JURISPRUDÊNCIA

CONTRATO DE TRABALHO - DANO MORAL - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO - MENSALIDADE ESCOLAR

ESTELIONATO - VENDA DE LOTEAMENTO CLANDESTINO

(Colaboração do TRT)

CONTRATO DE TRABALHO - DANO MORAL - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - Não se pode falar em competência da Justiça do Trabalho para a apreciação de danos morais sem que também se lhe dê competência para responsabilidade civil por danos materiais, culposos ou dolosos. Mesmo porque esta última está muito mais ligada ao contrato de trabalho, já que, obrigatoriamente, ocorrerá durante a vigência do contrato, enquanto que o dano moral poderá ocorrer após o término do contrato (conseqüências reflexas). E nesse raciocínio, teríamos de trazer para a competência trabalhista também a "infortunística" e os "crimes envolvendo o contrato de trabalho" (TRT - 2ª Região - 5ª T.; Rec. Ord. nº 02.95.003.073.9-SP; Rel. Juiz Francisco Antonio de Oliveira; j. 09.04.1996; v.u.).

ACÓRDÃO

ACORDAM os Juízes da QUINTA TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso da reclamada; por igual votação, declarar incompetente a Justiça do Trabalho para apreciar questão relativa à indenização por dano moral pretendida pelo autor. Arbitrado o valor da condenação em R$ 6.000,00 (seis mil reais), para fins legais.
São Paulo, 09 de Abril de 1996.

CARLOS ORLANDO GOMES
PRESIDENTE REGIMENTAL
FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA
RELATOR
MARISA MARCONDES MONTEIRO
PROCURADORA (CIENTE)

A r. sentença de fls. 209/211 julgou procedente em parte a ação.
1º recurso - ré
RECURSO ORDINÁRIO (fls. 217/222), sob o fundamento de que: Reajuste salarial - não é devido vez que, por se tratar de mera antecipação salarial, haveria de ser compensada na data- base, ocasião em que o reclamante não estaria mais prestando serviços à ré; Horas extras - o autor confirmou em seu depoimento pessoal que não estava sujeito a controle de horários, fato este confirmado pelas testemunhas ouvidas nos autos.
Recursos tempestivo.
Depósito prévio e custas (fls. 223/226).
Contra-razões (fls. 229/230).
2º recurso - autor
RECURSO ADESIVO (fls. 232/233) sob o fundamento de que lhe é devida uma indenização por dano moral, vez que a reclamada o humilhou dispensando-o após 35 anos de serviço, acarretando-lhe prejuízos.
Recurso tempestivo.
Contra-razões (fls. 236/238).
Ministério Público (fl. 239). É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Do mérito
1º recurso - ré
Do reajuste salarial
Sem razão a ré.
Ao contrário do pretendido pela demandada, devido ao autor a antecipação salarial decorrente da aplicação da Lei nº 8.222/91 referente ao mês de março/92.
Dispensado que foi o autor em 5.2.92, com aviso prévio indenizado, o prazo do respectivo aviso integra-se ao tempo de serviço para todos os efeitos (CLT, art. 487, § 1º).
Desta maneira, a antecipação salarial devida para o mês acima referido é direito do trabalhador, pouco importando se o valor haveria de ser compensado na data-base e que nesta época o autor não mais estaria prestando serviços à recorrente.
E, se o autor não estava prestando serviços quando do advento da data-base da categoria, tal fato não se deu por sua vontade.
Correta a r. decisão do primeiro grau.
Das horas extras
O fato de o autor não ter sua jornada de trabalho controlada diretamente através de cartões ou livro de ponto não afasta, por si só, o seu direito ao recebimento da sobrejornada prestada. Ainda mais quando a prova testemunhal apresentada demonstra que havia controle das atividades desenvolvidas por meio de telefone.
Ademais, ao contrário do que pretende fazer crer a ré, as testemunhas trazidas pelo demandante dão conta da jornada efetivamente cumprida, ou seja, das 7:30 às 19:00 horas, com duas horas de intervalo para refeição e descanso.
Devidas, pois, as horas extras na forma em que deferidas pelo MM. Juízo "a quo".
2º recurso - autor
Do dano moral. Elementos fáticos
O recorrente busca refúgio no dano moral sob o argumento de que a empresa teria antecipado o seu regresso das férias em três (03) dias com aceno de promoção e os invés disso teria efetuado a dispensa.
A afirmação não encontra eco na prova dos autos, onde restou provado que o recorrente havia antecipado o início das suas férias, motivo pelo qual também teve que antecipar o término.
Ter-se-ia "in casu" simples exercício de direito por parte da ré.
Da incompetência da Justiça do Trabalho
Dizer sobre o dano moral e suas conseqüências é tema que refoge ao restrito âmbito trabalhista para buscar alento em sede do processo comum.
Em que pese alguns entendimentos contrários, manifestados em doutrina e por alguns Regionais, a verdade é que o entendimento não resiste a superficial análise.
Vejamos.
O dano moral poderá ocorrer durante ou depois da extinção do contrato de trabalho. Já o dano proveniente da "responsabilidade civil" por danos materiais, culposos ou dolosos ocorrerão obrigatoriamente durante a existência do contrato de trabalho, v.g. empregado é fatalizado com a morte quando desaba o teto do local onde trabalhava. O nexo causal está diretamente ligado ao contrato e a conseqüência danosa está diretamente ligada ao procedimento reprovável do empregador. Todavia, ninguém até então ousou trazer para a competência desta Justiça Especializada a responsabilidade por danos culposos ou dolosos. E a intensidade deste, junto ao contrato de trabalho, é muito mais próximo.
Disso resulta que quando se pretende trazer para sede trabalhista a responsabilidade por dano moral, haver-se-ia também de trazer a responsabilidade civil por danos materiais, dolosos e culposos. E mais. A própria infortunística deveria ser de competência da Justiça do Trabalho, posto que o nexo causal entre o dano e o local de trabalho é imediato.
E nesse raciocínio dedutivo, chegar-se-ia à conclusão de que também os crimes cometidos envolvendo empregado e empregador e durante a vigência do contrato de trabalho seriam de competência desta Justiça Especializada.
Todavia, incompetente esta Justiça em razão da matéria.
Isto posto, a) recurso do autor - declara-se incompetente a Justiça do Trabalho para apreciar questão relativa à indenização por dano moral; b) recurso da ré - NEGA-SE PROVIMENTO. Arbitra-se o valor da condenação em R$ 6.000,00 para fins legais.

FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA
JUIZ RELATOR

(Colaboração de Associado)

CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO - MENSALIDADE ESCOLAR - Resolução nº 50/92 que, embora realizada em exercício formal do art. 207, da CF/88, infringe normas jurídicas de extrema importância, inclusive o inciso IV do art. 51 do Código de Defesa do Consumidor. Recurso não provido (TJSP - 2ª Câm. de Direito Privado; Ap. Cível nº 255.059-1/8-São Paulo; Rel. Des. Theodoro Guimarães; j. 18.06.1996; v.u.).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL nº 255.059-1/8, da Comarca de SÃO PAULO, em que é apelante I.A.M.C., mantenedora de UNIVERSIDADE..., sendo apelados E.R.O. e OUTROS:
ACORDAM, em Segunda Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento ao recurso, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte do acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores Cezar Peluso e J. Roberto Bedran, com votos vencedores.
São Paulo, 18 de junho de 1996.

THEODORO GUIMARÃES
PRESIDENTE RELATOR

Vistos.
Apelação do réu, tempestiva, contra-arrazoada e bem preparada, de sentença que julgou procedente ação consignatória, em matéria relativa a pagamento de mensalidade escolar.
Visa obter a total reforma desse r. decisório, alegando justa recusa no recebimento do valor unilateralmente fixado pelos apelados, com base em Resolução, tomada pelo Conselho Superior da Administração da Universidade-apelante, nos limites do art. 207 dea CF/88 e que já foi considerada pelo Poder Judiciário como inteiramente válida e legal, matéria que não pode ser apreciada através de ação de consignação em pagamento.
Às fls. 229/230, requer o apelante seja apreciada questão relativa à prevenção da 5ª Câmara Civil deste Tribunal, nos termos do art. 226 do Regimento Interno.
É o relatório.
Inicialmente, diga-se que julgamento de "matéria idêntica à tratada nestes autos", não gera a prevenção aludida no art. 226 do Regimento Interno deste Tribunal, desmerecendo acolhida o petitório de fls. 229/230.
A matéria em deslinde, por outro lado, comporta conhecimento em sede de ação consignatória, nos precisos termos da jurisprudência trazida à colação nas contra-razões de fls. 197/209.
No mérito, também não possui razão o apelante.
É certo que, nos termos do art. 207 da Carta Magna, "as universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão" (grifo nosso).
A edição, entretanto, da Resolução nº 50/92, que estabelece normas sobre os pagamentos, cuja discussão originou a presente lide, embora realizada em exercício formal desse mandamento, infringe normas jurídicas de extrema importância.
Com efeito, não se trata, aqui, propriamente, de arranhão ao mandamento constitucional da igualdade, cujo princípio foi magistralmente condensado por Rui Barbosa, ao pontificar que a lei da igualdade consiste em quinhoar, desigualmente, aos desiguais, na medida em que se desigualam.
Também não se cuida de desobediência ao preceito constitucional do respeito ao direito adquirido, como bem explanado no v. aresto cuja xerocópia, ultimamente juntada pelo recorrente, se encontra a fls. 232/237 e do qual se destaca o seguinte excerto: "o aluno não tem direito adquirido à conclusão dos estudos segundo as regras vigentes ao tempo do ingresso na Universidade da mesma maneira que a escola não está obrigada a manter, indefinidamente, o conjunto das normas internas, reguladoras do seu relacionamento com os alunos, dada característica de sua capacidade de auto-administração".
Nem se controverte sobre a legalidade formal da resolução em tela, como de início ressaltado.
O que se censura é a cobrança de mensalidades sobre matérias inexistentes para alunos em situação tal qual a dos autores.
Ora, não tem o menor cabimento, por exemplo, num curso em que se ensinam, no último ano, Matemática, Física, Química, Português e História, pagarem os dependentes, que já foram definitivamente aprovados nas três primeiras matérias (e, portanto, já concluíram o curso, com relação a elas), pelo ensino de todas essas cinco disciplinas, se só lhes estão sendo lecionadas as duas últimas.
