei para implementação dos princípios supra aduzidos, em alteração do modelo processual vigente, com significativos encargos ao autor, dentre eles: supressão da instância especial (cf. S.T.J., Recurso em Mandado de Segurança nº 2.918-9/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, negaram provimento); impossibilidade da citação editalícia (art. 18, § 2º); inviabilidade da intervenção de terceiros (art. 10); limite de três testemunhas por parte (artigo 34, caput), contra o limite de dez, do CPC, admitidas três para cada fato (art. 407, parágrafo único) e outros.

E.g., imagine-se a parte, envolvida em litígio de valor inferior aos quarenta salários mínimos, que para obtenção de decisão favorável necessite da oitiva de quatro testemunhos, cada qual relacionado com um dos fatos constitutivos do direito reclamado. Impossível a prova no Juizado Especial, ante o cogente comando do art. 34, caput. A prevalecer a tese do suscitado, impossível, igualmente, o ajuizamento da ação no Juízo Comum. Resultado: estaria denegado o acesso dessa parte ao Judiciário e claramente ofendida a cláusula constitucional do due process.

Noutro exemplo, pode-se supor que o autor, igualmente em lide de valor inferior a quarenta salários mínimos, esteja em situação pela a qual se veja obrigado a denunciar alguém da lide, sob pena de perda do direito regressivo (arts. 70 e 71, do CPC). Defeso a ele solicitar a intervenção de terceiros, exigir-se o processamento perante o Juizado Especial equivaleria a denegar-lhe o regresso, ou o exercício do direito que da evicção lhe resulta.

Assim, não há como fugir da interpretação legal, no sentido da facultatividade do autor, quanto à opção examinada, sob pena de se concluir pela inconstitucionalidade da Lei 9.099/95, sendo que ao exegeta se recomenda buscar a interpretação que compatibilize o comando infraconstitucional com a Constituição e não o contrário.

Neste sentido a boa doutrina, como se vê em "Anotações sobre o procedimento sumário na reforma do Código de Processo Civil", artigo da lavra do Min. Athos Gusmão Carneiro, publicado em "Reforma do Código de Processo Civil", Saraiva, pág. 398:

"Tendo em vista o disposto no art. 3º, da Lei nº 9.099/95 (relativa aos Juizados Especiais), em grande número de causas cíveis de menor complexidade o demandante pessoa física terá a opção de ajuizar sua demanda perante os Juizados Especiais ou perante a Justiça comum, pelo rito sumário."

Confira-se, ainda, a posição dos doutrinadores citados no parecer de f. 37/43, em idêntico sentido: Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery; Vicente Greco Filho, Donaldo Armelin e Araken de Assis, José Eduardo Carreira Alvim, Demócrito Ramos Reinaldo Filho, Humberto Theodoro Júnior, João Roberto Parizatto e Des. Fátima Nancy Andrighi, além da conclusão de ser opção do autor o ajuizamento da ação perante qualquer dos Juizados referidos, publicada no Bol. AASP 1.929/3, da Comissão Nacional de Interpretação da Lei nº 9.099/95.

Face ao exposto, conhecido e julgado procedente o presente conflito, julgo competente o Juízo da 40ª Vara Cível Central de São Paulo, suscitado.

Luís de Macedo - Relator.

(Colaboração do 1º TACIVIL)

Ação de declaração de nulidade de ato jurídico - Procuração outorgada por pessoa que estava em estado de coma. Impossibilidade de manifestação de vontade. Ausência de consentimento. Ato não existente. Legitimidade de parte - Cartorário que participou do ato. Necessidade de submissão aos efeitos da ação. Provido o recurso adesivo, ficando prejudicado o apelo da ré e improvido o do co-réu (1º TACIVIL - 4ª Câm.; Ap. nº 700.628-2-Ourinhos; Rel. Juiz Carlos Alberto Bittar; j. 11.12.1996; v.u.).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 700.628-2, da Comarca de OURINHOS, sendo apelantes e reciprocamente apelados A.C.T., A.C.F. e M.V.M.A.

ACORDAM, em Quarta Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, dar provimento ao recurso adesivo, ficando prejudicado o apelo da ré e improvido o do co-réu.

