JURISPRUDÊNCIA

INDENIZAÇÃO - Furto de veículo. Ressarcimento por danos.

MANDATO - Cláusula "ad judicia".

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - ADVOGADO DATIVO

CONSTRANGIMENTO ILEGAL - "Habeas corpus" denegado.

(Colaboração do TJSP)

INDENIZAÇÃO - Furto de veículo. Ressarcimento por danos. Falta de prova de propriedade. Ilegitimidade ativa. Inexistência de responsabilidade da Prefeitura. Ilegitimidade passiva. Agravo retido albergado (TJSP - 2ª Câm. de Direito Público; Ap. Cível nº 254.109-1/0-São Paulo; Rel. Des. Corrêa Vianna; j. 13.08.1996; v.u.).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL nº 254.109-1/0, da Comarca de SÃO PAULO, em que é recorrente o JUÍZO EX OFFICIO, sendo apelante a MUNICIPALIDADE DE SÃO PAULO e apelado N.P.:

ACORDAM, em Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, dar provimento ao agravo retido, prejudicados os demais recursos.

Entende-se que o agravo retido merece ser albergado.

Quem vem a juízo pleitear indenização pelo furto de veículo deverá, em primeiro lugar, provar que é seu proprietário. Em se tratando de automóvel, essa prova, via de regra, é feita com o certificado expedido pela autoridade competente. É certo que poderia ser admitida por outros meios. Contudo, o documento de fl. 12, aceito pelo magistrado, revelou-se extremamente precário. Além de ser documento sem registro, sem reconhecimento de firma, não apresenta sequer identificação satisfatória do veículo. Nem o número do chassis foi anotado, ficando-se na menção de que estaria especificado em nota fiscal que não foi juntada aos autos. Nos termos em que colocado, não há como afirmar, com segurança, que seja o mesmo automóvel encontrado pela polícia (fl. 31). Portanto, a prova de que o autor seja o proprietário do veículo é muito frágil, não se podendo acatar a posição do MM. Juiz de que caberia "o encargo à ré" de demonstrar que o acionante não era o dono do bem. Ao contrário, o ônus de positivar que tinha o domínio da coisa furtada era, inteiramente, do autor e essa prova não foi suficiente, pelo que deveria ter sido reconhecida a ilegitimidade ativa.

De resto, o ponto alusivo à ilegitimidade passiva confunde-se com o mérito, na medida em que se fulcra na ausência de responsabilidade do Município pelo evento danoso.

E, mais uma vez, com razão a apelante.

Não se cuida da responsabilidade objetiva do Estado e nem de aplicar o artigo 37, § 6º, da Carta Magna. No caso, inexistiu qualquer dano praticado por agente do Município e que, nessa qualidade, tenha sido causado ao autor.

Inviável que se queira levar a responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público a tais limites extremos. A Prefeitura aparece, tão-só, como a proprietária do autódromo e, nessa condição, autorizou a Federação de Automobilismo a realizar no local uma das provas de seu campeonato (fl. 135). A responsabilidade da competição ficou a cargo da Federação, observando-se que o serviço de vigilância contratado com a empresa R. dizia respeito ao "patrimônio do autódromo" e não aos carros de competição (fl. 137).

A Prefeitura não assumiu a guarda dos veículos e, aliás, obviamente, ignorava quais e quantos ingressaram no autódromo. Não lhe cabia, pela lei ou por contrato, vigiar os carros colocados nos "boxes" para ajustes antes da prova. Nesta hipótese, repita-se, não se trata de responsabilidade objetiva do Estado porque inexistia atividade de agentes municipais e que, nessa qualidade, tenham causado prejuízo ao autor. Portanto, caberia ao autor provar, de modo cabal, que os prejuízos suportados seriam decorrência de ação ou de omissão do Poder Público Municipal. Como isto inocorreu, a demanda não merecia prosperar.

Destarte, seja pela ilegitimidade ativa, seja pela ilegitimidade passiva da ré, a solução melhor é a extinção do processo nos termos do art. 267, VI, do estatuto processual, arcando o autor com as custas e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atribuído à causa, corrigido do ajuizamento.

Do exposto, para esse fim, fica provido o agravo retido, prejudicados os demais recursos.

Participaram do julgamento os Desembargadores PAULO SHINTATE (Presidente, sem voto), MARREY NETO (Revisor) e ALVES BEVILACQUA.