Interessante é o sofisma da ré: entende absurda (para deixar de cobrar a integralidade das mensalidades) a instituição de um "Curso de Dependentes" autônomo (na verdade o é) mas não entende absurda a cobrança de mensalidades sobre matérias que não existem mais nem ela ministra aos dependentes, porque nelas eles já estão formados!
Por que têm eles de pagar, no exemplo acima, pelas aulas de Matemática, Física ou Química, se só estão matriculados para terem aulas de Português e História?
Acaso a Faculdade lhes põe à disposição professores universitários dessas três matérias? Acaso utilizam as salas de aula onde e quando são elas ministradas? Acaso lhes oferece o material didático respectivo? Acaso utilizam eles de seus laboratórios para estudar Português e História?
Quanto ao restante, que lhes seja propiciado, que haja uma norma justa e equitativa.
Leia-se o que muito a propósito diz a r. sentença xerocopiada a fls. 117/124, nos seguintes parágrafos:
"Licito trazer à colação, ainda dentro do campo dos princípios gerais, que há restrições ao abuso do poder econômico e ao aumento arbitrário dos lucros (art. 173, § 4º).
Diante disso, não se pode compreender que um aluno com dependência em uma única disciplina do último ano de seu curso universitário esteja sendo compelido a pagar mensalidade integral, como se ainda tivesse desfrutando de todo o potencial, dependências e material da Universidade, quando é cediço que tal aluno comparece na escola apenas para freqüentar as aulas da disciplina de seu interesse e cumprir as exigências curriculares daquela disciplina.
Não se trata de criar um curso para dependentes; isto é desnecessário, pelo só fato de que o dependente freqüenta o curso regular, somando-se aos alunos da série correspondente, sem mais ônus para a Universidade porque seu comparecimento é eventual, ou seja, quando as aulas da disciplina de seu interesse, e nada mais.
Veja-se que o regulamento do réu estabelece odiosa desigualdade. O aluno com dependências ou adaptações paga 15% sobre o valor da mensalidade por disciplina a ser cursada, ao passo que o aluno que cursa a última série, cumprindo apenas dependências da mesma, paga mensalidade integral e eventuais dependências de séries anteriores (fls. 56).
Não se deve olvidar que o contrato entre a escola e o aluno é um contrato de prestação de serviços, de modo que o aluno deve pagar pelo serviço que a ela é prestado e não por um "plus" que, embora colocado à disposição, não é de seu interesse fruir. O dependente deve pagar apenas pela disciplina que cursar, o que equivale a 15% sobre o valor da mensalidade por disciplina cursada, do contrário estar-se-á coonestando o aumento arbitrário dos lucros em detrimento do consumidor do serviço educacional e do princípio constitucional da isonomia do ensino (art. 206, inciso I)".
Conseguintemente, a cobrança, como efetivada pelo réu, que não aceita outro tipo de pagamento, atenta contra os dizeres do inciso IV do art. 51, do Código de Defesa do Consumidor, já que se origina de cláusula contratual derivada de resolução que estabelece obrigações consideradas iníquas e abusivas, merecendo, pois, o anátema de nula.
Diante da nulidade de tal cláusula, cabal é que se admita, para os fins exorados na inicial, o pagamento como realizado, com espeque em norma anterior, válida, e por ela substituída.
Então:
Tem a apelante competência constitucional para baixar ou regulamentar normas sobre mensalidades escolares? Tem.
Pode, pois, fazê-lo através de Resolução, como a aqui focalizada, sem desrespeito ao direito adquirido dos alunos? Pode.
Deve, nelas, estabelecer normas regulando a situação dos exclusivamente dependentes? Deve.
Igualando situações desiguais, ao fazê-los pagar por todas as matérias, como os dependentes dos anos anteriores? Jamais.
Daí por que se nega provimento ao apelo.