1.- Por meio de apelação (fls. 365/370), volta-se a interessada contra sentença (fls. 344/345 vº), que julgou procedente ação de declaração de nulidade de ato jurídico. Sustenta que era capaz o outorgante, que se achava, então, internado em hospital, face a acidente sofrido. Aduz que inexiste prova sobre eventual falta de consciência, estando apenas sem coordenação motora o outorgante da procuração hostilizada. Realça que era necessária a concessão do mandato. Pede, ao final, reforma do decisum.

Apela, também, o co-réu (fls. 373/379), acentuando que não foram apreciadas as razões que invocou. Assinala que é parte ilegítima para a ação, devendo merecer anulação o decreto singular, inclusive por cerceamento de defesa. Aponta, quanto ao mérito, ausência de qualquer vício, sendo escorreita a lavratura da procuração.

Recorre, ainda, adesivamente, o autor (fls. 381/387 e fls. 426/432). Sustenta que é hipótese de declaração de nulidade e que diferenças substanciais existem quanto à anulação. Cita textos de interesse para a postura que defende e pleiteia ao cabo, a reforma do decisum nessa parte.

Feitos os preparos (fls. 371 e 404), vieram as contra-razões do autor (fls. 388/403 e 409/424).

Manifestando-se a respeito, opina o Ministério Público pelo improvimento do recurso da ré e pelo acolhimento dos demais (fls. 361/363 e 447/452).

É o relatório.

2.- Cuida-se de litígio acerca de validade, ou não, de mandato outorgado por instrumento público, por pessoa internada em hospital, em estado de coma.

Ora, em tema negocial, prospera o entendimento de que devem ser respeitados os pressupostos (elementos extrínsecos) e os requisitos (elementos intrínsecos) próprios, para que seja existente e, depois, válido o ajuste (Cfr. Clóvis: "Teoria Geral", parágrafo 65; Orlando Gomes: "Introdução ao Direito Civil", pág. 519 e ss.; Caio Mario: "Instituições de Direito Civil", I, pág. 545 e ss.; Aubry e Rau: "Cours de Droit Civil", I, parágrafo 37; De Page: "Traité", I, nº 95; Planiol e Ripert: "Traité", I, nº 345; Carlos Alberto Bittar: "Curso de Direito Civil", I, pág. 443 e ss., a par de outros autores).

Dentre os requisitos se encontra o da manifestação do consentimento do contratante, resultando a sua falta em não existência de contrato (Serpa Lopes: "Curso de Direito Civil", I, pág. 312 e ss.; Silvio Rodrigues: "Direito Civil", vol. I, pág. 305 e ss.; Washington de Barros Monteiro: "Curso", vol. 1, pág. 263 e ss.).

A par disso, pode a avença ser afetada por vícios, ou defeitos, que atingem a declaração, tornando anulável a avença, como o erro, o dolo, a coação e outras figuras (CCiv., art. 86 e ss.). Em tais situações, tem-se efeitos diversos: podem subsistir certas consequências; adiante-se ratificação ou confirmação; restringe-se a iniciativa da ação somente a pessoas envolvidas (Cfr. Espínola: "Breves anotações", I, pág. 232 e ss.; Cariota Ferrara: "Negócio jurídico", nºs 107 e ss.; Salielles: "Déclaration de volonté", pág. 11 e ss., dentre outros autores).

Mas, não é essa a hipótese dos autos: é caso de falta de pressuposto essencial de constituição. Carece, assim, o negócio de componente substancial de sua materialidade, caracterizando-se o fenômeno como de inexistência (Cfr. Carlos ALBERTO BITTAR: Obra citada, vol. I, pág. 167).

Trata-se de situação de ausência de declaração, ou de falta de manifestação volitiva negocial. Não se gerou, pois, efeito algum do ato impugnado. Tem-se, no caso, verdadeiro nada jurídico. Daí porque é na teoria das nulidades que encontra o necessário equacionamento (CCiv., art. 145).

Não se cogita, portanto, de capacidade, tecnicamente falando (Cfr. Vicente Rao, "Ato Jurídico, pág. 111 e ss.). É situação de não existência de negócio: não havia vontade para declarar (pág. 133 e ss.)

