JURISPRUDÊNCIA

RESPONSABILIDADE CIVIL - Indenização. Morte de menor

"HABEAS CORPUS" - Prisão civil. Alienação fiduciária.

"Tendo o devedor conhecimento antecipado da data da realização

(Colaboração do TJSP)

RESPONSABILIDADE CIVIL - Indenização. Morte de menor (5 anos) decorrente de afogamento em piscina de clube. Verba devida a título de dano patrimonial, desde o evento até a data em que a vítima completaria 25 anos. Ressarcimento por dano moral devido. Apelação provida, em parte (TJSP - 5ª Câm. de Direito Privado; Ap. Cível nº 247.171-1/5-00-Marília-SP; Rel. Des. Marcus Andrade; j. 25.04.1996; maioria de votos).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL Nº. 247.171-1/5-00, da Comarca de MARÍLIA, em que é apelante S.R.M. e sendo apelado C.B.M.

ACORDAM, em Quinta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça, por maioria, dar provimento, em parte, à apelação.

Trata-se de ação indenizatória por afogamento de criança, em piscina de clube, ajuizada pela mãe da vítima. A r. sentença (fls. 108/109), de relatório adotado, julgou-a improcedente. Apelou a autora, objetivando a reforma integral, para que julgada procedente a ação e fixada a indenização em um salário mínimo mensal, a partir da idade de cinco anos, até os sessenta e cinco, devendo ser garantida por um capital, mais mil salários mínimos a título de dano moral. Recurso respondido. A apelante goza dos benefícios da assistência judiciária (fl. 109).

É o relatório.

O recurso merece provimento parcial.

A responsabilidade do réu resultou de proporcionar lazer, com risco de acidentes, sem as cautelas adequadas. É certo que não proibia a frequência de crianças, no recinto das piscinas, desacompanhadas de responsável. A atitude da mãe, ao enviar, nos períodos de recesso escolar, as filhas, com sete e cinco anos, sozinhas, ao clube, era corriqueira, não havendo notícia de qualquer objeção (fl. 19). O próprio empregado, M.O.S., responsável pelos frequentadores das piscinas, afirmou, em seu depoimento, que recebia ordem da Diretoria para cuidar das crianças (fls. 111 e verso). Em assim agindo, a genitora confiava a guarda das menores, que o réu assumia, juntamente com os riscos por eventuais acidentes, riscos estes decorrentes da própria natureza do lazer proporcionado. A presença de responsável não isenta o clube da responsabilidade de prevenir infortúnios e de estar aparelhado a evitá-los ou obstar seus efeitos danosos.

Os funcionários tinham o dever de zelar pelo bem estar dos usuários e, para tanto, deveriam estar treinados (Súmula 341, do STF). Também faziam-se necessários equipamentos salva-vidas no local.

Os depoimentos testemunhais atestam que, nos finais de semana, eram mantidos dois bombeiros, munidos de equipamentos de primeiros socorros. Mas, o afogamento ocorreu durante a semana e, neste período, a segurança competia a dois funcionários, fiscalizadores das piscinas, que não possuíam curso de salva-vidas. Os equipamentos dos bombeiros também não ficavam à disposição do clube (fls. 111vº e 110).

O responsável, M.O.S., circulava pelas piscinas, observando os banhistas. Todavia, no momento do acidente, encontrava-se tomando água em bebedouro localizado a, aproximadamente, 25 metros da piscina. Nenhum outro funcionário foi deixado de prontidão. Nem foi M. quem socorreu a criança, retirada por um usuário, após suspeitar que estava se afogando (fls. 24 e 110). Detecta-se, aí, a falha da vigilância.

As providências tomadas no clube foram: respiração boca a boca, desenrolamento de língua e destravamento dos dentes (fls. 24, vº). Nenhuma massagem específica foi realizada para desobstrução das vias respiratórias da vítima. Não havia equipamentos apropriados, nem funcionários aptos a manuseá-los. Os primeiros socorros foram, portanto, insuficientes.

Dada a previsibilidade da ocorrência de afogamentos, a ilicitude da conduta do réu consistiu em ter negligenciado quanto às medidas de seguraça exigíveis, tais como, vigilância constante das piscinas, por salva-vidas, devidamente treinado e munido de equipamento necessário aos primeiros socorros.

