JURISPRUDÊNCIA

CABIMENTO DO "WRIT" - AUSÊNCIA DE EFEITO

ADOÇÃO E DESTITUIÇÃO DO PÁTRIO PODER

RESCISÓRIA - Pressupostos processuais

(Colaboração do TRT)

CABIMENTO DO "WRIT" - AUSÊNCIA DE EFEITO SUSPENSIVO EM RECURSO OU CORREIÇÃO PARCIAL - Exegese do artigo 5º, II da Lei nº 1.533/51. Segurança admitida e concedida ante a ingerência inadmissível do poder de comando patronal. Irreversibilidade das partes ao "status quo ante". Consagra o artigo 5º, II, da Lei nº 1.533/51 o descabimento do remédio heróico quando houver recurso cabível ou correição. Entretanto, se referidos remédios processuais não desfrutarem do duplo efeito, a lesão a direito líqüido e certo só pode ser evitada através de ação mandamental, consoante remansosa jurisprudência do eg. STF. Essa é, precisamente, a hipótese dos autos, quando, proferida sentença que agasalhou o pleito de reintegração, determinando-a imediatamente, o decidido não poderia ser obstado pelo apelo ordinário, visto que o mesmo não desfruta do efeito suspensivo. Segurança admitida e concedida, na medida em que tal procedimento representa ingerência inadmissível frente ao poder de comando do empregador, compelindo-o a permanecer com empregado que pretendia ver fora de seu quadro funcional. A ordem de reintegração se me afigura, "in casu", prematura, porquanto o decidido em 1º grau poderá ser reformado na via recursal, gerando uma situação fática irreversível, a inviabilizar o retorno das partes ao "status quo ante". Avulta, ademais, o descabimento da execução imediata - não meramente provisória - do julgado, a acarretar lesão irreparável ao impetrante, mormente no que tange às projeções temporais e financeiras da prestação laboral (TRT - 2ª Região - Seção Especializada; MS nº 1.043/96-Cubatão; Rela. Juíza Maria Aparecida Pellegrina; j. 06.02.1997; maioria de votos).

ACÓRDÃO

ACORDAM os Juízes de Seção Especializada do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: por maioria de votos, conceder a segurança, vencidos os Exmos. Juízes Floriano Correa Vaz da Silva (Relator), Sebastião Melin Aburjeli e Anelia Li Chum.

São Paulo, 6 de fevereiro de 1997.

FLORIANO CORRÊA VAZ DA SILVA

PRESIDENTE REGIMENTAL

MARIA APARECIDA PELLEGRINA

RELATORA DESIGNADA

MARISA MARCONDES MONTEIRO

PROCURADORA (CIENTE)

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela C.E.F. contra o r. despacho que indeferiu a expedição de ofício ao BACEN, para que este informasse nos autos da Ação de Execução as agências em que o executado teria contas bancárias ou de poupança, a fim de que seus valores fossem penhorados.

E.E. impetra o presente "mandamus" contra ato do Exmo. Sr. Juiz Presidente da MM. ... JUNTA DE CONCILIAÇÃO E JULGAMENTO DE CUBATÃO, nos autos da reclamação trabalhista nº ..., em trâmite perante aquela Eg. Junta, que determinou a reintegração do reclamante, apesar da interposição de recurso ordinário. Sustenta a impetrante, em síntese, que o ato impugnado é passível de corte via ação mandamental, porquanto o recurso ordinário, no seu entender, tem efeito suspensivo, mormente em se tratando de discussão sobre direito ao pedido de reintegração - que teria sido deferido pelo MM. Juízo "a quo". Requer a concessão de liminar, determinando-se a suspensão do Mandado de Reintegração.

Procuração e documentos foram juntados às fls. 12/28.

O litisconsorte necessário, às fls. 32/34, apresentou a sua manifestação sobre os termos da inicial do presente Mandado de Segurança.

A d. Autoridade dita coatora, a fls. 36, prestou as informações, que entendia necessárias.

Conforme o r. despacho de fls. 37, foi indeferida a liminar requerida, remetendo-se os autos ao n. Ministério Público do Trabalho, que exarou o parecer de fls. 39/40, pela denegação da segurança.

Relatados.

VOTO

Conheço do "mandamus", impetrado dentro do prazo decadencial de 120 dias estipulado pelo art. 18 da Lei nº 1.533/51, considerando-se que o ato impugnado, ou seja, o mandado de reintegração foi expedido em 31/07/96 (fls. 27), sobrevindo o protocolo da ação mandamental em 22/08/96, consoante fls. 02.