São Paulo, 13 de agosto de 1996.

CORRÊA VIANNA
Relator

(Colaboração do 1º TACIVIL)

MANDATO - Cláusula "ad judicia". Dispensa da exigência do reconhecimento de firma na procuração que habilita o advogado a praticar os atos processuais. Entendimento dado pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994, que alterou o artigo 38 do Código de Processo Civil. Recurso provido (1º TACIVIL - 7ª Câm.; Ag. de Instr. nº 738.820-7-São Paulo; Rel. Juiz Álvares Lobo; j. 13.05.1997; v.u.).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 738.820-7, da Comarca de SÃO PAULO, sendo agravante M.M.O.L. e agravada R.M.S.

ACORDAM, em Sétima Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, dar provimento ao recurso.

Trata-se de agravo de instrumento tirado contra decisão copiada a fls. 8, que em execução por título extrajudicial, entre outras coisas, concedeu prazo de 48 hs. para a exequente juntar "procuração com firma reconhecida".

A agravante não se conforma com essa parte da decisão, entendendo que a exigência foi abolida pela Lei nº 8.952/94, que alterou o artigo 38, do CPC. Cita jurisprudência favorável à tese que defende.

Comunicado o Juízo da causa a interposição da causa e sendo desnecessária a intimação da parte contrária, porque ainda não integrante da relação processual, o recurso foi remetido à Mesa.

É o relatório.

O inconformismo da agravante merece acolhida.

A Lei nº 8.952, de 13.12.94 alterou o artigo 38, do Código de Processo Civil, justamente para dispensar a exigência do reconhecimento de firma na procuração que habilita o advogado a praticar os atos processuais mencionados no aludido artigo.

Sobre o assunto, NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY, na obra 'Código de Processo Civil e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor', 2ª Ed. RT, 1996, pág. 401, em notas ao artigo em questão, consignam que:

"Reconhecimento de firma. Para a validade e eficácia do instrumento particular, não há mais necessidade de reconhecimento de firma na procuração 'ad judicia'. Neste sentido: Andrighi, RT 722/7. Para validade contra terceiro, a procuração, no mandado 'ad negotia', deve ter firma reconhecida (CC 1289 § 3º). Neste sentido: Vasconcelos, RT 720/346. V. Nery, 'Atualidades' n. 11, p. 38."

Este também é o entendimento de SÉRGIO BERMUDES, no livro 'A Reforma do Código de Processo Civil', 1ª Ed. Freitas Bastos, 1995, pág. 16, salientando que:

"Com a supressão da reduzida gerundial "estando com a firma reconhecida", o novo texto dispensa o reconhecimento de firma, na procuração e, 'a fortiori', no substabelecimento. Desapareceu, assim, a formalidade burocrática e inútil. O § 2º do art. 5º do Estatuto da OAB (Lei nº 8.906, de 4.7.94), conforme o qual "a procuração para o foro em geral habilita o advogado a praticar todos os atos judiciais, em qualquer juízo ou instância, salvo os que exigem poderes especiais", conquanto não aluda à necessidade do reconhecimento, não chegou a derrogar, por seu conteúdo genérico, a norma especial do art. 38, na sua redação anterior, só alterada com o advento da Lei nº 8.952/94."

Igual posição tem CLITO FORNACIARI JÚNIOR, como se observa na sua obra 'Reforma Processual Civil (Artigo por Artigo)', Ed. Saraiva, página 9.

Assim sendo, verifica-se que para o presente caso, em que se cuida de procuração 'ad judicia', desnecessário o reconhecimento da firma, de acordo com o novo texto do artigo em exame.

Pelo exposto, dá-se provimento ao agravo de instrumento.

Transitado em julgado, remetam-se os autos ao Juízo de origem, para apensamento no processo principal.

Presidiu o julgamento o Juiz ARIOVALDO SANTINI TEODORO e dele participaram os Juízes CARLOS RENATO e VICENTE MIRANDA.

São Paulo, 13 de maio de 1997.

