JURISPRUDÊNCIA

APELAÇÃO - Em se tratando de responsabilidade civil

(Colaboração do TJSP)

MANDADO DE SEGURANÇA - ATO JUDICIAL - SENTENÇA QUE INDEFERE PEDIDO DE SUPRIMENTO DE CONSENTIMENTO PATERNO PARA O CASAMENTO - APELAÇÃO - DEMORA NO PROCESSAMENTO - DANO EVIDENTE - ILEGALIDADE DA DECISÃO - ORDEM CONCEDIDA - Se o pai da impetrante não apresenta qualquer motivo jurídico para justificar a recusa do consentimento para que ela pudesse contrair núpcias, a recusa judicial do suprimento pretendido se apresenta ilegítima, pois a constituição da família legítima através do casamento é a solução preconizada por nosso direito. A demora no processamento do recurso de apelação praticamente implicará na sua inutilidade, pois dentro de dois anos já terá ela atingido a maioridade, impondo-se a correção do ato através do mandamus, medida que não se conseguirá prontamente com o apelo interposto (TJSP - 9ª Câm. de Direito Privado; MS nº 39.828.4/3-São Paulo; Rel. Des. Ruiter Oliva; j. 24.06.1997; v.u.).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de MANDADO DE SEGURANÇA Nº 39.828.4/3, da Comarca de SÃO PAULO, em que é impetrante L.A.O., sendo impetrada MM. JUÍZA DE DIREITO DA PRIMEIRA VARA DA FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES DO FORO REGIONAL DE VILA PRUDENTE:

ACORDAM, em Nona Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, conceder a ordem.

Trata-se de mandado de segurança impetrado contra decisão judicial que indeferiu pedido de suprimento de consentimento paterno para fins de casamento, pretendendo a impetrante, por meio do mandamus, a concessão do writ no sentido de que tal suprimento seja suprido, alegando que o pedido não foi contestado pelo pai, e que a demora na apreciação do recurso de apelação interposto contra a decisão de indeferimento do pedido irá acarretar danos irreparáveis, pois até lá não poderá se casar, não podendo constituir legitimamente a família com um filho que está para nascer, pois se encontra grávida.

Negada a liminar pleiteada (fls. 91), a autoridade impetrada prestou as informações que Ihe foram solicitadas (fls. 100/105). Notificado o litisconsorte, pai da impetrante (fls. 133), este não se manifestou (fls. 134). O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pela concessão da ordem (fls. 135/137).

É o relatório.

Contra a decisão que indeferiu o pedido de suprimento de consentimento, proferida em 8 de novembro de 1996, a impetrante manifestou o recurso de apelação. Entretanto, o mandamus não objetiva o efeito suspensivo ao recurso, mas, pelo contrário, busca com o remédio heróico a mesma finalidade perseguida com a apelação. Quer dizer, a impetrante está se utilizando simultaneamente de ação e recurso adequados e do mandado de segurança com a mesma finalidade. Em princípio, tal não se admite, pois consoante assentou a 1ª Turma do E. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso em Mandado de Segurança nº 5.625-2-SP, do qual foi relator o eminente Ministro Demócrito Reinaldo "é defeso à parte interpor o recurso adequado contra o ato judicial e, simultaneamente, atacá-lo, de forma direta, pela via do mandamus, beneficiando-se com as duas vias processuais, em busca do mesmo objetivo" (DJU 28.8.95 - pág. 26.563). Tem-se reconhecido, entretanto, que, embora não seja o mandado de segurança um sucedâneo recursal, "a concessão de segurança com caráter recursal, isto é, para substituição de uma decisão por outra com conteúdo distinto, somente seria em tese admissível em se cuidando de ilegalidade manifesta e causadora de dano evidente e de difícil reparação, e incapaz de ser remediada pelos recursos processualmente previstos" (STJ - RMS 2.441-6-SC - 4ª Turma - rel. Min. Athos Carneiro - RSTJ 47/545). Nesse sentido a doutrina de Hely Lopes Meirelles: "...os tribunais têm decidido, reiteradamente, que é cabível mandado de segurança contra ato judicial de qualquer natureza e instância, desde que ilegal e violador de direito líquido e certo do impetrante e não haja possibilidade de coibição eficaz e pronta pelos recursos comuns" (MANDADO DE SEGURANÇA - 14ª edição Malheiros - pág. 33).