Com efeito, está evidenciado nos autos que, por força do acidente de estrada havido, quedou inconsciente o interessado, por certo lapso de tempo, quando se obteve, pela aposição das impressões digitais no livro próprio, a procuração hostilizada. A prova realizada está a demonstrar que não tinha condições de expedir manifestação de vontade alguma (Cfr. documentos e declarações de fls. 14 a 16; 130; 202 e ss.; 305; 309 a 311; 325 a 328).

Trata-se de caso evidente de não existência, em que se pode obter, judicialmente, decreto de reconhecimento, como o pleiteia o autor (fls. 6), a fim de que fique positivado que não decorreu efeito algum do ato impugnado, restando, assim, nulos os negócios posteriormente realizados. Anote-se que, embora fale, na inicial, em nulidade, não se altera o objetivo da ação, que é o de obtenção de pronunciamento judicial de declaração geral de ineficácia, que ora se perfaz.

A razão está, portanto, com o autor, ficando provido o adesivo e, em consequência, prejudicado o apelo da ré, que, em verdade, nada trouxe em prol das posturas que defende (CPC., art. 333, II).

Não procede, ademais, a irresignação do co-réu, porque partícipe do ato, concorreu para sua consecução, devendo sofrer as consequências da presente ação. É, portanto, parte legítima para a ação, ficando rejeitados os argumentos que desenvolve em seu recurso (CPC., art. 46 e ss.).

3.- Face ao exposto, dá-se provimento ao recurso adesivo, quedando prejudicado o apelo da ré e improvido o do co-réu, respondendo ambos pelos ônus sucumbenciais.

Presidiu o julgamento o Juiz OCTAVIANO LOBO e dele participaram os Juízes FRANCO DE GODOI (revisor) e GOMES CORREA.

São Paulo, 11 de dezembro de 1996.

CRLOS BITTAR - Relator.

(Colaboração de Associado)

RENOVATÓRIA - TRANSAÇÃO - EFICÁCIA - A transação homologada produz entre as partes eficácia de coisa julgada, submetendo os contraentes ao "pacta sunt servanda" (2º TACIVIL - 11ª Câm.; Ap. c/ Rev. nº 446.105-0/4-São Paulo; Rel. Juiz Clóvis Castelo; j. 29.01.1996; v.u.).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os juízes desta turma julgadora do Segundo Tribunal de Alçada Civil, de conformidade com o relatório e o voto do relator, que ficam fazendo parte integrante deste julgado, nesta data, negaram provimento ao recurso, por votação unânime.

ClOVIS CASTELO - Juiz Relator.

VOTO Nº 958

Trata-se de ação renovatória julgada extinta sem exame de mérito, art. 267, inciso VI, acolhendo-se a preliminar de carência da ação, face a existência de acordo firmado em ação renovatória anteriormente ajuizada e homologada judicialmente.

Apela a vencida pleiteando o afastamento da extinção do processo, face a nulidade da cláusula que visou afastar o direito à ação renovatória e perda do ponto comercial, tendo em vista o art. 45 da Lei de Locações. Preparo (fls. 163).

Apelo recebido e contra-arrazoado (fls. 167) mencionando a manutenção do julgado, haja visto o acordo celebrado onde se fixou prazo para o término da locação, assim, o pacto deve ser cumprido.

É o relatório.

O recurso não comporta provimento.

As partes celebraram acordo em ação renovatória que tramitou pela 19ª Vara Cível, pactuando:

"I) - Estipulam as partes litigantes expressamente, que a locação em questão prevalecerá até o dia 30 (trinta) de setembro (09) de 1995, ocasião em que a locatária se compromete a entregar o referido imóvel livre de coisas e pessoas ao locador, sob pena de despejo compulsório; II) - pactuou-se para a locação o aluguel de Cr$ 8.500.000,00, reajuste trimestral - IGP; III) - a). abre mão o locador das diferenças dos aluguéis, oriundas da sentença em face de recurso, dando quitação à locatária - b). renúncia da locatária ao direito à renovatória sobre o imóvel em questão, abrindo mão do fundo de comércio e liberando o locador para utilização do imóvel em idêntica atividade comercial" (fls. 15/16).

A transação restou homologada pelo Juízo (fls. 18), após determinada a baixa dos autos por esta Corte.