Presente o nexo de causalidade, não há como se afastar a responsabilidade do réu.

Cabível a indenização, a teor da Súmula 491 do Supremo Tribunal Federal: "É indenizável o acidente que causa morte de filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado".

O pensionamento é devido desde a data do falecimento. "A pensão indenizatória não se deve limitar à idade que a vítima poderia, legalmente, exercer o trabalho remunerado, incidindo a partir da data do acidente" (Julgado do STF, in RTJ 127/710-712, RE 115.814-RJ - relator Ministro Célio Borja, referido no R. Esp. 5.612-RJ, da 4ª Turma do STJ, in RSTJ, vol. 24/408).

O termo final dar-se-á à época em que a vítima atingiria vinte e cinco anos, quando, presumidamente, já não prestaria auxílio à família de origem, mas à que constituiria nessa idade (STJ, R.Esp. 28.902-0-PR, in RSTJ vol. 43/480 e R.Esp. 37.500-2-MG, in RSTJ vol. 78/186).

O ilícito, além do prejuízo material, causou o moral, cujo ressarcimento encontra-se garantido pela Constituição da República, em seu art. 5º, inciso V e pelo Código Civil, art. 76, parágrafo único (Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça). Houve lesão a interesse não patrimonial da autora, em virtude do óbito da filha. Esse fato, em si, já consiste no dano, com sua irradiação de dor, angústia e aflição. Foi privada de um ente a ela ligado pelos estreitos laços da maternidade. Tal perda, com suas consequências emocionais, é ressarcível (Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, 7º vol., págs. 66 e segs., Saraiva). Resta a quantia, mediante estimativa, que sirva de lenitivo para atenuar o irreparável.

O "quantum" pleiteado, a título de indenização por dano moral, todavia, afigura-se excessivo, tendo em vista a capacidade econômica do réu, associação civil sem fins lucrativos. Impõe-se a redução, pela metade, o que, ainda, proporcionará quantia expressiva.

Pelo exposto, a apelação é provida para julgar parcialmente procedente a ação e condenar o réu a pagar à autora pensão mensal de um salário mínimo, desde a época do evento, corrigida monetariamente até a satisfação das prestações vencidas. A pensão deverá ser paga até a data em que a vítima completaria vinte e cinco anos, nela incluído o 13º salário anual. O Clube deverá constituir capital, na forma do art. 602 do Código de Processo Civil, caso não prefira inscrever a autora em folha de pagamento. Também fica condenado a saldar quinhentos salários mínimos, a título de dano moral, obedecido o valor da época do efetivo pagamento. Por fim, a condenação abrange os juros, desde o evento (art. 962 do Código Civil), as custas processuais e os honorários de advogado, de 15% sobre as prestações vencidas. Ao réu, com exclusividade, compete o pagamento destas duas últimas verbas, tendo em vista a sucumbência inexpressiva da autora.

Dão provimento parcial ao recurso.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALVES BRAGA, vencido com declaração em separado e JORGE TANNUS, vencedor.

São Paulo, 25 de abril de 1996.

MARCUS ANDRADE
Presidente e Relator

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

O C.B.M. permitia que crianças em idade escolar, no período de férias, freqüentasse suas dependências, mesmo os não sócios da entidade. É uma forma de solidariedade, colaborando com os pais que trabalham e, nesse período de vacância, não tem onde deixar os filhos durante o dia.

A autora não invoca sua condição de sócia do clube, fazendo crer que se incluía nessa categoria de beneficiários não associados. Os próprios termos da inicial permitem essa conclusão.

A autora permitia que suas duas filhas menores, uma de 7 e outra de 5 anos de idade fossem ao clube e ali permanecessem, sem estar acompanhadas de adulto responsável. As duas meninas eram confiadas ao motorista de um ônibus de transporte urbano que as deixava à porta do clube. No fim da tarde, usando do mesmo transporte, faziam a viagem de retorno.

Não se tratava de piscina pública, de acesso a qualquer do povo. Apenas se destinava aos sócios e às crianças autorizadas a usufruí-la nas férias, considerando que seus pais não teriam condições de participar como sócios contribuintes.

Lamentavelmente, a filha menor da autora, que se fazia acompanhar de sua irmã de 7 anos, veio a se afogar na piscina reservada às crianças de pouca idade.

