JURISPRUDÊNCIA

(Colaboração do TJSP)

AÇÃO POPULAR - Publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas da Administração Pública. Proibição absoluta de a mensagem publicitária prestar-se à promoção pessoal de autoridades e servidores públicos. Necessidade de observância da ética, na Administração Pública. O afastamento temporário da autoridade ou servidor não lhe tira a responsabilidade. Lesividade demonstrada. Remessa necessária e recursos improvidos (TJSP - 7ª Câm. de Direito Público; Ap. Cível nº 275.679.1/3-00 - Guaratinguetá-SP; Rel. Des. Sérgio Pitombo; j. 16.06.1997; v.u.).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 275.679.1/3-00, da Comarca de Guaratinguetá, em que são apelantes a Prefeitura Municipal de G., F.M.O.F., A.G.F.F., C.A.P.A. e M.E.C.C., presente a remessa necessária, sendo apelado P.V.C.C..

Acordam em Sétima Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento à remessa necessária e aos recursos.

P.V.C.C. intentou ação popular em face da Prefeitura Municipal de G. - S.A.A.E.G., A.G.F.F., E.S.Q.B., C.A.P.A., M.E.C.C., F.M.O.F. e N.N.. Fundamenta a ação nos artigos 5º, inciso LXXIII e 37, § 1º, da Constituição da República e nos artigos 9º, inciso IV e 80, da Lei Orgânica do Município de Guaratinguetá. O dispositivo da r. sentença definitiva emergiu o quanto segue: "Ante o exposto, JULGO EXTINTO o processo com relação aos réus E., S.A.A., E.G. e N.N. Ainda JULGO PROCEDENTE o pedido, a fim de reconhecer a ilegalidade e lesividade da publicidade personalizada nos documentos de fls. 10, 11, 12, 15 e 19, condenando os réus A.G.F.F., C.A.P.A., M.C.C. e M.O. - excluída a Prefeitura, que estaria repondo aos cofres públicos com recursos públicos - a restituírem aos cofres públicos as quantias dispendidas com a ilegal publicidade a ser apurada em liquidação por artigos. Outrossim, condeno os réus, inclusive a Prefeitura, ao pagamento das despesas processuais." (fls. 272/3).

Apela a Municipalidade de G., alegando a inexistência de ilegalidade ou lesividade. Pondera que os documentos são apenas convites e que vários ocupantes de cargos públicos agiram da mesma maneira, dentre eles a ex-prefeita de São Paulo, L.E. e o ex-governador O.Q. Sustenta ser "aberração" não constar, nos convites, o nome de quem convida. Afirma que: "Os folhetos de fls. 19, faziam-se necessários face ao transcurso do 339º Aniversário de Emancipação Política de G. e foram, como efetivamente ficou demonstrado, patrocinados por pessoa física, Dr. M.O., sem dispêndio de valores municipais, a exemplo do ocorrido nos cartazes às fls. 20, custeados por Empresa Privada." Assere que "todo o conjunto probatório está a inclinar pela improcedência da presente demanda..." Daí, pretender a reforma do r. decisum (fls. 277/83).

Recorrem, também, os demais demandados.

F.M.O.F., que, além das razões expostas pela Municipalidade, assevera ser parte ilegítima, para figurar no pólo passivo, tendo em vista que: "... quando da confecção dos cartazes o Apelante encontrava-se descompatibilizado por força da Constituição Federal, devido a sua candidatura à Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo." (fls. 284/7).

A.G.F.F., acrescentando ao apelo da Prefeitura Municipal de Guaratinguetá, que não houve "notoriedade ou conhecimento generalizado do fato, dos documentos constantes nos autos." (fls. 289/95).

C.A.P.A. e M.E.C.C., que nada somam, ao recurso da Municipalidade (fls. 296/302).

Admitiram-se-lhes os recursos (fls. 305).

A douta Procuradoria Geral de Justiça exarou parecer pelo improvimento dos apelos (fls. 311/2).

Ao se adotar o relatório sentencial (fls. 263/5), é o quanto se lhe acrescenta.

A Lei Maior enumerou os princípios e regras orientadoras de toda a administração pública. Declarou, assim, que ela "direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade" e publicidade (art. 37, caput). Depois, cuidando da publicidade governamental, determinou: "A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos" (art. 37, § 1º).