Verifica-se, na espécie, que a impetrante nasceu em 29 de março de 1978 (fls. 25), e tinha, na época em que formulou o pedido de suprimento de consentimento, 18 anos de idade, estando, hoje, com 19 anos. O suprimento de consentimento pretendido é para casar-se, tendo a impetrante, de forma expressa, mencionado que já estabelecera relacionamento íntimo com o namorado, consistente na cópula carnal (fls. 22/23). E neste mandado de segurança comprovou fato superveniente, ou seja, a gravidez confirmada por exame de laboratório realizado em final do ano passado (fls. 87/88). Em razão desse fato superveniente, mais urgente se tornou, para a impetrante e seu namorado, a realização do casamento. Entretanto, a demora no processamento do apelo, consoante acentuou o eminente Desembargador Luís de Macedo no despacho inicial desta ação, implicará praticamente na inutilidade do recurso (fls. 91), não oferecendo, desta maneira, possibilidade de pronta e eficaz correção de uma eventual ilegalidade do ato impetrado. Assim, se a decisão que indeferiu o suprimento de consentimento por sua manifesta ilegalidade feriu direito líquido e certo da impetrante, propício a causar-lhe um dano evidente e de difícil reparação, e se o recurso de apelação interposto não está apto a corrigir de imediato a lesão, a utilização do mandado de segurança mostra-se adequado.

Na inicial do pedido de suprimento de consentimento a impetrante deu o motivo pelo qual o pai o negava. Fiel ao princípio de sua Igreja, que como pastor evangélico aceitava, pregava e tinha que seguir, o pai negou o consentimento porque o namorado da impetrante era divorciado, uma vez que, segundo esse princípio, não pode haver união de pessoa já divorciada, sob pena de se estar cometendo pecado (fls. 22). O pai da impetrante não contestou o pedido, firmando-se, então, a presunção de que o motivo da recusa é realmente esse, e somente esse. Na decisão, portanto, não se haveria de fugir desse ponto, qual seja, o do princípio religioso como fator determinante na recusa no consentimento.

Há de se respeitar a posição do pai da impetrante, e, a rigor, outra não poderia ser a sua atitude, coerente aliás com a doutrina de sua igreja, que como pastor evangélico, aceita, prega e ensina. Por isso não se pode, jamais, reputá-la como um ato de despotismo, tirania ou de mero capricho. Claro que o pai da impetrante ficaria muito mal e bastante desconfortável perante os membros da sua igreja em dar o consentimento para ela casar-se com o namorado, pessoa divorciada, pois se trata de ato absolutamente contrário aos dogmas religiosos. Naturalmente que não se poderia exigir dele que pregasse uma coisa, e agisse contrariamente a essa pregação, pois perderia sua autoridade moral como pregador, atormentado pelo velho ditado: "fazes o que eu mando, mas não faças o que eu faço".

Acontece que o suprimento de consentimento pretendido não é para a impetrante casar-se no religioso. Essa é uma esfera que refoge à intervenção do Judiciário. O casamento religioso segue as normas da doutrina cristã de cada seita religiosa, e se a religião que a impetrante professa, e em cuja igreja seu pai é pastor evangélico, há proibição de união com pessoa divorciada, fiel à concepção de que o casamento contraído perante Deus é indissolúvel (Deus coniunxit, homo non separet), nada pode reclamar.