Os comemorativos permitem concluir que a criança, que havia ingerido um lanche e chocolate, teria sido vítima de uma paralisia digestiva quando se achava na piscina e, em conseqüência, veio a falecer por afogamento. A presença de restos alimentares no vômito e as circunstâncias em que ocorreram os fatos levam a concluir que a criança foi acometida de "congestão" e caindo na piscina, ingeriu água. A causa mortis, portanto, foi havida como asfixia em meio líquido (afogamento).

O réu oferecia aquela colaboração, permitindo a permanência das crianças no clube durante o período de férias escolares. Nada recebia em troca, a não ser estar a colaborar com os pais e assegurar às crianças um passatempo.

Impor ao clube a responsabilidade pela indenização é estiolar, nas pessoas, a solidariedade. A conseqüência é não mais permitir o acesso de pessoas estranhas a seu quadro social, ficando os pais pobres de ter um local para deixar seus filhos, enquanto trabalham. A solidariedade tão apregoada, mais por modismo do que programaticamente, desaparece e vai tornando as pessoas mais egoístas e individualistas. É que os gestos solidários passam a ser gravosos e sempre uma ameaça. É o caso típico de concessão do transporte gratuito, conhecido por "carona". Já ninguém mais oferece essa gentileza aos seus vizinhos, antes a evita, diante do risco de uma condenação a pagar indenização ao favorecido, no caso de acidente com o veículo.

Prega-se, portanto, um tipo de conduta como um dos pontos altos do que se convencionou chamar de "social". Em seguida coloca a Espada de Dámocles na cabeça do despreendido solidário: indenizar o beneficiário, em caso de acidente.

Na espécie não se demonstrou omissão do Clube. Se omissão houve, há de ser imputada à autora que permitia que as meninas usufruíssem daquela liberalidade, sem se fazer acompanhar de um adulto que por elas se responsabilizasse. Não competia ao clube oferecer a essas crianças, mais do que era concedido aos seus sócios.

Ainda que estivesse ausente por um momento o salva-vidas, ainda assim não se pode debitar a esse fato omissão daquela entidade. O salva-vidas, por certo, não estaria junto à vítima para seu pronto atendimento. Sua função era vigiar todos os banhistas. Na sua ausência não foi a causa eficiente ou coadjuvante da morte da menor. Basta verificar que foi prontamente atendida por um sócio do clube que providenciou sua retirada da piscina, fazendo respiração boca a boca e procurando eliminar os restos alimentares que obstruíam as vias respiratórias superiores da vítima.

Competia à autora demonstrar a culpa do clube que na hipótese não se presume.

Sem embargo da douta maioria, o sentido teleológico da lei não é punir a solidariedade e o desprendimento de alguém. É imputar a responsabilidade se demonstrada a culpa do agente, em qualquer de suas modalidades. Aqui não se aplica a Teoria do Risco e tampouco a responsabilidade objetiva.

Por esse fundamento meu voto diverge da douta maioria e nega provimento ao recurso, ficando mantida a sentença recorrida.

ALVES BRAGA

(Colaboração do 1º TACIVIL)

"HABEAS CORPUS" - Prisão civil. Alienação fiduciária. Busca e apreensão convertida em depósito. Hipótese em que a alegação de inexistência de depósito não se configura, ante a existência do contrato e a legislação regulamentadora. Legalidade da sanção imposta na sentença de ação de depósito. Ordem denegada. PRISÃO CIVIL - Depositário. Pessoa jurídica. Admissibilidade da imposição da sanção à pessoa física que por ela assume a obrigação contratual. Ordem denegada (1º TACIVIL - 8ª Câm.; HC nº 702.343-2-São Paulo; Rel. Juiz Maurício Ferreira Leite; j. 14.08.1996; v.u.).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de "HABEAS CORPUS" Nº 702.343-2, da Comarca de SÃO PAULO, sendo impetrantes A.L. e OUTRO, paciente M.P.L. e impetrado MM. JUIZ DE DIRETO DA... VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em Oitava Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, denegar a ordem.

Trata-se de pedido de ordem de "habeas corpus" impetrado pelos advogados A.L. e E.J.L., em favor do paciente M.P.L., qualificado nos autos, em virtude de ordem de prisão emanada do MM. Juiz de Direito da... Vara Cível da Comarca de São Paulo, proferida em ação de depósito.