Divirjo, "data venia", do voto condutor, por entender que a segurança, na espécie, é plenamente cabível na medida em que a r. sentença assecuratória da reintegração desafiava recurso ordinário, sendo o mesmo recebido apenas no efeito devolutivo.

Ponho em relevo que o art. 5º, II da Lei nº 1.533/51 consagra o descabimento do remédio heróico quando houver recurso cabível ou correição. Entretanto, se referidos remédios processuais não desfrutarem do duplo efeito, a lesão a direito líquido e certo só pode ser evitada através de ação mandamental, consoante remansosa jurisprudência do E. STF.

Essa é, precisamente, a hipótese dos autos, quando, proferida sentença que agasalhou o pleito de reintegração, determinando-a imediatamente, o decidido não poderia ser obstado pelo apelo ordinário, visto que o mesmo não desfruta do efeito suspensivo.

Ultrapassada a questão atinente ao cabimento do remédio heróico, na espécie, registro a adoção de entendimento restritivo à reintegração de dirigentes sindicais antes do trânsito em julgado de sentença que venha a acolher a propalada estabilidade provisória, visto que tal procedimento representa ingerência inadmissível frente ao poder de comando do empregador, compelindo-o a permanecer com empregado em seu quadro funcional, que "em tese" estaria desvinculado.

Ademais, a ordem de reintegração se me afigura, "in casu", prematura, porquanto o decidido em 1º grau poderá ser reformado na via recursal, gerando uma situação fática irreversível, a inviabilizar o retorno das partes ao "status quo ante".

A reintegração, a teor do disposto do art. 729, "caput" da CLT só é admitida quando:

"O empregador que deixar de cumprir decisão passada em julgado sobre a readmissão ou reintegração de empregado, além do pagamento de salários deste, incorrerá em multa de 3/5 (três quintos) a 3 (três) valores regionais de referência por dia, até que seja cumprida a decisão." (grifei)

A respeito, permitome colacionar, em respaldo ao fundamentado, as ementas abaixo transcritas:

"Execução provisória, Obrigação de fazer.

Não é possível determinar-se a reintegração imediata de empregado, anteriormente ao trânsito em julgado da decisão, uma vez que as condenações em obrigação de fazer não comportam execução provisória, dada a impossibilidade de reparação do dano, caso seja reformada a sentença (TST, 116.145/94.1, Rel. Ney Doyle, Ac. SDI 2.726/95). (in" "Nova Jurisprudência em Direito do Trabalho", 1996 - 1º semestre, Editora Saraiva/SP, pág. 193).

"Mandado de Segurança.

Mantém-se a segurança concedida e que cassou o ato impugnado, deferitório da reintegração, porquanto esta assumiu caráter satisfativo da pretensão de mérito deduzida na reclamatória, restando violado o princípio do contraditório constitucionalmente assegurado (TST, 105.057/94.9, Rel. Euclides Alcides Rocha, Ac. SDI 4.260/95) ("in" "Nova Jurisprudência em Direito do Trabalho", 1996 - 1º semestre, Editora Saraiva/SP, pág. 193).

Concluindo, encontrando-se, ainda, "sub judice" a propalada estabilidade no emprego, avulta o descabimento da execução imediata - não meramente provisória - do julgado, a acarretar lesão irreparável ao impetrante, mormente no que tange às projeções temporais e financeiras da prestação laboral.

Do exposto, concedo a segurança para determinar a suspensão dos efeitos do Mandado de Reintegração nº ..., da ... JCJ/Cubatão, expedido nos autos do Processo nº ..., até o julgamento final do recurso ordinário, por ela interposto.

MARIA APARECIDA PELLEGRINA

Relatora Designada

VOTO VENCIDO

I - RELATÓRIO

1) E.E. impetra o presente Mandado de Segurança com pedido liminar contra ato do Exmo. Sr. Juiz Presidente da MM. ... JCJ/Cubatão que determinou a reintegração do Reclamante, apesar da interposição de Recurso Ordinário.

2) Sustenta a Impetrante, em síntese, que o ato impugnado é passível de corte via ação mandamental, porquanto o Recurso Ordinário, no seu entender, tem efeito suspensivo, mormente em se tratando de discussão sobre direito ao pedido de reintegração - que teria sido deferido pelo MM. Juízo a quo. Requer, liminarmente, que seja determinada a suspensão do Mandado de Reintegração.

