JURISPRUDÊNCIA

RECURSO DE AGRAVO, DO ATO DECISÓRIO

BUSCA E APREENSÃO - Demonstrado pela contadoria judicial

"HABEAS CORPUS" - Crime contra a honra.

(Colaboração do TJSP)

RECURSO DE AGRAVO, DO ATO DECISÓRIO, QUE INADMITIU EMBARGOS INFRINGENTES - Procedimento a adotar-se, quanto ao agravo. Inadequação de embargos infringentes, em face de decisão extintiva, exarada em agravo de instrumento, ainda que não unânime. Recurso improvido (TJSP - 7ª Câm. de Direito Público; Ag. em Emb. Inf. nº 274.439.1/5-02-Matão-SP; Rel. Des. Sérgio Pitombo; j. 16.12.1996; v.u.).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de agravo, em embargos infringentes nº 274.439.1/5-02, da Comarca de Matão, em que é embargante o Ministério Público do Estado de São Paulo, sendo embargado J.L.P.:

Acordam em Sétima Câmara, de Direito Público, do Tribunal de Justiça, do Estado de São Paulo, por unanimidade, negar provimento ao recurso.

Em agravo de instrumento, interposto por J.L.P., em face de r. decisão de saneamento, que repelira as preliminares ao mérito, argüidas pelo recorrente, por maioria de votos, deu-se provimento ao recurso.

Assentou-se a ilegitimidade do Ministério Público, quando cabente eventual ação popular. Reconheceu-se, ainda, pedido impossível de condenação a reparar o dano, pagando aos cofres municipais. Afirmou-se, também, emergir injustificável mescla de ações (fls. 153/8).

A 12 de junho de 1996, a douta Procuradoria Geral da Justiça ingressou com embargos infringentes (fls. 161/75). O recurso, posto que incabível, terminou indeferido, a 21 de agosto de 1996, o quanto segue:

"Vistos.

01. Nos presentes autos de agravo de instrumento, até ausente declaração de voto vencido, a douta Procuradoria Geral de Justiça deduz embargos infringentes (fls. 161/75).

02. A interpretação do preceito processual não surge dificultosa: Artigo 530: "Cabem embargos infringentes quando não for unânime o julgado proferido em apelação e em ação rescisória." (o grifo é nosso). Poder-se-ia acrescentar, em matéria civil, os casos de reexame necessário, emergindo divergência (art. 841, n. I, letra b, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo; ver, a respeito, Celso Agrícola Barbi e Jacy de Assis, "Embargos infringentes em mandado de segurança", Rev. Forense, v. 251/27-31 e 263/61-6, respec.; não obstante Súmula 597, do E. Supr. Trib. Federal). A decisão, assim, proferida em agravo de instrumento, não se pode impugnar, mediante embargos infringentes. Falta ao recurso o pressuposto objetivo da adequação; mostrando-se incogitável, na hipótese, a aplicação do princípio da fungibilidade.

03. A doutrina predominante caminha em tal sentido. Ensina-se, por exemplo, que: "Cabem embargos infringentes quando não for unânime o julgado proferido em apelação e ação rescisória (art. 530). Este recurso tem por fim provocar o reexame de acórdãos proferidos em apelação e ação rescisória, no que houver divergência entre os juízes, possibilitando não só a retratação dos que anteriormente votaram mas também a modificação da decisão pelo ingresso, quando for o caso, de outros juízes no órgão julgador. A doutrina não tem sido favorável à manutenção dos embargos infringentes, reconhecendo, porém, recentemente Barbosa Moreira que poderia ser conservado com certas restrições. Do conceito legal do recurso, é possível extrair os seus pressupostos específicos: 1) o julgamento deve ter sido proferido por maioria; 2) o julgamento deve ter sido proferido em apelação e ação rescisória." (Vicente Greco Filho, "Direito processual civil brasileiro", São Paulo: Saraiva, 1989, v. 2, p. 303-4). Ainda: "1. De acordo com o disposto no art. 530, cabem embargos infringentes contra acórdãos não unânimes, isto é, proferidos por maioria de votos, no julgamento: a) de apelação, interposta ou não contra sentença de mérito, e quer se refira o pronunciamento do tribunal a alguma preliminar, acolhida ou rejeitada, da apelação (não ao agravo retido nos autos, julgado preliminarmente a esta), quer ao mérito do recurso; b) de ação rescisória, com relação, indiferentemente, ao juízo de admissibilidade, ao iudicium rescindens e/ou ao iudicium rescissorium. Embora tecnicamente não se trate de julgamento de apelação, têm-se considerado cabíveis os embargos infringentes também contra acórdãos proferidos, sem unanimidade, em revisão obrigatória (art. 475)." (José Carlos Barbosa Moreira, "O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento", 18ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1986, § 21, p. 173-4; os grifos são do autor).