Mas, o suprimento de consentimento é para o casamento civil, e, segundo o nosso direito, não há qualquer impedimento jurídico na união entre uma jovem solteira e um homem divorciado. Então o impedimento religioso, em que se assentou a negativa de consentimento do pai da impetrante, não tem qualquer relevância na esfera jurídica. Daí se conclui que a negativa do pai se apoia em um postulado de foro íntimo, e não em um motivo de ordem jurídica. Em suma, não revelou o pai da impetrante qualquer motivo jurídico para denegar o consentimento à filha para contrair núpcias com a pessoa com quem namora, com quem já estabelecera relações íntimas consistente na cópula carnal, e que resultaram na concepção de uma criança que logo nascerá. Não há, em suma, um motivo jurídico para sobre ele formar-se um juízo de valor quanto à ser justo ou injusto. Simplesmente, não há motivo, por parte do pai, para a denegação, de modo que o suprimento já não ficava mais sujeito ao critério da autoridade impetrada, segundo seu prudente arbítrio. Como ensina Washington de Barros Monteiro, "se os recusantes não fazem prova da ocorrência de motivo relevante para a denegação, e o filho faz prova de seus predicados, defere-se o pedido" (CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMÍLIA - 27ª edição Saraiva - Vol. II/27-28). Antigo julgado desta Corte, do qual foi relator o eminente Desembargador Batalha de Camargo, já assinalava que "o juiz deverá suprir o consentimento paterno para o casamento somente quando a recusa for fruto de simples capricho, de erro manifesto na apreciação das condições ou circunstâncias, ou quando despida de qualquer fundamento" (RT 376/218). A falta de consentimento gerará uma situação irregular, pois certamente a impetrante e o namorado, obcecados pelo amor que os domina, acabarão por constituir uma união de fato, não sendo esta a melhor solução preconizada pelo nosso direito para a constituição da família, tanto que a Constituição Federal consagra o casamento com a forma ideal para a legitimação da família, determinando mesmo à lei que facilite a conversão das uniões de fato, ou uniões estáveis, em casamento (art. 226). E, de fato, a facilitação do casamento é medida de alta relevância, uma vez que incentiva e protege a criação da família.

Em sendo assim, se a impetrante e o namorado querem legitimar a sua união em "satisfação à moral, à honestidade das famílias, e no interesse da prole possível" (cf. CLÓVlS BEVILÁQUA - CÓDIGO CIVIL - 4ª edição - Vol. II/77), e se o pai da impetrante não apresenta qualquer motivo jurídico para denegar o consentimento, não se afigura legítima a recusa judicial do suprimento, porque não cabe ao juiz perquirir de motivos que o titular do pátrio poder não apresentou. Está, aí, a ilegalidade da decisão, que fere direito líquido e certo da impetrante na obtenção do suprimento, pois se o pai não apresenta motivos jurídicos que justificam a sua negativa no consentimento, o suprimento não pode ser recusado. E o dano é evidente, diante da demora no processamento do recurso de apelação.

Ante o exposto, concede-se a ordem com a finalidade de suprir o consentimento paterno para que a impetrante possa casar-se com F.S., segundo o regime de separação de bens (art. 258, parágrafo único, inciso IV, do Código Civil), expedindo-se o alvará necessário.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores BRENNO MARCONDES (Presidente sem voto) e SILVA RICO e PAULO MENEZES.

São Paulo, 24 de junho de 1997.

RUITER OLIVA

Relator

(Colaboração do 1º TACIVIL)

ARRESTO INCIDENTE DE CRÉDITO - Execução de nota de crédito comercial. Privilégio especial sobre bens discriminados no artigo 1.563 do Código Civil. Devedora em regime de concordata preventiva. Inadmissibilidade de transferência do privilégio para bens diversos. Incidência da regra "par conditio creditorum". Crédito tornado quirografário em face da concordatária. Ilegalidade da constrição. Recurso provido para desconstituir o arresto (1º TACIVIL - 1ª Câm.; Ag. de Instr. nº 737.545-5-São Paulo; Rel. Juiz Correia Lima; j. 25.08.1997; v.u.).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 737.545-5, da Comarca de São Paulo, sendo agravante C.F. e agravado B.E.S.P.

ACORDAM, em Primeira Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, dar provimento ao recurso.

1. Trata-se de agravo de instrumento oferecido por C.F. (em concordata preventiva) em execução de notas de crédito comercial que a ela e a seus avalistas move o B.E.S.P. contra a r. decisão reproduzida a fls. 40 que deferiu pedido do exeqüente, de cunho cautelar incidental (arresto), no sentido de oficiar-se à Secretaria da Fazenda para que deposite em conta bloqueada, à disposição do Juízo, eventual importância devida à empresa executada até o montante indicado nos cálculos apresentados.