3) Procuração e documentos juntados às fls. 12/28.

4) Às fls. 32/34, o litisconsorte necessário apresentou a sua manifestação sobre os termos da inicial do presente Mandado de Segurança.

5) Às fls. 36, a digna autoridade dita coatora prestou as informações que entendia necessárias.

6) Conforme o r. despacho de fls. 37, foi indeferida a liminar requerida.

7) O prazo decadencial de 120 dias não foi ultrapassado (fls. 02 e 27).

8) Opina o Ministério Público do Trabalho pela não concessão da segurança.

É o relatório.

II - FUNDAMENTOS DO VOTO

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado pela E.E. contra ato do Exmo. Sr. Juiz Presidente da MM. ... JCJ/Cubatão que determinou a reintegração do Reclamante, apesar da interposição de Recurso Ordinário. Sustenta a Impetrante que o Recurso Ordinário, no seu entender, tem efeito suspensivo, mormente em se tratando de discussão sobre direito ao pedido de reintegração - que teria sido deferido pelo MM. Juízo a quo.

Sem razão a Impetrante.

De início, destaco o seguinte trecho dasra zões do presente Mandado de Segurança:

"Tais assertivas se fazem necessárias para demonstrar o quanto o Recurso Ordinário interposto pela Impetrante só pode ser no efeito suspensivo, porquanto, por se tratar de reintegração, em face das razões apresentadas no recurso, se for este conhecido e dado provimento, se considerado o efeito devolutivo, ficará sem efeito a reintegração com sérios danos para a recorrente, que a essa altura já dispendeu salários e demais vantagens a partir da reintegração, com riscos de não poder reaver o "quantum" pago indevidamente" - fls. 07 (o destaque é meu).

É imperativo ressaltar, desde logo, que o cumprimento do mandado de reintegração nenhum prejuízo trará a Empresa-Impetrante, já que esse pagamento representará a contra-prestação pelos serviços que serão prestados pelo Reclamente, de sorte que não há que se falar em pagamento indevido. Além disto, esse mandado judicial não isentará o Reclamante do cumprimento das suas obrigações contratuais e legais, valendo lembrar os termos do artigo 482 da CLT.

No que tange ao mérito propriamente dito, estes autos não revelam a existência de ilegalidade do ato impugnado, ou que o mesmo tivesse sido praticado com abuso do poder.

O MM. Juízo a quo determinou a expedição de mandado de reintegração no emprego, sem embargo da interposição de recurso ordinário, com respaldo no artigo 899 da CLT, que dispõe o seguinte:

"Art. 899. Os recursos serão interpostos por simples petição e terão efeito meramente devolutivo, salvo as exceções previstas neste Título, permitida a execução provisória até a penhora".

Logo, não haveria que se falar em ilegalidade do ato impugnado, sobretudo porque a tese da Impetrante gira em torno da questão de hermenêutica ("quanto o Recurso Ordinário interposto pela Impetrante só pode ser no efeito suspensivo" - fls. 07, item 1.10 - o destaque é meu), e este não é o remédio jurídico cabível na espécie para se dirimir esta matéria.

Da mesma forma, não houve abuso do poder, já que a Autoridade Coatora, através de procedimento legítimo (mandado de reintegração), apenas determinou o cumprimento dos termos da lei.

Em face destes argumentos, deve ser denegada a segurança.

(Colaboração do TJSP)

ADOÇÃO E DESTITUIÇÃO DO PÁTRIO PODER - Pedido formulado pela companheira do genitor. Alegação de abandono material e espiritual não comprovados. Concordância da genitora com a guarda de seu filho pelo pai natural não presume quebra dos deveres inerentes ao pátrio poder, que deve ser comprovada para poder justificar a destituição. Recurso não provido (TJSP - Câmara Especial; Ap. Cível nº 037.867.0/1-00-Guarulhos-SP; Rel. Des. Carlos Ortiz; j. 14.08.1997; v.u.).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL Nº 037.867.0/1-00 da Comarca de..., em que são apelantes A.M. e S.R.B.M., sendo apelado J.N.S.:

ACORDAM, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por unanimidade de votos, negar provimento, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Participaram do julgamento os Desembargadores DIRCEU DE MELLO (PRESIDENTE) e SILVA LEME.

São Paulo, 14 de agosto de 1997.