THEODORO GUIMARÃES

(Colaboração do TACRIM)

ESTELIONATO - VENDA DE LOTEAMENTO CLANDESTINO - Delito que não configura implantação de loteamento clandestino. Hipótese de crime de estelionato. Artigo 171, § 2º do Código Penal. Venda pela segunda vez da mesma fração de imóvel. "Sursis" concedido e pena reduzida ao mínimo legal por ter indenizado a vítima após a denúncia (TACRIM - 7ª Câm.; Ap. nº 1.013.923/1 - Taubaté; Rel. Juiz Luiz Ambra; j. 25.07.1996; v.u.).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação da Comarca de Taubaté em que é apelante W.R.F. e apelado o Ministério Público.
ACORDAM, em Sétima Câmara do Tribunal de Alçada Criminal, proferir a seguinte decisão:
Deram provimento parcial para reduzir a pena ao mínimo legal de 1 ano de reclusão e 10 dias-multa, com "sursis" por 2 anos, mediante prestação de serviços à comunidade no primeiro ano, a admonitoria em primeiro grau, fixado regime aberto para a hipótese de revogação. V.u.
Nos termos do voto do Relator, que segue em anexo.
Presidiu o julgamento o Sr. Juiz: Dr. Luiz Ambra.
Dele participaram, ainda, os Srs. Juízes: Dr. Nogueira Filho e Dr. José Habice.
São Paulo, 25 de julho de 1996.