Alegam, além de circunstâncias pessoais do paciente, relativas à idade e saúde, que não o permitem submeter-se à prisão, que há iminência de constrangimento ilegal, porque não cabe prisão civil de devedor ou alienante fiduciário, porquanto, nesta hipótese, não se caracteriza a figura do depositário.

Invoca precedentes da jurisprudência e finaliza acrescentando que, quem figurou como depositário, foi a pessoa jurídica e não a física do paciente.

Houve concessão de liminar e a autoridade impetrada prestou suas informações.

O dr. Procurador de Justiça opina pela concessão da ordem.

É o relatório.

Inicialmente, no que diz respeito às questões suscitadas pelos impetrantes, no sentido de que o paciente, pessoa já de idade avançada e doente, como está comprovado nos autos, não tem condições de cumprir a ordem judicial, é de rigor que fique assentado que não há sequer expectativa que o magistrado de primeiro grau, não venha a executar essa ordem de forma compatível com as possibilidades do paciente, inclusive, se for o caso, com ordem de custódia domiciliar ou mesmo hospitalar, de acordo com o que a situação indicar.

Já no que diz respeito ao mérito da impetração, a hipótese é mesmo de denegação, conforme jurisprudência majoritária firmada por esta Câmara e por boa parte deste Tribunal.

Não há discussão a respeito da condição do impetrante, de depositário, por disposição contratual. Veja-se, nesse particular, o documento de fls. 18, cláusula 6.1.

Não obstante respeitáveis pontos de vista, aqui nesta impetração lançados na inicial e encampados pelo Dr. Procurador em seu bem lançado parecer, fls. 85, no sentido de que o caso de depósito decorrente de contrato de alienação fiduciária não configura depósito, na acepção pura do termo, segundo o regramento legal, constituindo-se, isto sim, em depósito impuro e que, portanto, dele não poderia decorrer a prisão do depositário infiel, há que se deixar acentuado que essas considerações não passam de divagações sem base legal e mesmo doutrinária.

Muitos têm sustentado que a participação do Brasil em Tratados Internacionais que desacolhem a prisão por dívida, vem consolidar o entendimento de que, no caso da alienação fiduciária, não é cabível tal medida.

Isso, contudo, acaba por revelar a insuficiência e a fraqueza de tais sustentações.

No que se refere a esse ponto, é imperioso e de rigor que se reconheça que, mesmo que tenha havido adesão a Tratados, não têm eles o condão de desconstituir norma constitucional.

O tema está inquestionavelmente ligado ao preceito constitucional, do qual o exegeta não pode fugir e nem dar interpretação mais ou menos extensa àquela que deu o próprio legislador constituinte.

Dispõe o artigo 5º, LXVII da C. F. que:

"Não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;"

Não trata o legislador constituinte aqui de definir o que seja ou não depositário infiel.

É evidente, portanto, que essa interpretação somente pode ser buscada na legislação ordinária.

Não é outro o sistema jurídico vigente no Brasil, como também a sistemática metódica de toda a doutrina alienígena, ou seja, de que cabe à Carta Magna a conceituação dos princípios políticos que devem reger a vida do Estado, consolidados na Constituição e a regulamentação dos demais princípios cogentes através da legislação ordinária, respeitada, evidentemente a sua hierarquia.

Ora, a legislação que rege a questão do depósito é ampla, trazendo o Código Civil as suas características principais e os demais diplomas, os casos em que tais hipóteses se configuram.

Um desses textos é o Decreto Lei 911/69, que rege a atividade dos contratos de empréstimo e financiamento com a chamada cláusula fiduciária, pela qual se institui, na pessoa do devedor fiduciário, a qualidade de depositário do bem, cuja posse Ihe é entregue, mas a propriedade conservada pelo credor até o instante em que desapareça a obrigação ou, subsistente esta, seja ele chamado a entregá-la.

Essa a pactuação, perfeitamente válida e aceita pelas partes e, mais ainda, sancionada pela lei.

Não há, portanto, questionar-se, sob o aspecto estritamente especulativo e não legal, repita-se, não legal, porque a lei não faz essa distinção e, tampouco o legislador constituinte, que, no caso, se trata de depósito, por muitos dito impuro e por outros impróprio ou ainda atípico e até com muitas outras denominações pouco conhecidas.