04. Asseveraram alguns poucos, entretanto, que se o Tribunal, ao julgar agravo retido, viesse a decidir matéria de mérito, cabentes exsurgiriam os embargos infringentes. No bojo da argumentação, encontrava-se a idéia de que o agravo retido, antes denominado agravo no auto do processo, integraria o julgamento da apelação, qual preliminar. Tal modo de ver ia de encontro à antiga Súmula 211, do Egrégio Supremo Tribunal Federal: "Contra a decisão proferida sobre o agravo no auto do processo, por ocasião do julgamento da apelação, não admitem embargos infringentes ou de nulidade." Além disso, o agravo retido nos autos é recurso distinto da apelação, ainda que se julgue na mesma oportunidade (conf. José Carlos Barbosa Moreira, "Comentários ao Código de Processo Civil ", 6ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1993, v. V, § 290, p. 475; atentar para a nota nº 5, in fine). Asseriu-se, com pontualidade, por isso: "Quando a divergência situar-se unicamente na preliminar de agravo retido (art. 523, § 1º, CPC), essa circunstância não enseja a interposição de embargos infringentes. Isto porque o pressuposto da embargalidade é que a divergência se situe no recurso de apelação ou na ação rescisória. O agravo retido é outro recurso, diverso do de apelação. Esta só se presta a servir-se de veículo para que o agravo retido chegue ao conhecimento do tribunal. Caso a falta de unanimidade se dê no julgamento do recurso de agravo de instrumento, por expressa disposição legal em sentido contrário, não cabem os embargos infringentes. Ainda que a matéria versada no agravo retido ou de instrumento seja de mérito, não são admissíveis os embargos infringentes. O fator determinante para o cabimento dos embargos infringentes é que tenha havido julgamento por maioria, no recurso de apelação ou na ação rescisória. Esta é a vontade da lei. Ampliar-se o cabimento e, por conseqüência, a devolutividade dos embargos infringentes é desatender os preceitos legais." (Nelson Nery Júnior, "Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos", 3ª ed., São Paulo: Rev. dos Tribs., 1996, § 3.5.1.4, p. 371).

05. Agora, cumpre lembrar de que: "A remodelação dos arts. 531 e 532 do Código de Processo Civil pela Lei n. 8.950, de 13 de dezembro de 1994, visou a dar-lhes redação mais simples clara e técnica, pouco alterando de substancial como se dirá. A competência do relator do acórdão embargado para o juízo de admissibilidade dos embargos infringentes, que vinha no art. 532 em companhia de regras sobre o recurso contra eventual juízo negativo, ocupa agora todo o art. 531: 'compete ao relator do acórdão embargado apreciar a admissibilidade do recurso'. A nova redação tem o mérito de declarar expressamente que a competência para esse juízo de admissibilidade pertence ao relator do acórdão embargado (essa conclusão já decorria do que estava no art. 533, mas a redação direta de agora é mais clara)." (Cândido Rangel Dinamarco, "A reforma do Código de Processo Civil", 3ª ed., São Paulo: Malheiros, 1996, § 135, p. 199).

06. Posto isto, em juízo de prelibação, se nega seguimento aos embargos infringentes, por ausência do pressuposto objetivo de adequação do recurso." (fls. 177/80).

A 12 de novembro de 1996, o Ministério Público do Estado de São Paulo, por meio de douto Procurador de Justiça, ingressou com recurso de agravo - que não é de instrumento, nem retido; mas, o recurso, assim denominado, pela Lei nº 8.950, de 13 de dezembro de 1994 (art. 532, do Cód. de Proc. Civil).