Ao escoliar-se o preceito, assentou-se: "Visa esta norma a impedir que a publicidade governamental sirva de instrumento promocional para autoridades ou servidores públicos. Ela, assim, não proíbe essa publicidade; na verdade, seria absurdo que o fizesse, pois é ela indispensável à informação que o cidadão tem direito de receber (v. art. 5º, XXXIII). Todavia, essa publicidade poderá ter, além desse caráter informativo, também caráter educativo, ou de orientação social. No desiderato de impedir a personalização, ainda que indireta, dessa publicidade, o texto proíbe o uso de nomes, símbolos ou imagens que vinculem a divulgação a governante ou servidor determinado." (Manoel Gonçalves Ferreira Filho, "Comentários à Constituição Brasileira de 1988". São Paulo: Saraiva, 1990, v. 1º, p. 258-9).

Asseriu-se, ao cuidar-se dos mencionados princípios orientadores, da conduta do administrador público, em senso largo, que "O princípio ou regra da impessoalidade da Administração Pública significa que os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica mas ao órgão ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionário. Este é um mero agente da Administração Pública, de sorte que não é ele o autor institucional do ato. Ele é apenas o órgão que formalmente manifesta a vontade estatal. Por conseguinte, o administrado não se confronta com o funcionário x ou y que expediu o ato, mas com a entidade cuja vontade foi manifestada por ele. É que a 'primeira regra do estilo administrativo é a objetividade' que está em estreita relação com a impessoalidade. Logo, as realizações administrativo-governamentais não são do funcionário ou autoridade, mas da entidade pública em nome de quem as produzira. A própria Constituição dá uma conseqüência expressa a essa regra, quando no § 1º do art. 37, proíbe que constem nome, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos em publicidades de atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos." (José Afonso da Silva "Curso de direito constitucional positivo", 12ª ed., São Paulo, Malheiros, 1996, p. 615; os grifos são do autor).

O regramento mencionado ecoou na Constituição do Estado de São Paulo, que exibiu norma semelhante: "A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas da administração pública direta, indireta, fundações e órgãos controlados pelo Poder Público deverá ter caráter educacional, informativo e de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos e imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos." (art. 115, § 1º).

A publicidade consiste em técnica de comunicação, podendo mostrar várias funções, em face da opinião pública: desde a comercialização de bens ou serviços, até a institucional, que atende à educação da coletividade, divulgação de informações relevantes e à orientação social.

O proibido, em absoluto, acha-se na mensagem publicitária, que - de modo oculto ou ostensivo - objetiva induzir a opinião pública a aceitar certa pessoa - autoridade ou servidor público -, seja valorizando-a, seja desvalorizando concorrente ou adversário. Tolhe-se a promoção pessoal.

Em síntese, o escopo do preceito mostra-se em impedir a formação mediante publicidade governamental, de juízo conveniente a autoridades ou a servidores públicos, por algum grupo social. Diz, portanto, com a ética pública, no divulgar atos administrativos, em sentido amplo.

Com efeito: "O administrador público que serve-se da publicidade de ação governamental para obter benefícios pessoais transgride as regras éticas que compreendem a moral administrativa, sem olvidar que o seu comportamento, ilegal, é puro exemplo de desvio de finalidade. Como expoente qualificado a vedação da publicidade personalizada é informada originariamente, e em todo o seu percurso de orientação, pelos princípios da impessoalidade e da moralidade entrelaçados. Numa só penada, pode-se afirmar, sem receio ou heresia que a vedação à publicidade personalizada tem, em si, a necessidade de respeitar a finalidade moral da divulgação essencial das ações administrativas, evitando que, por esse pretexto, sirva como benefício pessoal de agentes e administradores públicos, e se presta, unicamente, a orientação, divulgação, e a informação social da população, ou como pressuposto de validade de ato administrativo de eficácia externa." (Wallace Paiva Martins Júnior. "Publicidade oficial: moralidade e impessoalidade", em RT 705/85-6, julho de 1994).

Assim, em meros convites de festa de conclusão, das oitavas séries, de escolas municipais de primeiro grau, desnecessário e incabente a menção ao Prefeito municipal, da época (fls. 10 e 12). Não se vislumbra o interesse público em estampar, em anúncio de recital de piano, exposição de flores e apresentação de banda, os nomes do Secretário da Cultura, da encarregada da promoção e, ainda, do Presidente da Comissão de Eventos (fls. 11). Dia de Ação de Graças, de outra sorte, inadmite folheto, em que conste o nome do Prefeito (fls. 15). Sem esquecer de que o cartaz de anúncio da festa de aniversário da cidade não precisa trazer o nome do Prefeito municipal e do Presidente da Comissão de Festejos (fls. 19). Tais evidências viram-se analisar, com pontualidade, na r. sentença definitiva (fls. 270/3).