Está claramente conceituado no artigo 1º do Decreto Lei 911/69, que deu nova redação ao artigo 66 da Lei 4.728/65, que por essa modalidade de contrato (alienação fiduciária), o devedor transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, tornando-se o alienante ou devedor, em possuidor direto e depositário, com todas as responsabilidades e encargos que Ihe incumbem de acordo com a lei civil e penal.

Dúvida alguma pode restar, portanto, no sentido de que, no contrato em questão, a condição de depositário está configurada por disposição legal, inclusive com remissão à legislação civil e penal.

Resta ainda examinar o tema ferido pelos impetrantes, no sentido de que, em se tratando de depositária a pessoa jurídica, não teria o paciente a obrigação de depositário.

Essa questão já se encontra há muito superada pela jurisprudência e a orientação é no sentido de que, para efeitos de cominação de sanções pessoais, a pessoa jurídica personifica-se através daquele que em seu nome assume a obrigação.

O caso de depósito é um deles.

Em face do exposto, denega-se a ordem.

Presidiu o julgamento, com voto, o Juiz CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ e dele participou o Juiz FRANKLIN NOGUEIRA.

São Paulo, 14 de agosto de 1996.

MAURÍCIO FERREIRA LEITE
Relator

(Colaboração do 2º TACIVIL)

"Tendo o devedor conhecimento antecipado da data da realização da praça, é manifestamente inadmissível o uso da ação de mandado de segurança para anulá-la, sob o argumento de não ter sido intimado pessoalmente para a realização do ato" (2º TACIVIL - 5ª Câm.; MS nº 482.120/9-São Paulo; Rel. Designado Laerte Sampaio; j. 18.02.1997; maioria de votos).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os juízes desta turma julgadora do Segundo Tribunal de Alçada Civil, de conformidade com o relatório e o voto do relator designado, que ficam fazendo parte integrante deste julgado, nesta data, denegaram a segurança contra o voto do Relator Sorteado, que concedia o "Writ". Acórdão será redigido pelo Juiz Laerte Sampaio. O relator sorteado fará declaração de voto.

LAERTE SAMPAIO
Relator Designado

Vistos.

1. H.H.S. impetrou mandado de segurança, em 18.12.96, contra ato do Juízo da... Vara Cível que, no processo da ação de execução de alugueres contra ela proposta, designou os dias 06.12.96 e 20.12.96 para a realização das praças para a alienação judicial do bem penhorado. Sustenta estar sendo violado seu direito líquido e certo, por não ter sido intimada pessoalmente da realização de tais atos, nos termos do § 5º do art. 687 do CPC. Pediu a sustação da praça do dia 20 subsequente e a designação de novas datas das quais deverá ser pessoalmente intimada.

A medida liminar foi parcialmente concedida para o fim de não ser expedida eventual carta de arrematação (fls. 62).

As informações dão conta de que a impetrante foi citada e, após a penhora do bem, ofereceu embargos que foram rejeitados. Apresentou apelação que foi improvida e recurso especial julgado deserto. Realizadas as praças, houve lance aceito na segunda (20.12.96).

A Douta Procuradoria de Justiça manifestou-se pela concessão da segurança.

É o relatório.

2. Fundamento e voto.

2.1 A intimação do devedor para a realização da praça (§ 5º do art. 687 do CPC) "tem cunho cautelar, destinando-se a permitir-lhe a tomada de providências que entenda oportunas à ressalva de seus direitos" (Celso Neves, "Comentários ao CPC", Forense, vol. Vll, pág. 99). Objetiva evitar "seja o executado surpreendido com a alienação pública de seus bens, sem que possa remilos ou se preparar para isso, ao menos com alguns dias de antecedência" (Sergio Sahione Fadel, "Código de Processo Civil Comentado", vol. Il, pág. 479, Forense, 1982).