Alega a agravante que (1) executou obras públicas, porém o Governo do Estado não pagou os valores devidos, tendo firmado acordo com renúncia à cobranca de diferenças e serviços extras, mas ainda assim nada recebeu, vindo a tomar empréstimo junto ao exeqüente e, como o Governo continuou faltando ao pagamento, socorreu-se do favor legal, (2) agora que parte da verba será liberada o banco do Governo quer arrestar a absurda quantia de R$ 900.000,00, com juros e correção monetária em excesso, (3) o exeqüente maliciosamente não efetivou a citação e, conseqüentemente, da decisão guerreada não deu ciência à executada, a qual somente soube da constrição ao se informar junto da Secretaria da Fazenda acerca do valor de seus créditos, quando então pleiteou reconsideração, ainda não decidida, sendo que o prazo deste recurso começou a fluir apenas em 08/04/1997, momento em que interveio nos autos, dando-se por citada, (4) tendo pleiteado o arresto de bens diversos dos que compõem sua garantia (art. 1563 do CC e art. 17 do DL. Nº 413/69), o exeqüente renunciou à mesma (RTJ 108/838), tornando seu crédito quirografário, de modo que a execução deverá ser suspensa conforme o art. 161, § 1º, II, da Lei de Quebras, (5) não pode o exeqüente constituir privilégio que a lei não lhe confere, pois estaria lesando os demais credores da concordatária, violando o art. 102 da Lei de Falências, (6) errou ainda a r. decisão agravada ao permitir arresto do valor total pleiteado pelo banco em abusivo e unilateral cálculo que inclui absurdas taxas de juros de até 7,60% ao mês e (7) o fumus boni iuris resulta dos fatos narrados e o periculum in mora de que, sem o capital de giro, a executada será obrigada a paralisar suas atividades, o que poderá acarretar falência, inclusive por não poder cumprir as obrigações assumidas na concordata.

Pede o efeito adicional para suspender de imediato o arresto deferido e o provimento para que, afastada a ilegal constrição, o Juízo a quo examine a suspensão da execução em face da renúncia do exeqüente aos privilégios do seu crédito (art. 1563 do CC) e conseqüente sujeição deste aos efeitos da concordata.

Concedeu-se em parte o efeito suspensivo para liberar do arresto até 50% do valor do crédito empenhado pelo Governo do Estado em favor da agravante (fls. 88), ao depois, em virtude de indagação desta, esclarecido que o percentual a permanecer arrestado ficará limitado ao valor do crédito pleiteado pelo banco agravado (fls. 93 e 105).

O MM. Juiz a quo prestou informações anotando, em face do cotejo dos textos, que não houve alteração da r. decisão agravada, não obstante o efeito suspensivo (em parte) concedido (fls. 99/100).

O banco exeqüente ofertou contraminuta pugnando pelo improvimento (fls. 107/110).

A douta Procuradoria de Justiça opinou pelo parcial provimento para a limitação do arresto a 50% do crédito referido, ressalvando a possibilidade de reforço se demonstrada a insuficiência e quanto à natureza do crédito do agravado e eventual suspensão do processo executivo entendeu devesse a agravante buscar no juízo recorrido o exame da postulação (fls. 113/114).

É o relatório.

2. O recurso comporta provimento.

3. Não subsiste dúvida de que o banco agravado é credor da agravante por 2 notas de crédito comercial, nos valores principais de R$ 280.000,00 e R$ 120.000,00, vencidas em 27/09/1995 e 22/09/1995 (ambas com prorrogação até 10/10/95), às taxas efetivas mensais de juros de 7,04% e 8,08% e que, em caso de inadimplência, sujeitam-se aos encargos pactuados na cláusula 13ª dos títulos, inclusive juros moratórios e multa contratual de 10% (fls. 21/23 e 26/29), sendo certo ainda que resgate não houve, exceto pagamento parcial de R$ 53.894,30 em 10/06/1996 denunciado em petição do credor (fls. 60).

A execução foi intentada, devidamente instruída com as respectivas memórias de cálculo, não se tendo logrado a citação pessoal dos executados, o que ensejou pedido de arresto, nos termos do art. 653 do C.P.C., que recaiu sobre crédito da agravante a ser pago pelo Estado de São Paulo em depósito na conta corrente nº ... junto a N.C. - N.B., agência ... (fls. 40/41), montando a dívida, quando do arresto, em R$ 900.043,51 e na oportunidade da conversão em penhora, em junho de 1996, no total de R$ 1.005.159,75, conforme as memórias discriminadas de cálculo apresentadas (fls. 40/44 e 53/57 e 59).

A agravante se insurgiu contra a ordem do MM. Juiz da execução que deferiu o arresto, determinando que a Secretaria da Fazenda depositasse em conta judicial a importância devida à executada (agravante) até o montante indicado nos cálculos do banco exeqüente, ora agravado (fls. 40).