Destaca-se no acordo: a) - estabelecimento de prazo certo para a locação, obrigando-se a locatária a entregar o imóvel sob pena de despejo compulsório, findo o prazo; b) - fixação de aluguel; c) - renúncia do locador ao recebimento das diferenças dos aluguéis oriundos da renovatória e d) - renúncia da locatária ao direito à renovatória.

No direito pátrio as obrigações contratuais são regidas pelo "princípio da autonomia da vontade", que consoante ensinamentos de Maria Helena Dinis: "é o poder conferido aos contratantes de estabelecer vínculo obrigacional, desde que se submetam às normas jurídicas e seus fins não contrariem o interesse geral..." (Curso de Direito Civil - Ed. Saraiva - volume 3 p. 28).

No pacto em exame, discutível apenas a legalidade da cláusula impeditiva à renovatória, frente ao artigo 45 da Lei 8245 de 1991, sem, contudo, afastar a legalidade das demais "ex vi" do artigo 153 do Código Civil.

As condições constantes na transação devidamente homologada em Juízo, estabelecendo prazo certo à locação, com obrigação de desocupação do imóvel sob pena de despejo; renúncia ao recebimento das diferenças de alugueres e liberação do imóvel, correspondem a verdadeira resilição do contrato de locação, deliberada por ambos os contratantes.

Em decorrência de sua eficácia, rompe-se o negócio jurídico e constitui-se a coisa julgada material, consoante artigo 1.030 do Código Civil.

Acolher as razões do Apelante será vilipendiar os princípios gerais do direito (LICC, art. 6º), devendo as partes submeterem-se ao "pacta sunt servanda" e ao "lex contractus".

Ante o exposto, nega-se provimento ao apelo.

CLÓVIS CASTELO - Relator.

(Colaboração do TACRIM)

SUSPENSÃO DO PROCESSO - Lei nº 9.099/95 - Concessão da suspensão de ofício. A suspensão do processo é pertinente ao direito material. Réu que preenche os requisitos exigidos pelo artigo 89 e parágrafos da Lei nº 9.099/95. Obrigação do Poder Judiciário apreciar a matéria mesmo que não haja proposta do Ministério Público e que não tenha sido requerido pelo réu. Não envio dos autos à Procuradoria-Geral da Justiça, conforme os termos do artigo 28 do CPP; não preenchimento dos requisitos deste aludido artigo. A não proposta de transação não caracteriza, nem por analogia, pedido de arquivamento. Nega-se provimento ao recurso ministerial (TACRIM - 6ª Câm.; Ap. nº 1.031.541/0-SP; Rel. Juiz Almeida Braga; j. 09.10.1996; v.u.).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO Nº 1.031.541/0 (Ação Penal nº 768/95), da Vara Regional de Jabaquara-Saúde, Comarca de SÃO PAULO, em que é apelante o MINISTÉRIO PÚBLICO, sendo apelado A.R.S.:

ACORDAM, em Sexta Câmara do Tribunal de Alçada Criminal, por votação unânime, negar provimento ao recurso, de conformidade com o voto do Relator, que fica fazendo parte integrante do presente julgado.

O julgamento teve a participação dos Juízes Nicolino Del Sasso e Penteado Navarro, com votos vencedores.

São Paulo, 09 de outubro de 1996.

Almeida Braga - Presidente e Relator.

VOTO Nº 6601

Insurge-se o Dr. Promotor de Justiça contra a decisão que suspendeu o processo, nos termos do artigo 89 da Lei nº 9.099/95, movido contra A.R.S. e alega que a sentença é nula porque a suspensão foi concedida de ofício.

O recurso foi contra-arrazoado. O Dr. Procurador de Justiça opinou pelo provimento do recurso ministerial.

É o relatório.

A suspensão do processo implica no encerramento da ação penal sem que haja aplicação de pena. A ação penal é ajuizada e o juiz, após o recebimento da denúncia, pode acolher a proposta ministerial e suspender o processo.

A suspensão do processo é pertinente ao direito material. A conseqüência é a sustação da ação penal e o término desta sem que haja a aplicação de pena. A suspensão beneficia o réu pela ausência de sentença condenatória e por não ser imposta ao mesmo qualquer sanção penal.

O réu, com a suspensão do processo, é beneficiado. A suspensão é regra de direito material. Ela é aplicada aos processos em andamento. As regras do artigo 2º, parágrafo único, do C. Penal e do artigo 5º, inciso XL da Constituição Federal não podem ser olvidadas.