ÁLVARES LOBO
Relator

(Colaboração do 2º TACIVIL)

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - ADVOGADO DATIVO - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - CONVÊNIO DA OAB - COBRANÇA PROCEDENTE - Aos advogados dativos, integrantes do Convênio firmado com a OAB, nomeados em processos criminais, assiste o direito de cobrar da Fazenda do Estado os valores constantes dos arbitramentos judiciais (2º TACIVIL - 11ª Câm.; Ap. c/ Revisão nº 478.502-0/0-São Paulo; Rel. Juiz Artur Marques; j. 17.03.1997; v.u.).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os juízes desta turma julgadora do Segundo Tribunal de Alçada Civil, de conformidade com o relatório e o voto do relator, que ficam fazendo parte integrante deste julgado, nesta data, negaram provimento aos recursos, por votação unânime.

ARTUR MARQUES
Juiz Relator

VOTO Nº 3688

1. Trata-se de ação de cobrança de honorários advocatícios intentada contra a Fazenda do Estado por advogada nomeada para a defesa de réus pobres em processos criminais.

A demanda foi julgada parcialmente procedente.

Ao reexame necessário somou-se o recurso voluntário da Fazenda do Estado, alegando que a nomeação aleatória pelo MM. Juiz da ... Vara Criminal viola o princípio da impessoalidade (art. 37, "caput", da CF). Aduz, ainda, inexistir omissão do Estado na prestação de assistência judiciária gratuita, porque a Procuradoria de Assistência Judiciária presta serviços no Forum Criminal "Ministro Mário Guimarães". Questiona os atos de nomeações, afirmando que o MM. Juiz da ... Vara Criminal nomeou doze vezes a apelada. Pleiteia a inversão do julgado. Alternativamente, insurge-se contra os valores arbitrados.

Recurso tempestivo e regularmente processado.

É o relatório.

2. A jurisprudência é firme no sentido de que ao Estado incumbe, por intermédio do juiz, não só a nomeação de advogado para a assistência judiciária, como também a de defensor dativo para o acusado que não tenha advogado (art. 263, do CPP).

O Supremo Tribunal Federal tem proclamado a legitimidade das cobranças dos honorários arbitrados em processos criminais para defensores dativos, inexistindo junto ao órgão judiciário serviço oficial de assistência judiciária.

Mas, a existência do convênio celebrado entre a Procuradoria Geral do Estado e a Ordem dos Advogados do Brasil em 02 de julho de 1.993, demonstra o insuficiente número de Procuradores do Estado para atuarem em todos os processos. Assim, é possível aos juízes criminais indicarem advogados que fazem parte do Convênio para funcionarem, ante a falta de Procuradores do Estado, em processos criminais.

E, por evidente, devem ser estes advogados dativos - nomeados pelo juiz dentre aqueles que integram o Convênio, remunerados.

De outro lado, a nomeação feita pelo Juiz Criminal revela que os réus são pessoas necessitadas.

O argumento da Fazenda de que a nomeação reiterada viola o princípio constitucional da impessoalidade não prepodera. Observe-se, de início, que não há certeza absoluta de que o Juiz da 25ª Vara Criminal tenha somente nomeado a apelada para as causas que se processam sob sua direção. E, não se pode aceitar que a nomeação foi aleatória, pois a advogada integra a relação do Convênio já mencionado.

Se há deficiência no controle do Convênio, à míngua de uma regulamentação específica que evite reiterações de nomeações dos mesmos advogados nele integrantes, cumpre ao Estado estabelecer critérios mais objetivos, visando afastar a aléa. Sem tal providência, escapa ao controle do Judiciário a verificação da regular observância de critérios que afastem a nomeação, ou a própria necessidade de nomeações.

Destarte, a lide foi bem dirimida porque admitiu honorários advocatícios à advogada dativa, a partir da sua inclusão no Convênio, afastando arbitramentos pretéritos.

O aspecto alternativo do recuso, também, não merece acolhimento.

Não se fez qualquer prova contra as certidões dos arbitramentos. Portanto, permanece intocada a presunção "juris tantum" que milita a favor das certidões. Ademais, não se fez qualquer prova de que os arbitramentos excederam aos valores mínimos constantes das Tabelas. Finalmente, cumpria à Fazenda fazer prova dos fatos modificativos ou extintivos do direito da autora, sobretudo no que se refere aos atos praticados no processo. As certidões conferiram-lhe a remuneração. Logo, a autora não estava obrigada a fazer prova negativa, contrária aos seus interesses.