DES. CARLOS ORTIZ

Relator

1. S.R.B.M. efetuou pedido de adoção do menor A.N.S., filho de J.N.S., nascido em 11 de abril de 1982. Informou que o menor também é filho natural de seu marido A.M., e que possui sua guarda há mais de dez anos, ante o abandono material imposto por J. (fls. 02/03).

Incidentalmente, diante da discordância da genitora para com o pedido de adoção, S. e A., efetuaram pedido de destituição de seu pátrio poder (fls. 45/47).

Após regular instrução, onde A. reconheceu a paternidade do menor A., ambos os pedidos foram julgados improcedentes (fls.101/103).

Inconformados, os requerentes interpuseram o presente recurso de apelação alegando terem provado, com o depoimento das testemunhas, a prática de abandono material e espiritual por parte da genitora, de quem pretendem ver retirado o pátrio poder (fls. 111/115).

Processado o recurso, colheu-se manifestação da parte contrária (fls. 121/123) e do Promotor de Justiça (fls. 125/128) e a decisão atacada foi mantida por seus próprios fundamentos (fls. 129).

O douto Procurador de Justiça opinou pelo improvimento do apelo, com recomendação para que A. seja orientado "sobre seu dever e possibilidade de reconhecer a paternidade de seu filho" (fls. 135/137).

2. O inconformismo externado pelos requerentes não pode ser acolhido.

A. e S. tiveram indeferidos os pedidos de destituição do pátrio poder de J.N.S. e, consequentemente, também o pedido de adoção de seu filho A.N.S. por parte de S.

Nas razões de apelação os requerentes entendem ter havido o "abandono material e espiritual" do menor por parte de sua mãe, o que teria sido comprovado pela prova oral produzida em juízo.

Entretanto, detida análise dos depoimentos prestados pelas testemunhas, bem como pelo próprio menor, demonstram o contrário.

Restou incontroverso que A. passou a morar em companhia dos requerentes já com certa idade e por vontade própria. Tanto assim que a requerida não se opõe a que ele permaneça sob os cuidados de A. e S., desde que regulamentada a guarda e reconhecida a paternidade (fls. 56/57 e 68/69).

E.S.S. foi ouvida à fls. 85 e disse que atendeu os requerentes e o menor na condição de psicóloga. "Pelo que se recorda, A. foi viver com os requerentes quando estava para fazer cinco anos. Durante a terapia que fez A. nunca comentou sobre sua mãe. A depoente durante a terapia não perguntou ao menor sobre sua mãe".

C.O.R.S., por sua vez, nada informou de concreto sobre os fatos alegados no pedido inicial, já que é apenas amiga dos requerentes e sequer sabia que A. não era filho deles (fls. 86).

Sintomático foi o depoimento do menor A., afirmando que "durante o período em que vive com os requerentes, visitou algumas vezes sua mãe, sendo que esta, às vezes, ia buscá-lo" (fls. 87).

Não se questiona o bom relacionamento dos requerentes com o menor, o que é expressamente reconhecido pela requerida, que concorda com a manutenção da situação de fato ora existente. O que não pode ocorrer é a destituição do pátrio poder da genitora sem que tenha sido comprovado qualquer infração aos deveres inerentes ao pátrio poder.

Nesse sentido, bem ressaltou o magistrado 'a quo' que "o simples fato de ter sido o menor entregue pela genitora aos requerentes porque estes tinham melhores condições de criá-lo, não caracteriza o abandono, por outro lado, as testemunhas ouvidas comprovaram apenas que o adolescente tem um bom relacionamento com os requerentes, mas não demonstram o abandono perpetrado pela genitora" (fls. 102, 3º parágrafo).

Em síntese, não foi demonstrado qualquer motivo plausível que justificasse o rompimento do vínculo materno existente entre a requerida e o menor.

A sentença proferida não merece qualquer reparo, na medida em que decidiu da forma mais favorável ao petiz.

Finalmente, não pode ser acolhida a sugestão feita pelo ilustre Procurador de Justiça em sua derradeira manifestação nos autos pois o reconhecimento da paternidade já foi levado a efeito pelo requerente A. e aceito pela requerida J. (fls. 87), com a determinação de expedição de mandado ao Cartório de Registro Civil para averbação junto ao Registro de Nascimento do menor (fls. 103).

A sentença atacada fica, pois, mantida íntegra.