Observe-se que a circunstância de certa autoridade ou servidor achar-se, momentaneamente, afastado para disputa em cargo eletivo não lhe arreda a responsabilidade. O argumento, aliás, corre em seu desfavor.

O uso frouxo que algumas administrações fizeram ou venham a fazer das normas constitucionais não é exemplo a seguir. "La Administración Pública es, entre otras cosas, una organización, compuesta de personas, que gestiona intereses coletivos..." La Ética aplicada a la función pública tiene su eje central en la idea de servicio. Esto me interesa subrayarlo desde el principio, pues es lo que explica el contenido mismo de los plantes de estudio de Ética para funcionarios públicos. Ética, pues, como ciencia de la actuación de los funcionarios orientados al servicio público, al servicio a los ciudadanos En una palabra, Ética de la función pública es la ciencia del servicio público. Quizás por eso no tienen el autêntico talante del servicio público los que consideran el empleo público como la oportunidad para el "lucimiento personal" y el ejercicio del poder público entendido exclusivamente como una tarea de la que se beneficiará un circulo reducido de personas, anulándose asi la misma idea del interés público." (Jaime Rodriguez Arana Muñoz. "Principios de etica publica". Madri: ed. Montecorvo, 1993, p. 09-10). Não há razão para afastar a responsabilidade dos apelantes.

A ilegalidade dos comportamentos leva à manifesta lesividade, consoante assentou o r. ato decisório definitivo (fls. 272/3).

Emenda-se pequeno erro material, para que conste chamar-se um dos demandados F.M.O.F. e não M.O., como constou da r. sentença (fls. 263 e fls. 273).

Posto isto, nega-se provimento aos apelos, para manter a r. decisão definitiva atacada, ainda, por seus fundamentos.

Participaram do julgamento os Desembargadores Walter Moraes (Presidente, sem voto), Guerrieri Rezende e Albano Nogueira.

São Paulo, 16 de junho de 1997.

Sérgio Pitombo

Relator

(Colaboração do 1º TACIVIL)

EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL - Objeção de pré-executividade. Cabimento. Condições da ação. Questões de ordem pública, sujeitas a pronunciamento judicial independente de provocação das partes. Acolhimento para afastar inconcebível iniqüidade de se exigir a afetação patrimonial do executado em processo írrito, por falta de quaisquer das condições da ação. Recurso provido. EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL - Duplicata. Empresa estatal prestadora de serviços públicos. Conceito. Pessoa administrativa que, conquanto constituída sob a roupagem formal de pessoa jurídica de direito privado, tem por único objeto prestação de serviço público. Aplicação, portanto, das regras contidas no artigo 730, do CPC e artigo 100 da CF. Ineficácia do saque cambial reconhecida, ante a incompatibilidade com o regramento de direito público aplicável. Recurso provido, para julgar extinta a execução (1º TACIVIL - 1ª Câm.; Ag. de Instr. nº 699.909-3-SP; Rel. Juiz João Carlos Garcia; j. 16.09.1996; v.u.).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 699.909-3, da Comarca de SÃO PAULO, sendo agravante D.D.R. e agravado H. & F.C.

ACORDAM, em Primeira Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, em dar provimento ao recurso.

1. H. & F.C. ajuizou execução contra devedor solvente em face de D.D.R., tendo por título duplicata de prestação de serviços, sem aceite, mas protestada com atestado de medição expedido pela devedora (fls. 28/53).