Sustenta, em síntese, o cabimento dos embargos infringentes, frente a ato decisório, sem unanimidade, ainda que proferido em recurso de agravo de instrumento. Pondera que: "Como o agravo de instrumento tem por objeto, de ordinário, o julgamento de decisão interlocutória, proferida no curso do processo, o CPC 532 a ele não faz menção expressa, como é curial. No entanto, quando o agravo de instrumento é julgado mediante decisão definitiva, que tem a eficácia de colocar fim ao processo, assemelha-se ao julgamento de apelação, razão por que se lhe aplica sim o CPC 532, sendo cabível o recurso de embargos infringentes." (fls. 185). Invoca, compridamente, a seu favor, trabalho doutrinário (fls. 186/9). Assere, ao fim e ao cabo, que: "O exemplo, bem como o raciocínio exposto pela ilustre processualista, vêm bem ao propósito do caso dos autos, pois a hipótese é a mesma: agravo contra decisão que rejeitou preliminar de ilegitimidade ad causam do Ministério Público. Provido o agravo, houve extinção do processo, de modo que essa decisão final autoriza o cabimento dos embargos infringentes contra o v. acórdão não unânime, interpretando-se teleologicamente o CPC 530." (fls. 189).

É o relatório, em resumo.

Em preliminar, propôs o Relator que, sendo prolator da decisão agravada, não participasse da votação.

Resolveu a Egrégia Câmara que não tinha direito de voto, pelos motivos, a seguir, expostos.

O artigo 532, do Código de Processo Civil, na redação primitiva, assentava que, do ato decisório, inadmitindo embargos infringentes, cabia "recurso para o órgão competente para julgamento". No § 1º, marcava-se o prazo de quarenta e oito horas, para recorrer, e, no § 2º, asseverava-se que o relator deveria mandar o recurso a julgamento, não participando, contudo, da votação.

Entendia-se, em face do silêncio da lei, que deixara de nominar o recurso, ser de agravo regimental (art. 858, § 3º, n. I, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça).

A Lei nº 8.950, de 13 de dezembro de 1994, alterou a redação do mencionado artigo 532, o quanto segue: "Da decisão que não admitir os embargos caberá agravo, em cinco dias para o órgão competente para julgamento do recurso." Tal lei omitiu-se, quanto aos dois parágrafos, antes existentes. O primeiro acha-se, de modo tácito, revogado, visto que se alargou o prazo recursal (art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Cód. Civil). Já, o segundo não exibe antagonismo com a nova redação do caput; entretanto, se tem sustentado que, por igual, se encontra revogado. A razão estaria em o nóvel artigo regular, inteiramente, a matéria (art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Cód. Civil).

O Assento Regimental nº 321, de 09 de agosto de 1995, no artigo 10, deu outra redação ao inciso I, do § 3º, do artigo 858, do Regimento Interno, como segue: "O prazo para o recurso é de:... I - cinco dias, em caso de rejeição de plano de embargos infringentes quer em matéria civil (art. 532, do CPC), quer em matéria criminal."

O recurso, agora, chamado de agravo, não surge de instrumento, ou retido. E, como visto, permaneceu regimental, no afeiçoamento.

Assim, o procedimento a adotar-se para o agravo há de achar-se regulado no Regimento Interno (arts. 859 a 865).