3. Posto isso, nega-se provimento aos recursos.

ARTUR MARQUES
Relator

(Colaboração do TACRIM)

CONSTRANGIMENTO ILEGAL - "Habeas corpus" denegado. Paciente citado por edital tornando-se revel. Juiz que determina a produção antecipada de provas, infringindo o artigo 366 do CPP, com a nova redação que lhe deu a Lei nº 9.271/96. Produção antecipada de prova que tem o sentido eminentemente cautelar. Caracterização da produção antecipada amparada nos pressupostos cautelares do "fumus boni iuris" e do "periculum in mora". Ato impugnado que não causou e nem causaria prejuízo ao paciente. Ordem denegada (TACRIM - 8ª Câm.; HC nº 295.102/2-São Paulo; Rel. Juiz Sebastião Carlos Garcia; j. 24.10.1996; maioria de votos).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de "HABEAS CORPUS" Nº 295.102/2 (Ação Penal nº 257/96), da ...Vara Criminal da comarca de SÃO PAULO, em que são impetrantes C.J.P. e J.A.M., sendo paciente J.P.S.:

ACORDAM, em Oitava Câmara do Tribunal de Alçada Criminal, por maioria de votos, denegar a ordem, de conformidade com o voto do Relator designado, que fica fazendo parte integrante do presente julgado.

O julgamento teve a participação dos Juízes Bento Mascarenhas (Presidente), com voto vencedor e Barbosa de Almeida (vencido com declaração).

São Paulo, 24 de outubro de 1996.

S.C. GARCIA
Relator designado

VOTO

O bacharel C.J.P., Procurador do Estado, e J.A.M., Estagiária da Procuradoria de Assistência Judiciária, impetram a presente ordem de habeas corpus em favor de J.P.S., alegando constrangimento ilegal por parte do MM. Juiz de Direito da ...Vara Criminal Central.

Aduzem os dignos impetrantes, a esse respeito, haver sido o paciente citado por edital e se tornado revel, no âmbito de ação penal a que responde no Juízo impetrado, por infração ao artigo 155 caput do C.Penal. O magistrado, entretanto, determinou a produção antecipada de provas, o que entendem infringir o artigo 366 do CPP, na redação da Lei 9.271/96, com o conseqüente cerceamento à garantia constitucional da ampla defesa.

Prestadas as informações pela autoridade apontada coatora, sobreveio parecer ministerial no sentido da concessão da ordem impetrada.

É o relatório.

A ordem, sem embargo de seus respeitáveis fundamentos, assim como dos não menos doutos posicionamentos favoráveis da ilustrada Procuradoria Geral de Justiça e do digno e probo Juiz Relator, ao ver da Maioria da Turma Julgadora, não está em caso de ser concedida.

A produção antecipada de provas, na tradição do direito processual, tem o sentido eminentemente cautelar, cujo periculum in mora, que lhe é inerente, é indissociável do sentido de risco, jamais de certeza, de seu perecimento. Por outra colocação, a urgência que informa a produção antecipada de provas traduz-se, fundamentalmente, no justo receio de seu desaparecimento, que é próprio e ínsito de um juízo de probabilidade e plausibilidade, sinalizadoras daquele perigo da demora, mas sem perder jamais seu sentido de risco, cujo conteúdo de fortuidade sempre sinaliza, na dúvida sobre virtual perecimento, pela antecipação da prova.

O poder cautelar geral do juiz, princípio que permeia toda a processualística moderna, tem no processo penal ainda maior e mais larga aplicação. O juiz penal, com efeito, no âmbito do devido processo legal, é não só o garante nato à ampla defesa do réu, como igualmente é o responsável direto pela adequada aplicação da lei penal, cujos desideratos somente são alcançados, dentro evidentemente do due process of law, pela legitimação a ele conferida pelo ordenamento jurídico na condução do processo, com a faculdade inclusive de determinar a produção de provas pertinentes, destinada à busca da verdade real para justa composição da lide penal.

O poder cautelar geral do juiz penal, por conseguinte, inserido num contexto jurídico de garante e garantia de realização da justiça criminal, tem sua finalidade intrínseca voltada para a busca da verdade real, que sobrepaira e suplanta a vontade ou omissão da parte, e que, por sua vez, também é ínsita e não infensa ao processo acusatório, mas corolário deste, na medida que, por seu intermédio, é exercida a soberania estatal através da jurisdição. Portanto, partindo-se do hodierno conceito publicístico de processo, assim o civil como o penal, resguardado quanto à sua iniciativa o ne procedat judex ex officio, seu desenvolvimento regular e válido se dá, não obstante, por impulso oficial.