A proposta de suspensão do processo é regulamentada pelo artigo 89 e parágrafos da Lei nº 9.099/95. Ela pode ser proposta pelo Ministério Público, quando se trata de infração penal cuja pena privativa de liberdade mínima seja igual ou inferior a um ano, aos réus que preencherem os requisitos do artigo 77 do C. Penal e aos que não estejam sendo processados ou não tenham sido condenados por outro crime.

A proposta de suspensão é uma faculdade do Ministério Público. A suspensão do processo é, contudo, um direito do réu. O réu que preenche os requisitos exigidos pelo artigo 89 e parágrafos da Lei nº 9.099/95 tem o direito de requerer a suspensão do processo mesmo quando o Ministério Público não elabora a proposta.

O juiz é obrigado a apreciar o pedido de suspensão do processo quando existe proposta ministerial ou quando há um pedido do réu. Na hipótese do Ministério Público não efetuar a proposta e o réu não a requerer, o juiz, por se tratar de um direito do réu, tem o dever de propô-la de ofício. Essa obrigação decorre do fato de que qualquer direito do réu, em matéria penal, tem que ser apreciado pelo Poder Judiciário embora não tenha sido objeto de pedido explícito.

Esse entendimento é adotado por Damásio E. de Jesus em sua obra "Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada", Editora Saraiva, 2ª edição, 1996, na página 113. Diz o eminente doutrinador:- "...Preferimos a terceira posição, nos termos dos princípios da informalidade e celeridade processual: o juiz, desde que presentes as condições legais, deve, de ofício, suspender o processo, cabendo o recurso de apelação. A suspensão provisória da ação penal, assim como o sursis, tem natureza de medida alternativa. Se o juiz pode aplicar o sursis, que tem natureza punitiva e sancionatória, mesmo em face da discordância do Ministério Público, o mesmo deve ocorrer na suspensão condicional do processo, forma de despenalização. Se o juiz pode aplicar de ofício a medida mais grave, seria estranho que não o pudesse na mais leve. Além disso, toda medida que afasta o processo da direção da imposição de pena detentiva atende à finalidade da Lei Nova. E o formalismo, atrelando a inovação à provocação do Ministério Público, não atende ao anseio de celeridade e simplicidade".

No caso em exame, o julgador, ao efetuar a proposta de ofício para suspensão do processo, agiu corretamente e, assim, não há como acolher o recurso para anular a decisão prolatada.

O Dr. Promotor de Justiça aventou, ainda, a hipótese de se aplicar o disposto no artigo 28 do C.P. Penal, em razão da não apresentação de proposta de transação.

A proposta de remessa dos autos à Procuradoria Geral da Justiça para os fins do artigo 28 do C.P. Penal não pode ser acolhida.

O artigo 28 do C.P. Penal é aplicável quando o Ministério Público requerer o arquivamento de inquérito policial ou de quaisquer peças de informação e o juiz julgar improcedentes as razões invocadas para o pedido de arquivamento.

Dois requisitos são exigidos para que se aplique o artigo 28 do C.P. Penal. O primeiro diz respeito a um pedido de arquivamento de inquérito policial ou de peças de informação, feito pelo Ministério Público, sob a afirmação de que não há provas de cometimento de um crime ou de autoria. O segundo é concernente ao fato do juiz entender o contrário e achar que o pedido de arquivamento contraria as provas existentes no inquérito policial ou nas peças de informações, devido a essas provas demonstrarem a ocorrência de um crime e indícios suficientes de autoria.

A Lei nº 9.099/95, em duas oportunidades, regulamenta proposta de transação a ser feita pelo Ministério Público. A primeira diz respeito a aplicação imediata da pena regulada pelo artigo 76 da mencionada lei. A segunda é pertinente a proposta de suspensão do processo disciplinada pelo artigo 89 da mesma lei.

O artigo 76 da Lei nº 9.099/95 reza que, em hipótese de não arquivamento, a acusação poderá efetuar proposta de aplicação imediata da pena. O artigo 77 dessa lei afirma que, não tendo sido efetuada a proposta, o Ministério Público oferecerá denúncia oral.