O efeito suspensivo foi concedido em parte para liberar do arresto até 50% do valor a ser creditado (fls. 88) e em decisão posterior, em virtude de petição da agravante, foi implicitamente revogado, consignando o relator que "o percentual a permanecer arrestado ficará limitado ao valor do crédito pleiteado pelo banco agravado (B.)" (fls. 93 e 105).

4. Sustenta a agravante que o crédito exeqüendo, por resultar de nota de crédito comercial, nos termos do art. 17 do DL. Nº 413/69 e art. 5º da Lei Nº 6.840/80, somente tem privilégio especial sobre os bens discriminados no art. 1563 do Código Civil e, como promoveu o arresto sobre outros bens (direito de crédito), o banco agravado renunciou à garantia tornando-se mero credor quirografário e, sendo a agravante concordatária, a execução haveria de ser suspensa a teor do art. 161, § 1º, II, da Lei de Falências.

Efetivamente, o privilégio assegurado ao título do agravado limita-se exclusivamente aos bens arrolados no art. 1563 do Código Civil, dentre os quais não se inclui, evidentemente, o crédito junto à Fazenda Estadual, sobre o qual recaiu o arresto que se busca infirmar.

Encontrando-se a agravante em regime de concordata preventiva, qualquer constrição que sofrer em bens que não sejam objeto de garantia legalmente constituída é insubsistente, sob pena de afronta inadmissível à regra da pars conditio creditorum.

Se inexistentes aqueles bens e, como visto, não podendo o exeqüente, ora agravado, para outros transferir o privilégio, pois estaria lesando os demais credores da concordatária, de molde a violar o art. 102 da Lei de Falências, inevitavelmente o seu crédito se converte em quirografário, ficando sujeito aos efeitos da concordata (arts. 156, § 1º e 161, § 1º, inciso II, do DL. Nº 7.661/45.

Neste sentido, em precedentes acerca de questões análogas, registram-se as seguintes ementas:

"PENHOR MERCANTIL - Execução por título extrajudicial - Perempta a garantia, cessa o privilégio e o crédito passa a ter natureza quirografária, sujeitando-se aos efeitos de concordata do devedor, devendo, assim, ser a execução suspensa - Agravo improvido" (A.I. nº 664.066-4-SP, 6ª Câm. do I TACSP, J. 5.3.96, v. u., Rel. Juiz JORGE FARAH).

"I - Suprimida ou elidida a garantia real instituída em cédula de crédito industrial ou comercial, o crédito nela consubstanciado passa a ser tratado como quirografário, impondo-se ao credor, para exigi-lo da empresa devedora, sujeitar-se aos efeitos da concordata em curso.

II - ..." (Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 38.923-0-SP, Reg. nº 94.0003780-5, STJ-2ª Seção, J. 26.10.94, m. v., Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO, - in JSTJ e TRF-Lex 72/163).

Daí que, por inafastável ilegalidade, mostra-se imperioso reconhecer a nulidade absoluta do arresto de crédito da agravante, bem como de sua eventual conversão em penhora.

5. Nestes termos dá-se provimento ao recurso para desconstituir a constrição, cumprindo ao douto Magistrado singular oficiar ao Exmo. Senhor Secretário da Fazenda do Estado de São Paulo comunicando a liberação do crédito da agravante.

Presidiu o julgamento o Juiz ADEMIR BENEDITO (com voto) e dele participou o Juiz ELLIOT AKEL.

São Paulo, 25 de agosto de 1997.

CORREIA LIMA

Relator

(Colaboração 2º TACIVIL)

APELAÇÃO - Em se tratando de responsabilidade civil decorrente de má administração de Shopping Center por parte de empreendedores, há necessidade de dilação probatória, sendo insuficiente mero documento nominado de contrato de locação. A causa do contrato não se prende à mera entrega estática do espaço, mas ao funcionamento da estrutura complexa que se lhe agrega. Não só o estabelecimento visa lucro, mas o próprio Shopping Center. Há comprometimento dos locadores no êxito negocial, como um todo, e há necessidade de análise da conduta destes para aferir, com profundidade, a razão do fracasso do empreendimento (2º TACIVIL - 9ª Câm.; Ap. c/ Rev. nº 425.440-00/0-Piracicaba; Rel. Juiz Kioitsi Chicuta; j. 08.03.1995; v.u.).