Na interpretação dessa norma, o Colendo Supremo Tribunal Federal já teve ocasião de decidir que "a nulidade ou inexistência das intimações não implica necessariamente a nulidade do leilão, se a ele comparecem os devedores, assim suprindo o vício ou a falta de intimação (ArReg no Agravo, nº 69.670-RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Moreira Alves, v.u., j. 04.03.77, DJU 01.04.77, pág. 1.968). Mais recentemente o Colendo Superior Tribunal de Justiça veio a decidir, reiterando julgado anterior (RESP, nº 21341-PE, 1ª Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, v.u., j. 26.06.92, DJU 24.08.92) que "se o devedor, através de petição nos autos, noticia ter conhecimento da futura realização da praça, não Ihe assiste direito de, posteriormente, via mandado de segurança, com base no art. 687, § 5º, impugnar a alienação judicial, sob o argumento de não ter sido intimado pessoalmente" (Recurso em Mandado de Segurança nº 7.324-SP, 6ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 02.12.96, DJU 03.02.97, pág. 788). Em outra ocasião considerou ser necessária somente a intimação do devedor cujo bem fora penhorado e não os demais co-devedores (RESP nº 10938 -PE, 4ª Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, v.u., j. 19.05.1992, DJU 17.08.92, pág. 12.503; Agravo Regimental no Agravo nº 12.635-SP, Rel. Min. Athos Gusmão).

Verifica-se que a matéria é sempre suscitada como fundamento da nulidade da arrematação enquanto resultado positivo da praça. Isso significa que, inexistindo a alienação judicial, é irrelevante a falta de intimação para as chamadas praças negativas. Por outro lado, inexistindo cominação expressa, não se pode dar ao descumprimento daquela exigência a natureza de nulidade absoluta. Há que se examinar o efetivo prejuízo decorrente da falta da intimação, dada a natureza instrumental do processo (art. 244 do CPC).

Outras circunstâncias justificam uma aplicação mais finalística da norma.

Em primeiro lugar, o § 5º do art. 687 do CPC aparenta uma supérflua providência nos casos em que o executado foi citado para o processo de execução e está representado nos autos por advogado, já que apresentou embargos. Pressupõe-se que já foi intimado, por intermédio de seu advogado, da designação da praça. Uma nova ou segunda intimação pessoal do executado somente se justificaria quando tivesse deixado de intervir no processo. Mesmo assim estar-se-lhe-ia dando um tratamento mais privilegiado que o próprio revel no processo de conhecimento.

Em segundo lugar, as formalidades para a realização da praça impõem dispêndio de tempo e numerário. Por isso, somente deve ser anulado o procedimento quando ocorrer vício que comprometa, efetivamente, a garantia do devido processo legal e a amplitude de defesa.

2.2 No caso presente, a impetrante se fez representar no processo de execução (fls. 17), tendo oposto embargos (fls. 18). Já tomara, portanto, conhecimento, por intermédio de seu advogado, da designação da praça para os dias 6 e 20.12.96 (fls. 37).

A pedido do exequente foi expedido mandado para intimação pessoal da impetrante em 19.11.96. O oficial de justiça não conseguiu intimá-la porque se ausentara do domicílio em férias, sem informar quando retornaria (fls. 40). A primeira praça resultou negativa (fls. 38). No dia 18.12.96, dois dias antes da data marcada para a segunda praça, ajuizou a presente segurança, demonstrando pleno conhecimento da data, hora e local. A segunda praça resultou positiva, ocorrendo a arrematação.

2.3 Diante do exposto no item "2.1" é lógico concluir-se não ter ocorrido qualquer violação do direito subjetivo processual da impetrante.

Resultando negativa a primeira praça, a falta de intimação nenhum prejuízo causou pela inocorrência da alienação judicial.

Ajuizando a presente segurança, a impetrante demonstrou ter plena ciência, antecipadamente, do dia, hora e local da segunda praça. Convalidou a falta de sua intimação pessoal, pois Ihe ficou assegurado o integral uso das providências para a defesa dos seus direitos. Com efeito, poderia remir a execução (art. 651, CPC) antes de assinado o auto de arrematação (art. 694, CPC), postular o seu desfazimento (art. 694, parágrafo único) ou interpor embargos (art. 746, CPC).

Em tais circunstâncias, portanto, é manifestamente inadmissível o uso da ação de mandado de segurança para anular a primeira praça, de resultado negativo, e impedir a realização da segunda. Acrescente-se que a impetrante tinha a sua disposição meios processuais comuns suficientemente adequados para postular a nulidade da praça, sem qualquer perigo de dano irreparável.

Pelo exposto, denego a segurança e casso a medida liminar.

LAERTE SAMPAIO
Juiz Relator Designado

(VOTO VENCIDO 6.630/97)

EMENTA: AS PRAÇAS PARA A ALIENAÇÃO DO BEM PENHORADO NÃO PODEM REALIZAR-SE SEM A PRÉVIA INTIMAÇÃO PESSOAL DO EXECUTADO, CONFORME A DISCIPLINA DO ARTIGO 687, § 5º, DO CPC.