A proposta de aplicação imediata da pena exige, como requisito fundamental, que exista hipótese de arquivamento de inquérito policial, de peças de informações ou do boletim circunstanciado a respeito dos acontecimentos. O requisito principal é que exista provas da prática do ilícito penal ou contravencional e indícios suficientes de autoria.

O artigo 89 da Lei nº 9.099/95 preceitua que a proposta de suspensão do processo pode ser feita quando a pena privativa de liberdade mínima a ser imposta no delito pelo qual o agente foi denunciado é igual ou inferior a 1 (um) ano. O § 1º desse artigo determina que, aceita a proposta, o juiz receberá a denúncia e poderá suspender o processo.

O requisito fundamental, para que a proposta de suspensão do processo possa ser feito, é o oferecimento de uma denúncia, ou melhor, é o reconhecimento pelo Ministério Público que o agente cometeu um crime cuja pena privativa de liberdade é igual ou inferior a 1 (um) ano.

Comparando-se os requisitos fundamentais para a aplicação do artigo 28 do C.P. Penal e artigos 76 e 89 da Lei nº 9.099/95, observa-se que são completamente diferentes e não há como os igualar, mesmo por analogia, para aplicar o artigo 28 do C.P. Penal.

A diferença reside no fato de que, na hipótese do artigo 28 do C.P. Penal, o Ministério Público reconhece que não há provas suficientes da prática de um crime ou contravenção ou indícios suficientes de autoria e requer o arquivamento do inquérito policial ou das peças de informações, ao passo que nas hipóteses dos artigos 76 e 89 da Lei nº 9.099/95, o Ministério Público reconhece que um ilícito penal ou contravencional foi cometido, bem como que existem indícios suficientes de autoria, tanto é que requer o prosseguimento da ação penal com o oferecimento de denúncia.

O artigo 28 do C.P. Penal é aplicado, unicamente, quando o Ministério Público requer o arquivamento de inquérito policial ou de peças de informações sob o argumento de serem insuficientes para o oferecimento de uma denúncia. O referido artigo não pode ser aplicado, devido a inexistir previsão legal, quando o Ministério Público oferece denúncia, reconhecendo que as peças de informações, boletim circunstanciado dos fatos ou inquérito policial possuem provas suficientes para sustentar uma denúncia.

A ausência de proposta de transação para aplicação imediata da pena ou de suspensão do processo não caracteriza, nem por analogia, pedido de arquivamento. Essa ausência de proposta de transação retrata a opinião do Ministério Público de que o agente cometeu um crime, mas não preenche os requisitos objetivos ou subjetivos, ou ambos, para ser beneficiado com a aplicação imediata da pena ou suspensão do processo.

Refletindo esse fato a ausência de proposta de transação para aplicação imediata da pena ou suspensão do processo e sendo, a aplicação imediata da pena ou a suspensão do processo, um direito do réu, somente o Poder Judiciário é que poderá manifestar-se a respeito, acolhendo a pretensão ministerial ou reconhecendo, por provocação do agente infrator ou de ofício, que essa pretensão não pode ser aceita por ferir um direito de um acusado da prática de um crime ou contravenção penal.

O inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal é cristalino ao afirmar: "a lei não excluirá do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". A ausência de proposta de transação para a aplicação imediata de pena ou para a suspensão do processo pelo Ministério Público, quando o acusado preenche os requisitos subjetivos e objetivos para ser beneficiado com essa proposta, constitui uma lesão ao direito de um acusado.

Reconhecendo-se esse fato, lesão ao direito de um acusado, a ausência de proposta de aplicação imediata da pena ou de suspensão do processo quando ele preenche os requisitos objetivos e os subjetivos, a apreciação dessa lesão ao direito não pode deixar de ser apreciada pelo Poder Judiciário. Não pode é o órgão de acusação, representado pelo Ministério Público, apreciar a lesão a um direito de um acusado cometida por ele mesmo.

O Ministério Público não possui função jurisdicional. Essa função é pertinente somente ao Poder Judiciário. Logo, o Ministério Público não possui competência para apreciar qualquer lesão a direito de um acusado cometido por um seu representante de instância inferior. A competência é do Poder Judiciário.

Por esses motivos, nega-se provimento ao recurso ministerial.

ALMEIDA BRAGA - Relator.