Ciente do ajuizamento, a D.D.R. protocolou petição argüindo exceção de pré-executividade, firmada na ausência de condições da ação, resumidamente, porque: a) o título "não é suficiente para promover a execução forçada contra a excipiente", tal a natureza jurídica de pessoa administrativa a que se circunscreve, sujeita a controle jurisdicional diverso, para o cumprimento coativo de obrigação inadimplida (CR, art. 100 e CPC, art. 730); b) igualmente, não se reveste dos atributos que lhe conferem excutividade (liquidez, certeza e exigibilidade) — porque a contraprestação contratual aos serviços prestados se faz na forma das disposições legais de regência (LEI 8.666/93) —; c) de tais premissas decorrem "a impossibilidade jurídica da demanda" e a falta do interesse de agir, como preleciona Cândido Dinamarco, nas lições que transcreve; d) conquanto constituída sob a roupagem formal de pessoa jurídica de direito privado (sociedade de economia mista), tem por único objeto prestação de serviços públicos, cuja relevância a coloca a salvo do processo de execução comum, iniciado com a afetação patrimonial da penhora, sem embargo de sujeitá-la ao cumprimento da ordem dos precatórios, oriundos de decisão judicial, expressão do rigoroso cumprimento dos princípios publicistas (impessoalidade, moralidade, publicidade e moralidade administrativa), cuja desobediência pune o infrator com o rigor penal.

Contra substanciosa decisão de rejeição (fls. 131/133,vº), a executada manejou, tempestivamente, o presente agravo de instrumento, a que se deu regular processamento (fl. 139), sobrevindo a contraminuta da agravada (fls. 143/146) — acompanhada de cópias de respeitáveis precedente pretorianos (fls. 147/184). Vieram, também, as informações judiciais (fls. 186/188), com traslados de peças extraídas dos autos, em grande parte, juntadas pela agravante (fls. 189/272,vº).

É o relatório.

2. Impende firmar posição sobre a admissibilidade da exceção de pré-executividade ou, como preferem, com maior rigor terminológico, Dinamarco e Nelson Nery, objeção de pré-executividade, admitida, em tese, em pronunciamentos desta E. Câmara, inclusive, em recente julgamento de agravo de instrumento deste relator (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 676.110-8), onde se dispôs:

Conquanto não se ignore a possibilidade do executado argüir questão de nulidade do título, sem prévia garantia do juízo (STJ, 4ª T., Resp 7.410-MT, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, anotado por ARAKEN DE ASSIS, in MANUAL DO PROCESSO DE EXECUÇÃO, p. 979, nota nº 3.069, RT, 2ª ed.), o certo é que a hipótese não se reveste de notória excepcionalidade, a ponto de subverter os princípios da execução, com a paralisação dos atos de afetação do patrimônio dos devedores, na espera da instauração de procedimento ordinário de notório cunho cognoscitivo.

Ora, se não há prova manifesta icto oculi da falsidade do título, nem pré-constituída da má-fé do beneficiário do cheque, não há como, sem radical afronta aos preceitos cambiários e processuais, protrair a execução imanente ao cheque para momento futuro e notoriamente distante de julgamento de cognição: assegurar o juízo, aqui, é assegurar ao credor a afetação do bem do devedor à execução, porque a lei (título extrajudicial) lhe confere tal direito.

Aceita-se, portanto, a objeção de pré-executividade, quando presentes questões de ordem pública, tais aquelas que versem sobre as condições da ação, sujeitas a pronunciamento judicial independente de provocação das partes, cuja decisão, no processo de execução, situa-se, por excelência, no chamado despacho liminar, de nítida natureza interlocutória, como muito apropriadamente anotou Marcelo Lima Guerra.

Realmente, com os temperamentos da crítica contundente de Alcides Mendonça Lima, acolhe-se a objeção para afastar inconcebível iniqüidade de se exigir a afetação patrimonial do executado em processo írrito, por falta de quaisquer das condições da ação. Neste sentido, a boa doutrina de Galeno de Lacerda, com remissão a Pontes de Miranda, Araken de Assis, Cândido Dinamarco e Nelson Nery Junior.

Em suma, situam-se nestes parâmetros as questões aqui suscitadas.

3. No mais, respeitados os doutos pronunciamentos em contrário, o argumento fincado, exclusivamente, na forma de constituição da pessoa jurídica é insuficiente para discernir a natureza jurídica do patrimônio das empresas estatais, lato sensu, tal como lembrou a agravante, assim nas razões como no parecer subscrito pelo em. processualista Arruda Alvim, com remissões à melhor doutrina publicista, entre outros expoentes de nossa cultura jurídica, de Geraldo Ataliba, Eros Roberto Grau, Celso Antônio Bandeira de Mello e Cirne de Lima.

Deveras, o douto Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, no parecer juntado por cópia (fls. 93/96) e, sobretudo, na monografia de imprescindível leitura para entender o alcance dos princípios da supremacia do interesse público e da continuidade do serviço público, distinção incontornável para a exegese das disposições constitucionais e processuais pertinentes à espécie — tece lúcidas considerações em torno dos conceitos de atuação e intervenção estatais, de um lado e, de outro, entre serviço público, campo próprio da primeira, e atividade econômica em sentido estrito, seara da segunda.