ACÓRDÃO

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, os juízes desta turma julgadora do Segundo Tribunal de Alçada Civil, de conformidade com o relatório e o voto do relator, que ficam fazendo parte integrante deste julgado, nesta data, deram provimento ao recurso, por votação unânime.

KIOITSI CHICUTA

Juiz Relator

Voto nº 1.033

Em ação movida por R.R.E. contra a F.C., C.R.C.C., D.A.P., F.P.S.I.R.B., C.P.F.S.B. - P.B., B.J.K.S.C.P. e S.R., o MM. Juiz de Direito da ... Vara Cível da Comarca de ... excluiu da lide a A.J.F. e julgou-a improcedente.

Irresignada, apela a autora à Superior Instância, sustentando que faz jus a ser indenizada pelos prejuízos sofridos desde a adesão ao empreendimento do Shopping Center Piracicaba, mesmo porque foi iludida por promessas descumpridas e propaganda enganosa de responsabilidade das rés. Noventa e cinco por cento (95%) dos que se estabeleceram na praça de alimentação do shopping center já encerraram suas atividades e pelo menos sessenta por cento (60%) que ali iniciaram entregaram suas lojas. As rés não cumpriram seus deveres como empreendedores do shopping, baseando sua atuação em estudos falhos e equivocados sobre a sua viabilidade. Bem por isso, precipitou-se o MM. Juiz ao proferir julgamento antecipado da lide, cerceando seu direito de produzir as provas necessárias.

Regularmente processado o recurso, com contra-razões e preparo, os autos foram encaminhados a este E. Segundo Tribunal de Alçada Civil. É

A SÍNTESE DO ESSENCIAL

Em se cuidando de responsabilidade contratual decorrente de alegada má administração de shopping center por empreendedores, a decisão não pode ser tomada com base apenas em documento nominado de contrato de locação, sendo necessária dilação probatória reclamada pela apelante.

O shopping center, consoante bem analisa Alfredo Buzaid, não é mero edifício composto de lojas e setores de lazer, cedidos a comerciantes de atividades diversas. Também não é variedade de estabelecimentos que ofertam à venda um número grande de mercadorias que podem ser transportadas em veículos estacionados em local apropriado. Há um elemento novo, "que é o empresário, o investidor do shopping center, que não assume as vestes de um locador de imóvel, mas de um criador de um novo fundo de comércio, cujas características ainda não foram definidas" (cf. "Estudo sobre Shopping Center", in "Shopping Centers (Questões Jurídicas)", pág. 7).

A causa do contrato não se prende à mera entrega estática da posse da loja ou espaço, mas ao fornecimento de uma estrutura complexa que se lhe agrega, acrescendo, também, o aviamento, representado, segundo Oscar Barreto Filho, pela capacidade de produzir lucros, ou seja, o conjunto de vários fatores pessoais, materiais ou imateriais, que confere a dado estabelecimento, in concreto, a aptidão de produzir lucros, através do exercício da atividade empresarial voltada para o objetivo de obter o maior grau possível de eficiência ou economia de escala (cf. J. A. Penalva Santos, in "Regulamentação Jurídica do Shopping Center", ob. cit., pág. 111).

Bem por isso a relação jurídica não se limita ao contrato de locação. As partes, ao concluírem o negócio, assinam quatro instrumentos: a) o contrato de locação propriamente dito; b) o regimento interno do shopping center; c) a convenção que estabelece normas gerais de locação, administração, funcionamento, fiscalização e outras; d) a participação na associação dos lojistas.

Não só o estabelecimento visa lucro, mas o próprio shopping center, em si mesmo, é força de produção de riquezas. O centro de atenção da clientela não é uma loja em particular, mas o shopping center como um todo, gerando permanente integração dos empreendedores do shopping center com os comerciantes.

O direito francês, como sublinha Fernando Albino, identifica três tipos básicos de freguesia: a) a proveniente do pas de porte; b) a oriunda do achalandage; e c) a clientèle propriamente dita. O pas de porte é fenômeno de freguesia decorrente da passagem natural dos pedestres pela porta do estabelecimento. O achalandage e a clientèle caracterizam a qualidade e a fama do produto e ou do comerciante. "O incorporador de um shopping center aglutina tudo isso no empreendimento, primeiro com a ancoragem de grandes lojas, depois com a seleção de comerciantes menores, porém de boa fama, e finalmente com todos os estímulos possíveis à otimização do que seria o pas de porte, tornando as suas galerias de trânsito tão ou mais movimentadas que as melhores ruas e avenidas" (cf. José da Silva Maquiera, in "Shopping Center - Antigas e Novas Apreciações", ob. cit., pág. 150).