Visto.

Votei vencido "data venia", da douta Maioria, pelas seguintes razões:

1. Trata-se de Mandado de Segurança, impetrado contra ato do MM. Juiz de Direito da... Vara Cível em autos de Ação de Execução de Alugueres contra fiadora (Proc. 1392/93), que determinou a realização de praças (fls.34), mesmo sem ter ocorrido a intimação pessoal da executada, ora impetrante, conforme a certidão do sr. oficial de justiça, de fls. 40.

Pretende a impetrante a sustação dessas praças ou a sua nulidade, porque descumpria a intimação pessoal da executada, exigida pelo artigo 687, § 5º, do Código de Processo Civil, pelo que, houve afronta ao seu direito líquido e certo.

A impetração veio instruída com os elementos documentais, de fls. 10/61, tendo o ilustre Juiz Vice-Presidente deste Tribunal concedido a liminar parcialmente, ou seja, "apenas para que não seja expedida eventual carta de arrematação".

A ilustre autoridade, havida por coatora prestou as informações, de fls. 65/67 e a ilustre Procuradoria Geral de Justiça, às fls. 69/71, opinou pelo deferimento da segurança, nos termos pleiteados.

É o relatório.

2. A segurança deve prosperar.

2.1 Exige a lei processual civil vigente a intimação pessoal do executado, sem a qual não pode realizar-se a praça do bem penhorado, no processo de execução.

Assim, dispõe o artigo 687, § 5º do CPC, "verbis":

"O devedor será intimado pessoalmente, por mandado, ou carta de aviso de recepção, ou por outro meio idôneo, do dia, hora e local da alienação judicial".

A certidão, de fls. 40, da senhora oficiala de justiça, expressa que "deixei de intimar a executada das datas dos leilões designados por não encontrá-la, conforme informações de C., que trabalha na residência da executada, a mesma está viajando de férias, para o Maranhão, e não soube informar quando retornará".

No entanto, segundo as informações prestadas pela digna autoridade coatora as praças se realizaram e, "no segundo ato, houve lanço aceito, daí o auto de arrematação" (fls. 66).

Exsurge, destarte, meridiana a afronta ao disposto no artigo 687, § 5º, do CPC, o que significa está expresso o direito líquido e certo da impetração.

2.2 Além da jurisprudência e da doutrina, referida pela impetrante (Antonio Macedo de Campos, "Do Conhecimento e da Execução no Processo Civil, "1ª ed., 1975, Ed. Sugestões Literárias, pág. 370; Pontes de Miranda, "Comentários ao Código de Processo Civil", Ed. Forense, 1ª ed., 1976, Tomo X, pág. 370; Apel. 102.894/TJSP; RTFR-3ª Região 8/62; Bol. AASP 1.779/34-STJ), acrescente-se as anotações a respeito, ofertadas por Theotonio Negrão, das quais se destaca a seguinte:

"É nula a praça realizada sem a intimação do devedor (RTFR 103/203, RT 485/134, 486/111, JTA 37/48), a menos que seja revel (RTFR 131/195, maioria; contra: JTA 35/194, exigindo tb. a intimação do revel). Mas a nulidade somente pode ser arguida pelo executado (STF - 1ª Turma, RE 84825-PR, Rel. Min. Cunha Peixoto, j. 24.5.77, DJU 27.9.77, p. 6.542, 1ª col., em.)..." ("Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor", Ed. Saraiva, 27ª ed., 1996, pág. 497, nota 9 ao artigo 687, do CPC).

2.3 Em assim sendo, o r. despacho da ilustre Vice-Presidência deste Tribunal, concedendo parcialmente a liminar deve ser alterado para a plena concessão da impetração, para que, anuladas as praças realizadas, outras se realizem, com as prévias e devidas intimações, inclusive a pessoal da executada, prosseguindo-se como for de direito.

3. Por essas razões, para o fim acima declarado, na conformidade da douta manifestação do ilustre Procurador de Justiça, oficiante, Dr. Edivon Teixeira (fls. 69/71), meu Voto concedia a segurança.

ADAIL MOREIRA - Relator Sorteado Vencido