Alguns problemas irrompem. Há quem sustente que: "A nova redação dada ao art. 532 derrogou o dispositivo que excluía o voto do relator do acórdão embargado no julgamento de agravo contra sua decisão negativa (art. 532, § 2º, red. antiga)." (Cândido Rangel Dinamarco. "A reforma do Código de Processo Civil", 3ª ed., São Paulo: Malheiros, 1996, § 136, p. 200). Outro autor afirma que o Juiz, prolator da decisão indeferitória, tem voto, no julgamento do agravo (Clito Fornaciari Júnior, "A reforma processual civil, artigo por artigo", São Paulo: Saraiva, 1996, p. 124). Assegura-se, também, que o referido § 2º sofreu revogação tácita, contudo: "Na norma ora comentada (art. 532) não se usou da técnica da colocação de pontos depois do dispositivo alterado pela L. 8.950/94. Nada obstante sua revogação tácita, o preceito nele contido não é incompatível com o caput alterado, de sorte que seu conteúdo pode ser aplicado sem ofensa ao sistema (v. Nery, Atualidades, n. 56, pp. 173/174). No mesmo sentido: Bermudes, Reforma, p. 99: Barbosa Moreira, Recursos e processo de execução, conferência proferida em Recife, em 12.5.1995. Negrão não transcreve os §§ 1º e 2º, de modo que parece entender que não estão mais em vigor (Negrão, CPC, p. 408)." (Nelson Nery Júnior et all. "Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante em vigor ", 2ª ed., São Paulo: Rev. dos Tribs., 1996, nota 7, ao art. 532, p. 963). Pondera-se, entretanto, que: "Ficou implicitamente revogado o § 1º, que fixava, para o agravo (chamado, genericamente, de recurso), o prazo de quarenta e oito horas, ampliado para um qüinqüídio pelo novo caput. O § 2º continua em vigor porque não foi nem expressa nem tacitamente revogado." (Sérgio Bermudes. "A reforma do Código de Processo Civil ", 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 1996, p. 99).

Com a devida licença dos mais doutos, é de se aceitar a última lição. Permanece vigorante o § 2º, assim: "O relator porá o recurso em mesa para julgamento, na primeira sessão seguinte, não participando da votação." A lei posterior não revogou, expressamente, a anterior. Não se divisa incompatibilidade entre o preceito do artigo 532, modificado, e o § 2º. É duvidoso, de outra sorte, que tal norma tenha regulado, por inteiro, o procedimento do agravo. Some-se a isso a evidência de, no agravo regimental, o prolator da decisão impugnada ofertar relatório, porém, nunca ter voto (art. 860, do Regimento Interno). Não é só. O prolator do ato decisório agravado, se não emerge retratação, melhor que não vote, escorando o decisum.

O julgamento, à toda luz, cabe ao órgão competente, para apreciar os embargos infringentes. A Lei de Organização Judiciária, ou o Regimento Interno do Tribunal há de definir a turma julgadora (art. 21, n. III, do Regimento Interno; vale dizer: a Câmara completa).

Na hipótese de terminar vencido o entendimento do prolator da decisão agravada, "escreverá o acórdão o desembargador que, em primeiro lugar, tiver proferido o voto adotado pela maioria" (art. 859, § 2º, do Regimento Interno). Improvido o agravo, o Regimento deixou de estabelecer a quem caberia lavrar o acórdão. Aceita-se que, mesmo sem voto, o prolator da decisão agravada escreverá o acórdão.

Quanto ao recurso de agravo, entendeu-se irromperem bem lançados os motivos do ato decisório, que, de plano, rejeitou os embargos infringentes, como supra reproduzidos. Restam adotados os fundamentos aludidos.

Recordou-se, ainda, que a matéria, solucionada no agravo de instrumento, não chegara ao fundo da questão; não decidira mérito; não exibira carga alguma de definitividade (fls. 153/8).

É secular o entendimento de que decisão definitiva surge, ao se definir a questão jurídico-civil, ou jurídico-trabalhista, ou, ainda, jurídico-penal, por exemplo. No plano do processo civil, define a lide, julga mérito, positiva ou negativamente. As outras sentenças afloram, simplesmente, terminativas. No caso dos autos, extinguiu-se o processo, sem julgar o merecimento (art. 267, do Cód. de Proc. Civil).

Ora, o mais da argumentação exibe desfunção técnica, com a devida licença. O ato decisório, prolatado em primeiro grau de jurisdição, mostrava-se agravável - ato de saneamento (fls. 130/2) -, posto que interlocutório (art. 522, do Cód. de Proc. Civil). Em agravo de instrumento, extinguiu-se o processo, sem exame do mérito. Não há porque cogitar de apelação. A classificação dos atos processuais, além de outras funções, serve para apontar o recurso adequado, para atender ao pressuposto objetivo do cabimento.

Posto isto, nega-se provimento ao agravo, para manter a r. decisão atacada, ainda, por seus fundamentos.

Participaram do julgamento os desembargadores Barreto Fonseca, Jovino de Sylos, Albano Nogueira (Presidente) e Walter Moraes.