Dando seqüência à precisa argumentação em torno de tal discrímen conceitual, anota:

Como tenho observado, inexiste, em primeiro momento, oposição entre atividade econômica e serviço público; pelo contrário, na segunda expressão está subsumida a primeira.

Em texto anterior, averbei:

"A prestação de serviço público está voltada a satisfação de necessidades, o que envolve a utilização de bens e serviços, recur sos escassos. Daí podermos afirmar que o serviço público é um tipo de atividade econômica.

"Serviço público — dir-se-á mais — é o tipo de atividade econômica cujo desenvolvimento compete preferencialmente ao setor público. Não exclusivamente, note-se, visto que o setor privado presta serviço público em regime de concessão ou permissão.

Desde aí poderemos também afirmar que o serviço público está para o setor público assim como a atividade econômica está para o setor privado".

Salientei, no próprio texto, o fato de, no trecho aqui transcrito, utilizar-me da expressão atividade econômica em distintos sentidos: "Ao afirmar que serviço público é tipo de atividade econômica, a ela atribuí a significação de gênero no qual se incluir a espécie, serviço público.

"Ao afirmar que o serviço público está para o setor público assim como a atividade econômica está para o setor privado, a ela atribuí a significação de espécie".

Daí a verificação de que o gênero — atividade econômica — compreende duas espécies: o serviço público e a atividade econômica.

Afastando a ambigüidade semântica, consigna:

Isto posto, a determinação dos sentidos que assume a expressão atividade econômica nos arts. 170, 173 e seu § 1º e 174 da Constituição de 1988 pode ser operada.

Por certo que, no art. 173, e seu § 1º, a expressão conota atividade econômica em sentido estrito. Indica o texto constitucional, no art. 173, caput, as hipóteses nas quais é permitida ao Estado a exploração direta de atividade econômica. Trata-se, aqui, de atuação do Estado — isto é, da União, do Estado-membro e do Município — como agente econômico, em área de titularidade do setor privado. Insista-se em que atividade econômica em sentido amplo é território dividido em dois campos: o do serviço público e o da atividade econômica em sentido estrito. As hipóteses indicadas no art. 173 do texto constitucional são aquelas nas quais é permitida a atuação da União, dos Estados-membros e dos Municípios neste segundo campo.

Da mesma forma, no § 1º do art. 173 a expressão conota atividade econômica em sentido estrito: determina fiquem sujeitas ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias, a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que atuem no campo da atividade econômica em sentido estrito; o preceito, à toda evidência, não alcança empresa pública, sociedade de economia mista e entidades estatais que prestam serviço público.

Depois de extensa nota de rodapé, focando com maior nitidez o sentido da dicção privilégios fiscais, contida no texto constitucional (art. 173, § 2º), prossegue:

No que tange ao art. 174, no entanto, a expressão atividade econômica é utilizada em outro sentido. Alude, o preceito, a atividade econômica em sentido amplo. Respeita à globalidade da atuação estatal como agente normativo e regulador. A atuação normativa reclama fiscalização que assegure a efetividade e eficácia do quanto normativamente definido — daí porque, em rigor, nem seria necessária a ênfase que o preceito adota ao expressamente referir a função de fiscalização. A atuação reguladora há de, impõe a Constituição, compreender o exercício das funções de incentivo e planejamento. Mas não apenas isso: atuação reguladora também fiscalização e, no desempenho de sua função normativa, cumpre também ao Estado considerar que o texto constitucional assinala, como funções que lhe atribui, as de incentivo e planejamento. Este, por outro lado, não abrange apenas a atividade econômica em sentido estrito, porém toda a atividade econômica em sentido amplo. Tanto é assim que o preceito determina ser ele — o planejamento — "determinante para o setor público e indicativo para o setor privado". O art. 174 reporta-se nitidamente, nestas condições, a atividade econômica em sentido amplo.

Finalmente, no que concerne ao art. 170, caput, nele a expressão atividade econômica conota o gênero, e não a espécie. O que afirma o preceito é que toda a atividade econômica, inclusive a desenvolvida pelo Estado, no campo dos serviços públicos, deve ser fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por fim (fim dela, atividade econômica, repita-se), assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, etc. Nenhuma dúvida pode restar, entendo, quanto à circunstância de, aí, a expressão assumir a conotação de atividade econômica em sentido amplo.