Vem daí a legalidade e juridicidade intrínsecas do ato impugnado no presente mandamus, cuja produção antecipada da prova oral, mercê da suspensão do processo imposta pela revelia do paciente citado por edital, insere-se no âmbito daquele poder geral de cautela do juiz, que se manifesta, presentemente, tanto na necessidade de preservação atual da prova, sujeita que está à dissipação no fluir do tempo, como também no indeclinável ônus processual de garantir, no âmbito do devido processo legal, a aplicação da lei penal.

A urgência exigida na produção antecipada de provas, portanto, na acepção do artigo 366 do CPP em sua atual redação, não só alcança a necessidade de sua preservação para garantia de futura aplicação da lei penal, mas também se sujeita soberanamente, como referido, ao poder geral de cautela do juiz.

Inegável, por outro lado, a amplitude desse poder geral de cautela, que, delimitado não obstante pelo devido processo legal, permeia a bem dizer toda a atividade jurisdicional do juiz. Daí porque, do seu âmbito, de modo algum pode ser excluída a produção antecipada de prova penal, certo aliás que, na decisão impugnada, vem ela resguardada e amparada nos pressupostos cautelares do fumus boni iuris e do periculum in mora: o primeiro, condizente com um requisito de legalidade, se expressa no próprio dispositivo legal do artigo 366 do CPP, autorizador do ato processual impugnado; o segundo, vale dizer, o perigo da demora, sobre ser de fluidez inegável, está ínsito e mesmo presumido na própria imponderabilidade do decurso do tempo, cuja fluência não só faz novas todas as coisas a todo momento, como põe em risco a produção futura de provas, ora antecipada.

Daí a ocorrência inegável daquele risco determinador de sua antecipação e preservação, mercê do justo receio de seu perecimento, cabendo ressaltar, por oportuno e a propósito, que foi o próprio paciente, mercê de sua revelia em citação edital, que ensejou a eclosão do ato processual impugnado, não podendo dizer-se alvo de constrangimento ilegal quem, como ele, após a prática de infração penal, procura subtrair-se à aplicação da lei penal, desaparecendo do foro da culpa.

Cabe ressaltar, nesse sentido, que a liberdade de opção do paciente pela revelia tem como conseqüência a antecipação das provas orais, reputadas de urgência pela própria fluidez temporal e humana. Tal providência não só assegura, no caso de seu comparecimento, a justa composição da lide penal, como resguarda o indeclinável princípio da igualdade processual das partes, certo que não se pode conceber a mens legis da atual disposição do artigo 366 do CPP como favorecimento ao réu revel citado por edital, em detrimento de eventuais co-réus no mesmo processo e da própria acusação. De tal sorte que, a entender-se restritivamente o sentido conceitual de urgência, a ponto de obstar a prudente atuação cautelar do juiz no sentido de produzir antecipadamente a prova oral, sabidamente sujeita à dissipação na fluidez do tempo, estar-se-ia ensejando favorecimento indevido àquele que se fez revel, com ofensa ao espírito da norma legal referida e quebra do secular princípio da igualdade processual das partes em Juízo.

Por outro aspecto, porém não em menor relevância jurídica, cabe também consignar que o ato impugnado não causou, nem tem a possibilidade de ocasionar, nenhum prejuízo ao paciente. É que, com prudência e tirocínio jurídicos, ressalvou o douto magistrado impetrado o sentido meramente cautelar da produção antecipada da prova, si et in quantum perdurar a revelia, restando assegurado ao paciente, expressamente, a faculdade ou a possibilidade de reinquirição das testemunhas, no caso de seu eventual comparecimento ao processo.

Por conseguinte, sobre forrar-se de plena legalidade o ato impugnado, já que inserido naquele amplo e incontestável poder cautelar geral do juiz, não terá nenhum alcance prejudicial ao paciente, muito menos na garantia da ampla defesa. Basta considerar, como referido, que seu comparecimento ensejará a produção novamente daquelas provas, figurando sua produção antecipada apenas como garantia de sua preservação no caso de eventual impossibilidade de realização futura.