São Paulo, 16 de dezembro de 1996.

Sérgio Pitombo
Relator sem voto

(Colaboração do 2º TACIVIL)

BUSCA E APREENSÃO - Demonstrado pela contadoria judicial haver o réu pago valores superiores a 40% do preço financiado e não purgada a mora tempestivamente, opera-se a decadência do direito de fazê-lo, reconhecendo-se o pedido de busca e apreensão. Recurso improcedente (2º TACIVIL - 7ª Câm; Ap. c/ Rev. nº 478.842/00-4-São Paulo; Rel. Juiz Américo Angélico; j. 11.03.1997; v.u.).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os juízes desta turma julgadora do Segundo Tribunal de Alçada Civil, de conformidade com o relatório e o voto do relator, que ficam fazendo parte integrante deste julgado, nesta data, negaram provimento ao recurso, por votação unânime.

AMÉRICO ANGÉLICO

Juiz Relator

VOTO nº 197

Trata-se de ação de busca e apreensão ajuizada por E. - C., F. I. contra M.A.R.C., tendo como objeto veículo marca Volkswagen - tipo Quantum CL - cor verde, advindo do contrato de alienação fiduciária em garantia celebrado entre as partes, como forma de garantir integral cumprimento das obrigações contratuais firmadas.

Concedida a liminar (fls. 24), expediu-se o competente mandado de busca e apreensão.

Antecipando-se à diligência de apreensão, elencou o réu seus motivos contestatórios (fls. 33/36).

Manifestou-se o autor sobre os argumentos aduzidos na contestação (fls. 52/55).

Procedida a apreensão do bem objeto (fls. 77), absteve-se o Sr. Oficial de Justiça de citar o réu, em virtude de empreender viagem (fls. 78).

Providenciada a juntada pelo réu da guia de depósito judicial (fls. 80), este elaborou nova contestação (fls. 82/83), independente de sua citação regular.

Réplica do autor (fls. 89/92) acompanhada de demonstrativo do débito do contrato de alienação firmado com o réu.

Remetidos os autos ao contador judicial para o levantamento do percentual pago pelo réu e a confirmação do seu débito perante a autora (fls. 93).

Ante o descaso da autora no cumprimento de determinação judicial, expediu-se mandado para sua intimação pessoal (fls. 101), a fim de informar o coeficiente da taxa de comissão de permanência exigida pelo contador, para elaboração correta das contas.

Apresentado pelo contador judicial, os cálculos relativos a percentuais e atualização do débito do réu (fls. 113/115), seguiu-se manifestações de parte à parte (fls. 120/121; 122/123; 132/133).

Sobreveio a r. sentença, julgando procedente a ação de busca e apreensão, consolidando o bem objeto a favor da autora, condenando o réu às custas e despesas processuais, além dos honorários advocatícios fixados em 20% sobre o débito alegado na inicial, devidamente corrigido.

Irresignado, apela tempestivamente o réu, objetivando a reforma do "decisum" em primeiro grau, pleiteando, em síntese: 1) seja determinada a devolução do veículo, objeto do contrato; 2) decretada a improcedência da medida de apreensão; 3) devolução em dobro dos valores da dívida levados a protesto; 4) reconhecimento do direito sobre as perdas e danos, decorrentes da injusta ação ajuizada de busca e apreensão; e, 5) inversão da sucumbência, e o reconhecimento dos depósitos judiciais como pagamentos das prestações vincendas.

Recurso recebido (fls. 147), preparado (fls. 146) e contra-arrazoado (fls. 148/151).

É o relatório.

Julgou irrepreensivelmente o Juízo monocrático.

Não prospera qualquer das alegações recursais.

Os cálculos apurados pela contadoria judicial, incluem a totalidade das prestações, acrescidas dos encargos legais e, dissipam toda e qualquer dúvida relativa aos números inconteste.

Percebe-se que os depósitos judiciais consignados, foram insuficientes para cobrir as obrigações contratuais assumidas.

Ademais, mesmo que incluídos os pagamentos das prestações pagas junto ao apelado, ainda assim, restariam valores em pendência.