LUIZ AMBRA
RELATOR
VOTO

Processado por afronta ao artigo 171, § 2º, inciso I, do Código Penal, pela decisão de fls. 269/283 viu-se o réu afinal condenado, a um ano e seis meses de reclusão e quinze dias- multa, no regime prisional semi-aberto.
Inconformado, apela. Por ter agido sem dolo, pleiteia (fls. 293/296) absolvição. Alega outrossim que, estando a ser processado em outra ação penal por loteamento clandestino - e derivando a presente da venda de um dos lotes componentes do empreendimento -, o delito presente se acharia absorvido pelo antecedente, objeto da primeira ação. E que, tendo composto os danos causados, inexistiria qualquer prejuízo justificador da persecução.
Opinando a fls. 310/314, manifesta-se a Procuradoria de Justiça pelo provimento parcial, para redução dosimétrica da reprimenda e concessão de "sursis".
É o relatório.
A condenação foi bem decretada e, no substancial, há que subsistir.
Os fatos são claros e não deixam margem a quaisquer dúvidas. O próprio apelante, reconhecendo ao ser interrogado ter vendido o mesmo imóvel duas vezes (fl. 63v: "o Cartório se enganou com a escritura, porque lá passa trinta ou quarenta"), alega tê-lo feito por erro do Tabelionato. O que, convenha-se, não se sustentava se a escritura veio a ser passada por sua indicação, e por ele subscrita.
Sucedeu, aqui, hipótese de loteamento clandestino, efetuado totalmente em desacordo com as formalidades legais.
Consoante a lei 6766/79 que trata da matéria, como se sabe, para sua concretização depende o loteamento de uma série de requisitos, inclusive autorização dos Poderes Públicos - conforme o caso, até do Estado.
Tudo obtido, instaurar-se-á um como que rito procedimental no Cartório de Registro Imobiliário, onde toda a documentação necessária ficará acostada e ao qual terceiros interessados poderão ter acesso. Assim não proceder implica em crime, penalmente punível.
Pois bem. Para obviar os rigores da lei procura-se, muitas vezes, em a fraudando proceder à venda de frações ideais localizadas, o que juridicamente não existe. Ou seja, do todo se desmembra uma parte fracionária correspondente ao lote que se quer vender, e se diz que ficará em tal ou qual lugar. O que, juridicamente, é um absurdo: no condomínio "pro indiviso" a divisão, unicamente, é que o extingue. E antes que ocorra todos, sobre o todo, terão o mesmo direito.
Parte ideal localizada, como se sabe, só se haverá individualmente mediante usucapião, de condômino contra condômino - em provando o interessado que a possuía e dela desfrutava isoladamente, com exclusão dos demais.
Na esfera registrária, de qualquer modo, para evitar a verdadeira praga em que se constituem os loteamentos ditos "clandestinos" - feitos, inclusive, muitas vezes em terrenos "grilados" quando não sem as obras necessárias de infra-estrutura previstas na legislação de cada município (arruamento, água, p.ex); ou, em sua base mínima, na lei federal 6766 -, semelhantes práticas são terminantemente proibidas. As próprias Normas de Serviço da Corregedoria Geral de Justiça as vedam (o que é o óbvio, pois loteamento sob esses moldes juridicamente não existe), impedindo o registro de parte ideal localizada.
Costuma-se, diante disso, levando adiante a fraude deixar sem registro (faz-se um plano de lotes, "por fora", que todos os interessados assinam) a localização da parte ideal transacionada, registrando-se apenas a venda propriamente dita, da fração do todo e mais nada.
Aqui, ao que se verifica (vide a planta de fl. 22 e, ainda, os assentamentos registrários de fls. 154v/163, onde a pulverização das frações indica, realmente, retalhamento da gleba em lotes), foi exatamente o que ocorreu. E pelo registro em desacordo com as Normas o Serventuário do Registro Imobiliário local terá, quer parecer, que se explicar na esfera administrativa, perante a Corregedoria. Aqui se procedeu, sem dúvida, de modo não admitido.
Questão sobre loteamento clandestino, de qualquer modo, na parte criminal é afeta ao Tribunal de Justiça. E o apelante, desde as alegações finais de fls. 125/127, levantou a questão, aparentemente relevante. Se, consoante o magistério de Dante Busana que cita a fl. 295, aqui se trata de crime único - a venda subseqüente de lote clandestino representa mero exaurimento da sua prévia implantação criminosa, simples post factum não punível -, ao TACrim não caberia apreciá-lo nos desdobramentos.
Mais. Já objeto de ação penal a implantação do loteamento propriamente dita (cf. a denúncia que vem a fls. 130/134, por xerocópia), de estelionato aqui não haveria cogitar.
A questão, todavia, aqui não está bem posta. Porque o presente delito, a rigor, nada tem a ver com a implantação do loteamento clandestino. A hipótese, aqui, é mesmo a de estelionato, do inciso I, art. 171 § 2º do Código Penal.
É que aqui, a rigor, ocorreu venda "a non domino", do que - loteado ou não - o vendedor não mais dispunha no seu patrimônio. Ou, em outras palavras, venda de nada, de simples fumaça ou pouco mais do que isso.
O imóvel, aqui, foi vendido duas vezes. Na primeira, como a denúncia realça, a fração ideal havida ainda se encontrava compreendida dentro do patrimônio do apelante. A venda (a M.L.F., mencionado a fl. 4) foi portanto legítima quanto à titularidade do transmitente. Foi ilegal, apenas, na parte em que encobria lotes disfarçados, gleba loteada como se fosse gleba bruta.