A esse propósito, aliás, de duas uma: desaparecidas tais provas no fluir do tempo, fica justificada a urgência e configurada a necessidade da inquirição antecipada; se subsistentes, na eventualidade de seu comparecimento, serão novamente inquiridas. Numa ou noutra hipótese, bem é de ver-se, não haverá nenhum prejuízo ao paciente, o que é também corolário da legalidade do ato impugnado, levado a efeito cautelarmente.

Em síntese: a produção antecipada de provas, nos termos do artigo 366 do CPP, é antes de tudo uma faculdade conferida ao juiz, exercida no âmbito de seu legítimo poder geral de cautela, que por se inserir na própria ordem legal, tem um conceito amplíssimo, em virtude mesmo da fluidez do conceito de periculum in mora. Daí o entendimento de que a determinação de produção antecipada de provas somente é passível de cassação quando flagrantemente desarrazoada, isto é, quando nada, absolutamente nada, justifica o receio de volatização da evidência, que, prudentemente, se quer preservar.

Isto posto, por maioria de votos, vencido o Relator sorteado, que declarará, denega-se a ordem.

Sebastião Carlos Garcia.

Relator designado.

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

Verifica-se de tudo quanto tangido à presente impetração que, por furto perpetrado em 13 de janeiro do corrente ano, o paciente está sendo processado perante a ...Vara Criminal da Capital, recebida a denúncia em 13 de maio seguinte. Não encontrado pessoalmente, foi citado por edital e, em 25 de julho último foi declarado revel, oportunidade em que, a pretexto de evitar o perecimento da prova, o MM. Juiz de Direito "a quo" houve por bem designar dia e hora para a oitiva da vítima e testemunhas arroladas pela acusação, após o que suspenderia o feito, ressalvado a possibilidade de nova audiência das mesmas, como testemunhas do juízo, caso a ação penal viesse a prosseguir.

Prescindível qualquer análise do cabimento ou não da aplicação do art. 366, do CPP, com sua atual redação, na ação penal intentada contra o paciente, até porque, correta ou indevidamente tal dispositivo legal foi aplicado, o que cumpre decidir, aqui e agora, pertine tão-somente à possibilidade de, a pretexto de evitar o perecimento da prova, cuidar o juiz de produzi-la antecipadamente.

Nesse passo, não sem razão entende o ilustre Procurador de Justiça preopinante que o passar do tempo fará com que os fatos se tornem nebulosos para vítimas e testemunhas que acabam por esquecê-los, ocorrendo, assim, o enfraquecimento ou mesmo a dissolução da prova testemunhal, prova essa, sabidamente, de capital importância no processo penal, quando não é a única a ser produzida, como ocorre na quase totalidade das vezes.

Não se pode, todavia, olvidar que ao mesmo tempo em que faculta a produção antecipada da prova, mencionado dispositivo legal condiciona tal possibilidade à urgência de sua efetivação, ainda que resguardado por qualquer forma ao réu revel, citado por edital, o pleno exercício da ampla defesa.

Essa urgência, por sua vez, data venia dos que assim possam entender, não está sujeito a um critério meramente subjetivo do magistrado. Antes, preside-a um caráter objetivo, que é de ser aferido nos termos do art. 225, da lei adjetiva penal.

Assim, só é de ser considerada urgente a prova consistente na oitiva de pessoa que sabidamente deva ausentar-se da comarca ou daquela que, em razão de velhice ou enfermidade, possa inspirar o justo receio de já não existir quando de uma eventual instrução. Não se cuida, pois, de antecipar toda e qualquer prova oral ou de outra natureza, tão-só por que o correr do tempo poderá - e certamente irá - esvanecê-la, mas apenas das provas que, pelas razões suso mencionadas, se tornem de impossível efetivação. Outra interpretação para a qualificação "urgente" não se faz, infelizmente, possível.

Destarte, pese já coletados as declarações da vítima e o depoimento da testemunha arrolada pela acusação, porque tal prova não se revestisse do caráter de urgência a que se refere o atual art. 366, do CPP, sua realização antecipada acarretou manifesto cerceamento de defesa, com o que de ser ela nulificada.

Ante o exposto, pelo meu voto, concede-se a presente ordem para declarar nula a prova produzida antecipadamente na ação penal a que responde o paciente, devendo ela, já suspenso o processo e interrompido o prazo prescricional, ser refeita oportunamente, se for o caso.

BARBOSA DE ALMEIDA

Relator sorteado
Vencido