De toda a maneira, assegurado nos autos de que o apelante pagou mais de 40% do preço financiado, caberia no prazo de contestação, após cumprida a liminar de apreensão, a purgação da mora.

Entretanto, antecipando-se à liminar de apreensão, contestou os termos da exordial, e no momento oportuno a purgar a mora, deixou de fazê-lo.

A elisão do pagamento, permitiria ao apelante, que saldasse o débito vencido, acrescido dos juros e despesas, podendo reaver o veículo, restaurando-se na íntegra a vigência do contrato de alienação fiduciária.

É salutar a lição que se colhe do mestre Orlando Gomes (Alienação Fiduciária em Garantia, 2ª ed. pg. 99/100):

"... a possibilidade de purgar a mora só se apresenta se o credor houver requerido busca e apreensão do bem. Está prevista na disposição legal que regula essa medida, não se encontrando qualquer referência à prerrogativa do devedor nos artigos atinentes à ação de depósito e à ação executiva. Ora, visto que seu emprego é uma faculdade atribuída ao credor e não um ônus, se quer evitar a purgação da mora, basta não requerer busca e apreensão. Assim, já ajuizada a ação de busca e apreensão ficou assegurado ao devedor o direito de purgar a mora e o que se compreende pelo pagamento das prestações atrasadas e acréscimos."

Não purgada a mora tempestivamente, opera-se a decadência do direito de fazê-lo, autorizando o I. Magistrado singular a reconhecer a procedência do pedido de busca e apreensão.

Nestas condições, e não havendo como atender às pretensões aduzidas no pleito recursal, restam-se prejudicadas as razões de apelo.

Pelo todo o exposto, nega-se provimento ao recurso, para que subsista, por seus próprios e jurídicos fundamentos pertencentes a matéria, a decisão recorrida.

Américo Angélico
Relator

(Colaboração do TACRIM)

"HABEAS CORPUS" - Crime contra a honra. Recebimento de queixa-crime antes da realização de audiência de reconciliação. Inteligência do artigo 520 do CPP. Hipótese de nulidade da queixa-crime que se rejeita independentemente da prévia audiência de reconciliação. "HC" a que se concede a ordem a fim de declarar a nulidade do despacho que recebeu a queixa-crime (TACRIM - 9ª Câm.; HC nº 305.428/7-7-SP; Rel. Juiz Aroldo Viotti; j. 11.06.1997; v.u.).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de "HABEAS CORPUS" Nº 305.428/7, da comarca de SÃO PAULO (7ª Vara Criminal - Proc. 33/97), em que são impetrantes os Bacharéis A.L.M. e R.C.N. e paciente J.H.:

ACORDAM os Juízes da Nona Câmara do Tribunal de Alçada Criminal, por votação unânime, em conceder a ordem rogada para anular o processo desde o despacho de recebimento da queixa-crime, proferido a folhas 139 dos autos principais, nos termos do voto do Sr. Relator, que segue anexo.

Participaram do julgamento os Juízes Lourenço Filho e Evaristo dos Santos.

São Paulo, 11 de junho 1997.

AROLDO VIOTTI
Presidente Relator

I. Os Bacharéis A.L.M. e R.C.N. impetram a presente ordem de "Habeas Corpus" em favor de J.H., afirmando estar sendo o paciente submetido a constrangimento ilegal por parte do D. Juízo de Direito da SÉTIMA VARA CRIMINAL CENTRAL DA COMARCA DE SÃO PAULO, nos autos de ação penal privada (processo nº 33/97) que Ihe é movida por J.L.C., imputando-lhe a prática dos delitos de calúnia, difamação e injúria. Sustentam em resumo, em primeiro lugar, que a queixa-crime recebida é totalmente inepta, e apesar de acenar o Juízo impetrado para o respectivo aditamento, não chegou a receber a emenda à inicial posteriormente oferecida. Além disso, foi a queixa-crime recebida sem que se realizasse, previamente, a audiência de conciliação prevista no artigo 520 do CPP, o que traduz causa de nulidade absoluta. Pedem a final concessão do "mandamus" para se reconhecer a inépcia da inicial, com o conseqüente decreto de nulidade de seu recebimento. Trouxeram a documentação de fls. 18/92.