Quanto a ela - à transação primeira - é que se aplicava a lição de Dante Busana acima mencionada. E o delinquir antecedente (lotear por modo clandestino) tornava, o subseqüente (passar a comercializar os lotes), "post factum" não punível. Tanto que por ela o réu ora não se vê processar. Vê-se processar, sim, apenas pelo ilícito mais amplo (da implantação irregular do loteamento inteiro), ao que se verifica da denúncia antes referida (fls. 130/133, cits.).
Aqui a situação é outra. Aqui, quando o réu não tinha mais a fração ideal de 3,02466% - originariamente adquirida de S.C.E. (fl. 4, escritura a fls. 13/14; negócio feito por sua empresa, F.E.I.), depois vendida (fls. 23/24) a M.L.F. -, tornou a vendê-la, desta feita em menor extensão (0,8200%, fl. 4; o que equivalia a um único lote), à vítima dos presentes autos (escritura a fls. 25/26).
Fácil é inferir que, assim procedendo, da segunda vez não vendeu nada, loteado ou não. Pois, como é elementar, ninguém pode transferir mais direitos do que efetivamente tenha; e, não tendo nenhum, não irá vender nada.
Deu no que deu. A vítima, ao que refere a fl. 107, quando foi ver o que comprara verificou que terceiro já se assenhoreara da área. Sofreu, ao que complementa a fl. 108 seu marido, inclusive ação judicial para dela se despojar. Daí, mais de três anos depois (fl. 108), procurou o réu e este lhe devolveu o dinheiro (fls. 107, 108).
À segunda transação - que é unicamente o que se está aqui a discutir, vindo a representar delito autônomo -, portanto, o que importava era perquirir se o objeto da venda pertencia ainda ao vendedor. Como não pertencia, o estelionato se configurou. Estelionato, insista-se, não delito ligado ao loteamento propriamente dito. Como se configuraria ainda quando o imóvel não fosse loteado.
A preliminar de incompetência, tal sucedendo, não tinha consistência e bem foi repelida pela sentença.
No mérito, por outro lado, já se viu que nem o réu nega a venda dúplice. Pretextou ter decorrido de um equívoco da Serventia, mas a justificativa não podia ser aceita. O Tabelionato age por provocação da parte, de conformidade com instruções suas. Quem assinou a escritura foi o réu (fls. 25, 26v), em nome da empresa de que titular, sequer se dando ao trabalho de fazê-lo por intermédio de procurador a tanto constituído. Daí porque, isso sucedendo, depois não tinha como invocar ignorância.
Diz haver reparado o dano, e a vítima confirma, assim como sua esposa (fls. 107, 108, cits.). Mas isso, quando muito, valeria para atenuar a pena entre um a dois terços, de conformidade com o que o artigo 16 da Lei Penal expressamente dispõe. O que sucederia, mesmo assim, se a reparação fosse anterior à denúncia; aqui, todavia, isso a defesa nem se deu ao trabalho de demonstrar.
Parece, aliás, que só se dignou indenizar quando verificou o rumo perigoso que as coisas estavam tomando, mais de três anos após a transação (fl. 108) ao ser proposta ação penal. E daí, como a Procuradoria de Justiça anota a fl. 313, o ressarcimento operaria apenas como circunstância atenuante, a teor do artigo 65, III, "b", do Estatuto Substantivo.
Sua pena, portanto, diante da minorante em questão olvidada pela sentença, ora vai ser reduzido ao mínimo legal, de um ano de reclusão e dez dias-multa.
"Sursis", diante da primariedade técnica e como a Procuradoria igualmente alvitra, pode também ser concedido. Por dois anos, mediante prestação de serviços à comunidade no primeiro, admonitória em primeiro grau, após a baixa dos autos. E regime aberto para a hipótese de revogação.
O mais fica mantido. De modo delitivo privilegiado, diante do elevado valor da "res", descabia cogitar (Procuradoria, fl. 314).
É bem verdade ter aqui, afinal, inocorrido prejuízo diante da recomposição havida. Mas o valor do dano, a que alude o § 1º do artigo 171, há que ser aferido no momento do delito. E não depois, quando da tardia reparação.
Segundo a Suprema Corte, em situação similar (RTJ 102/1162, rel. Cordeiro Guerra), "o efetivo valor do prejuízo, para os efeitos do § 1º do artigo 171 do CP é o sofrido pela vítima no momento em que o crime se perfez. A recuperação das mercadorias objeto do enliço não altera o valor do prejuízo que se verificou com a consumação do crime".
A respeito ainda, deste Tribunal, antigo aresto em JUTACRIM 12/35, rel. Rezende Junqueira.
Vale dizer, segundo esse entendimento o valor do prejuízo há que ser considerado no momento do crime, não no da reparação. Do STF, ainda, a esse respeito arestos em RT 518/441 e 522/481, além de RTJ 81/718 e 93/97. Daí porque o ressarcimento ulterior, fora da hipótese do artigo 16 antes mencionado, operará apenas como atenuante - só que, no caso, a pena já fora imposta pelo mínimo -, a teor do artigo 65, III, "b", do Código Penal.
Nesse sentido, inclusive, a jurisprudência desta Câmara, como se vê de JUTACRIM 85/383, relator Bittencourt Rodrigues: "no estelionato, o ressarcimento das vítimas pelo acusado não descaracteriza a infração, pois o prejuízo é aquele aferido em função do momento consumativo da infração e não posteriormente".
Feitas essas observações, ao mais ora se nega provimento.

LUIZ AMBRA
Relator