Observe-se que no título da ordem econômica e financeira, cujo art. 170 enuncia os seus princípios gerais, está inserido o art. 175, que respeita à prestação dos serviços públicos.

Bem de ver que os excertos transcritos são suficientes para afastar conclusão pertinente à natureza privada do patrimônio das empresas estatais, firmada, exclusivamente, na roupagem formal do ato de sua constituição, mera opção discricionária do Estado para melhor realizar sua atividade essencial, assim prestando serviços públicos (atividade econômica em sentido estrito) como exercendo atividade econômica em sentido amplo, tal a conveniência para neutralizar o conflito entre a especulação lucrativa e a imposição de prover a satisfação das necessidades básicas da população.

Sem embargo, quando presta serviços públicos, a empresa estatal, seja qual for sua constituição jurídica, não se despe dos atributos que lhe conferem existência para consecução de finalidade eminentemente pública, marcada pelos princípios da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos, como anota Bandeira de Mello. Este discrímen conceitual, bem sublinhado na Carta Magna, pelo tratamento fiscal diferenciado dado a uma e outra das referidas empresas estatais (CR, art. 150, § 3º), não passou desapercebido à arguta análise feita pelo Professor Eros Roberto Grau.

Nesta linha de raciocínio, o saudoso jurista Geraldo Ataliba, com remissão a Cândido Dinamarco, concluiu serem extensíveis, às empresas públicas exercentes de função pública delegada pelo Estado, as disposições da Constituição Federal (art. 100) e do Código de Processo Civil (art. 730), no que pertine com suas dívidas pecuniárias inadimplidas.

A par da via processual incabível, absolutamente ineficaz, quanto à empresa estatal prestadora de serviços públicos, o saque cambial. A rigor dos princípios, é absolutamente incompatível com o contrato administrativo, celebrado para realização de obra pública e, assim, adstrito ao regramento de direito público, a constituição unilateral de título executório, com frontal ofensa às formalidades das despesas públicas e à norma regente (LEI 8.666/93, art. 5º).

Em síntese, pois, a procedência da objeção oposta pela agravante resulta da impossibilidade jurídica do pedido, condição que Cândido Dinamarco estampa com invulgar clareza, na seguinte passagem:

O exame da casuística da impossibilidade jurídica mostra que nem sempre reside no provimento pedido a razão que impossibilita a demanda. Existe uma grande heterogeneidade entre as hipóteses trazidas à colação pela doutrina e nos tribunais, às vezes fundamentando-se a negativa de jurisdição na natureza do pedido, ou até nas prerrogativas de que goza uma das partes (execução contra a Administração Pública). Mas todas elas têm em comum a conseqüência de ocasionar a negativa do poder de ação (tanto como nas hipóteses de ausência de interesse ou legitimidade).

E, mais adiante, reitera a idéia, com maior detalhamento, verbis:

Caso expressivo de carência de ação executiva por impossibilidade jurídica é a pretensa execução forçada contra a Administração Pública, por expropriação (execução por quantia certa): inexiste o poder de provocar tal execução (ação executiva) e obter o provimento satisfativo e impô-lo às pessoas jurídicas de direito público, porque lei e Constituição expressamente o excluem (CPC, art. 730, inc. I; Const., art. 100), antes e independentemente de qualquer verificação da pretensão a executar.

Esta limitação ao exercício da jurisdição é natural decorrência da independência dos chamados Poderes do Estado, proclamada a nível constitucional, valendo por óbice político à execução. Expropriar bens da Fazenda, penhorando-os para depois levá-los à hasta pública, é juridicamente impossível (v. supra, n. 186).

À carência de tal condição, une-se, no caso vertente, a da falta de interesse de agir, tal a inutilidade de se provocar a jurisdição por título que não assegura as medidas pleiteadas, posto ineficaz em relação à executada.

3. Ante o exposto, acolhendo a objeção de pré-executividade, dão provimento ao agravo, para julgar extinta a execução.

Presidiu o julgamento o Juiz ELLIOT AKEL e dele participaram os Juízes VASCONCELLOS BOSELLI e CORREIA LIMA.

São Paulo, 16 de setembro de 1.996.
JOÃO CARLOS GARCIA
Relator