O R. despacho de fls. 94 denegou a liminar pleiteada, voltada à sustação do interrogatório do paciente, já então designado.

Requisitadas informações, prestou-as a D.autoridade impetrada a fls. 97, acostando os documentos de fls. 98/105.

A D. Procuradoria Geral de Justiça, no parecer de fls. 107/110, opinou pelo deferimento da impetração, para ser declarado nulo o despacho que recebeu a queixa.

Este, em síntese, o relatório.

II. Merece concedida em parte a ordem rogada. Inegavelmente, assiste razão aos impetrantes ao apontarem a nulidade decorrente da inobservância, pelo Juízo impetrado, das normas de rito aplicáveis ao processo dos crimes contra a honra.

Aforada em 21.01.1997 a queixa-crime, da inicial lendo-se que o querelante tivera ciência dos fatos em 10 de agosto de 1.996 (cf. fls. 21 destes autos), o Juízo, no dia 06 de fevereiro de 1.997, após manifestação do Ministério Público, proferiu o seguinte despacho (fls. 137 dos autos principais e 69 destes): "Antes de receber a presente queixa-crime entendo necessário que o querelante descreva com maior clareza, apontando no texto da inicial e especificando cada um dos crimes atribuídos ao querelado para que não se alegue, a final, surpresa".

Tomando ciência desse despacho, o querelante, no mesmo dia 06.02.97, peticionou dizendo-se de acordo com a determinação e requerendo fosse recebida a queixa-crime, bem como concedido prazo de quarenta e oito horas para ser atendido o despacho (fls. 138 dos autos principais - fls. 68 destes). Nessa petição, na mesma data, o Magistrado proferiu o despacho "J.Cls.".

No mesmo dia 06.02.97, sobreveio o r. despacho ora impugnado (fls. 139 dos autos principais - fls. 67 destes), no qual o MM. Juiz veio a receber a queixa-crime, louvando-se na "existência de manifestação favorável do M.P.", designando de logo interrogatório do querelado e determinando viessem "para os autos os esclarecimentos conforme petição a fls. 138 ". Posterior-mente, o querelante, em 12.02.1997, fez despachar petição tendente à emenda da inicial (cf. fls. 72/77 - fls. 144/149 dos autos principais).

Na esteira do que consigna com esteio na melhor doutrina a inicial deste "mandamus", a audiência de tentativa de conciliação de que trata o artigo 520 do CPP é obrigatória e não pode ser postergada, devendo designá-la e realizá-la o Juiz - nos exatos termos da lei - "antes de receber a queixa". Assinala-se, a esse propósito, o magistério de ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO e ANTONIO SCARANCE FERNANDES, também referido pelos impetrantes ("apud" "As Nulidades no Processo Penal", Malheiros Ed., 4ª edição, págs. 209/210): "Se, contudo, o juiz recebe a queixa sem realizar a audiência de conciliação, não tendo, assim, as partes oportunidade para se entenderem, haverá prejuízo ao interesse público, decorrendo, portanto, da omissão nulidade absoluta; essa audiência, tendo como objetivo a reconciliação do querelante e do querelado, visa também a evitar que pratiquem novos delitos em razão da animosidade entre eles existente. Nesse sentido: R.T. 531/91, 572/358, 596/386; JTACrim-SP 66/20." Para o mestre JOSÉ FREDERICO MARQUES ("Elementos de Direito Processual Penal", Forense, 1962, Vol. Ill, pág. 325), "Como o art. 520, combinado com o art. 522, do Cód. de Proc. Penal determina que a tentativa de reconciliação preceda ao recebimento da queixa, e como o art. 522 manda que esta seja arquivada, em ocorrendo a reconciliação, o que se infere é que constitui ato preparatório indispensável a tentativa de reconciliação. E por ser condição de recebimento da queixa, pode ela também qualificar-se como condição de procedibilidade".

É verdade que, no caso vertente, o próprio querelante se apercebera da irregularidade, e requereu ao Juízo impetrado fosse aproveitada a data designada para o interrogatório do querelado, em 17.3.97, para ser realizada a referida audiência de reconciliação (fls. 81). Na data assim designada, estando ausentes o querelante e o querelado, este último tendo justificado seu não comparecimento, outra Magistrada marcou nova data para a audiência do art. 520 do CPP, aprazando-a para 09.04.97, e ordenando a intimação das partes e seus procuradores (fls. 83 - fls. 164 dos autos principais).