Coexistem, assim, nesse tipo de empreendimento três espécies de fundo de empresa: "a) o criado pelos empreendedores e que passa a incorporar-se no patrimônio imaterial da empresa shopping center; b) o trazido pelas empresas-âncoras, que ocupam espaços avantajados do centro comercial, com nomes consagrados no comércio; c) e o das empresas-satélites, ou menores, considerados coletivamente, em somatório, ou individualmente" (cf. Álvaro Villaça Azevedo, in "Atipicidade Mista do Contrato de Utilização de Unidade em Centros Comerciais e seus Aspectos Fundamentais", ob. cit., pág. 31). O sucesso do empreendimento resulta dessa força total, unida sob uma administração forte e competente.

Ao contrário da locação comum, em que o locador não tem qualquer comprometimento com o êxito negocial do locatário, na cessão onerosa de loja ou módulo do shopping há comprometimento da administração na responsabilidade pelo sucesso do conjunto. Assim como cada comerciante colabora na captação da clientela do shopping, também a própria administração tem essa preocupação por meio de sua atividade múltipla, o primeiro através da ornamentação das vitrines, do interior da loja, da qualidade e apresentação dos produtos à venda, e o último através da publicidade do conjunto, do asseio e da perfeita manutenção das partes comuns (galerias, salões, praças, escadas rolantes, pátios, etc.), nelas distribuindo pontos de descanso e de lazer, placas de orientação, funcionários de apoio, além de áreas de acesso e estacionamento de veículos com espaço condizente com a média-alta freqüência de compradores.

A existência do shopping center baseia-se no planejamento e na eficiência (cf. Modesto Carvalhosa, "Considerações Sobre Relações Jurídicas em Shopping Centers", ob. cit., pág. 164). O sucesso do shopping center depende basicamente da atuação eficiente do empreendedor, atraindo clientela, alterando, se necessário, a forma organizacional, de maneira a adequá-la às novas tendências de comportamento dos consumidores. Obriga-se a proporcionar ao locatário uma série de vantagens, especialmente de natureza promocional, de facilidade e de comodidade, que inevitavelmente reverterão no aumento da clientela. E é exatamente essa dupla e simultânea atuação do empreendedor e do lojista, paralela e convergente, que caracteriza a organização, outorgando-lhe uma especifidade própria.

A atividade do administrador deve ser sempre diuturna e impecável. Se, nada obstante tal zelo, o negócio de um locatário não estiver indo bem, discrepando da atuação média dos demais lojistas, será indispensável a apuração do que de errado está havendo para ser corrigido. Será o locatário conclamado a aprimorar o exercício de suas atividades sob risco de, prejudicando o conjunto, incidir em falta contratual passível de rescisão. Do mesmo modo poderá ocorrer inaceitável falha da administração ao, por exemplo, se descurar dos cuidados imprescindíveis às partes comuns e aos atrativos que nelas se encontram.

É certo que a autora já desocupou voluntariamente a loja e que se encontra em débito no pagamento dos alugueres e demais encargos. No entanto, se não é possível rescindir aquilo que está rescindido, nada impede que se apure a responsabilidade civil por descumprimento de obrigação contratual. Aliás, a condescendência dos locadores pode ser interpretada com incentivo de recuperação do negócio e decorrente do momento crítico vivido pelo país ou como reconhecimento de má-administração; e esses elementos só podem ser obtidos com dilação probatória. Sintomática e preocupante é a assertiva de que grande parte dos comerciantes que aderiram ao projeto do espaço gastronômico "Festa & Sabor" também não se encontra no local.

É mister, portanto, que se apure a realidade da situação fática apontada e, em caso positivo, se constate as verdadeiras razões para o fracasso do empreendimento. Só então poder-se-á aferir a responsabilidade contratual, não servindo para essa conclusão a prova documental exibida, mesmo porque os exemplares comprobatórios da publicidade só se refere ao ano de 1991 (fls. 146/164).

Isto posto, dá-se provimento ao recurso para anular a r. sentença.

KIOITSI CHICUTA

Relator