No dia 09.04.1997 realizou-se, com a presença das partes e de seus patronos, a audiência de tentativa de reconciliação, de forma infrutífera. E o MM. Juiz, em seguida, tão só designou audiência para o interrogatório do querelado (cf. fls. 92 - fls. 169 dos autos principais).

Não é de se entender - nem ao influxo do princípio da instrumentalidade das formas - que essa tentativa de saneamento da eiva tivesse o condão de regularizar o procedimento. Tratando-se, a audiência de conciliação, de condição de procedibilidade, haveria, lógica e juridicamente, de anteceder a instauração da ação penal. Nem poderia, a formalidade do art. 520 do CPP, uma vez realizada, no caso dos autos, em momento inoportuno e inadequado, suprir a nulidade já então ocorrente e insanável, porque totalmente inidônea, então, à finalidade à qual se destinava: basta atentar-se para o fato de que, consoante pacificado entendimento, a decisão que recebe denúncia ou queixa é irretratável pelo próprio Juízo do processo, só podendo ser reformada pela Superior Instância.

Demais disso, como salientado pela Procuradoria Geral de Justiça, "o despacho de recebimento da queixa originariamente proferido não fora posteriormente ratificado, permanecendo, isolado, tão-somente aquele infectado de nulidade, e, pois, sem condições de ensejar o desenvolvimento válido do processo" (fls. 109).

É realmente nulo o despacho que recebeu a queixa-crime, sendo pertinente à espécie precedente específico desta Côrte, do teor seguinte: "Em crimes contra a honra, a realização da audiência de reconciliação a que se refere o art. 520 do CPP, constitui condição de procedibilidade da ação penal, pelo que só após sua realização é que poderá ser apreciada a admissibilidade ou a viabilidade da ação penal, salvo se a inicial for manifestamente inepta" (TACRIM/SP, 13ª Câmara, j. 21.12.93, Rel. o Juiz SAN JUAN FRANÇA, in RJDTACRIM vol. 21/372).

Certo que, na hipótese de ser a inicial da queixa-crime formal e manifestamente inepta, não preenchendo desde logo requisito extrínseco de admissibilidade, pode ser - consoante orientação que se perfilha - desde logo rejeitada, independentemente da prévia audiência de reconciliação.

Ocorre que, uma vez desconstituída, em razão da apontada nulidade derivada da inobservância de norma cogente de rito, a decisão que recebera a queixa-crime, deixa ela de produzir quaisquer efeitos, e a aferição acerca dos requisitos da inicial da ação privada restitui-se ao Juízo do processo, não podendo este Tribunal adentrar o exame do tema, pois que, se o fizesse em tal circunstância, estaria suprimindo uma esfera de jurisdição.

Por outro lado, é de se ver que, em despacho anterior, embora da mesma data, o Magistrado reputou necessárias correções à petição inicial, nada obstante em seguida, de maneira inexplicável, tenha vindo a admití-la sem a acenada emenda, que só sobreveio dias depois. Desconstituído o despacho que se encontra a fls. 139 dos autos principais, remanesce íntegro aquele prolatado a fls. 137 do processo, que acenou ao querelante com a possibilidade de emenda da inicial. Daí porque, caso se venha, no bojo deste "habeas corpus", a tomar conhecimento da alegação de inépcia da exordial, estar-se-ia, sem dúvida, surpreendendo o querelante, e negando eficácia a despacho judicial que, como quer que seja, não se macula de ilegalidade.

Do exposto, a ordem deve ser concedida para o fim de declarar a nulidade do despacho que recebeu a queixa-crime (fls. 139 dos autos principais), desconstituindo-se, em consequência (artigo 573, § 1º, do CPP), todos os demais atos processuais a partir de então praticados.

III. Pelo exposto, acordam em conceder a ordem rogada para anular o processo desde o despacho de recebimento da queixa-crime proferido a fls. 139 dos autos principais, na forma acima explicitada.

AROLDO VIOTTI