CARLOS ORTIZ

Relator

(Colaboração do 1º TACIVIL)

RESCISÓRIA - Pressupostos processuais. Pretensão à desconstituição de acórdão proferido em ação condenatória referente à perda de embriões bovinos congelados. Alegação de dolo da parte vencedora, referente à má-fé ou deslealdade desta, pois não haveria o prejuízo alegado. Omissão do fato de ser a autora da indenizatória representante de firma estrangeira, que se comprometeu com a reposição do que foi perdido, bem como não destinar sua atividade ao comércio de animais. Descaracterização do dolo processual, relacionados os temas exclusivamente como sendo de direito material ou negocial ou, ainda, não se evidenciado o vício com o simples fato de a parte silenciar sobre fatos contrários a ela. Inviabilidade do exame de questões que extrapolam os limites fixados pelo acórdão rescindendo. Artigo 485, III, primeira parte do Código de Processo Civil. Ação improcedente (1º TACIVIL - 4ª Câm.; Ação Resc. nº 537.447-0-São Paulo; Rel. Juiz J. B. Franco de Godoi; j. 06.03.1996; v.u.).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de AÇÃO RESCISÓRIA Nº 537.447-0, da Comarca de SÃO PAULO, sendo autora F.E.C. e ré E.G.C.I.E.

ACORDAM, em Quarta Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, rejeitar as preliminares argüidas e julgar procedente a ação.

1) Visa a presente rescisória desconstituir acórdão da lavra do Exmo. Sr. Juiz SILVIO MARQUES, da E. Terceira Câmara, deste Sodalício com suporte no artigo 485, inciso III, do CPC, alegando o autor, sinteticamente, que o decisum adotou como fundamento à condenação pressupostos falsos, dolosamente omitidos pela ré durante os procedimentos de primeira e segunda instâncias, agora revelados. Aduziu ainda que tais pressupostos seriam o de que a ré teria efetivamente experimentado uma perda com o não recebimento de 200 embriões e que teria ainda adquirido-os com a finalidade de obter vacas ou touros para comercialização ou criação própria, traduzidos em lucros emergentes e cessantes, sendo que tais prejuízos, na verdade, não ocorreram. Alegou ainda que sendo a ré representante exclusiva da empresa americana G.G.I., no Brasil, fato omitido durante todo o processo, comprometeu-se tal empresa a repor todos os embriões até que todos vingassem. E que a ré não comercializa animais, limitando-se a importar embriões congelados e depois revender os mesmos a terceiros. Comparou ainda o v. acórdão rescindendo a um cheque em branco, alegando ter a ré se enriquecido ilicitamente.

Instruíram a inicial inúmeros documentos.

Adveio despacho inicial de cunho positivo, tendo sido efetuada a citação, com a apresentação pela ré de contestação, alegando em síntese que preliminarmente não efetuou a autora o depósito previsto no artigo 488, II, do CPC, transcorrido prazo superior a dois anos da data da publicação do acórdão, a inicial veio desacompanhada da certidão de trânsito em julgado. Em quanto ao mérito aduziu que os julgamentos de primeira e segunda instâncias diferiram tão somente quanto ao grau de culpa identificado nos procedimentos da autora, culpa simples para o juízo monocrático e grave para o colegiado. Alegou ainda não ter importância alguma o fato de ser representante da firma norte americana no país, bem como o de ter adquirido da mesma antes e depois do incidente 2.200 embriões e que não poderá a autora, ante a garantia da substituição de todos os embriões se furtar de sua responsabilidade indenizatória.

O feito foi saneado, sem apreciação das preliminares, tendo sido realizada prova pericial, com indicação de assistente técnico pela autora.

Os laudos foram juntados aos autos.

Em razões finais manifestou-se a autora pela procedência do pedido e por sua vez a ré pugnou pela improcedência.

Manifestou-se o ilustre membro do "Parquet" pelo não acolhimento da ação.

É o breve relatório.

2) As preliminares suscitadas pela ré não merecem acolhimento.

A contagem do prazo para o ajuizamento da ação rescisória começa a partir do primeiro dia útil seguinte ao trânsito em julgado do acórdão ao julgado rescindendo, nos termos do artigo 495 cc. artigo 184, parágrafo 2º, ambos do CPC (RJTSESP 107/390).

Assim, tempestivo o ajuizamento da ação.

Quanto ao prévio depósito previsto no inciso II, do artigo 488, do CPC a decisão proferida no incidente de impugnação ao valor da causa, em apenso, afasta de vez tal preliminar.

E, há nos autos documento que determina de forma concludente o trânsito em julgado do acórdão rescindendo (fls. 46).

Assim, esboroam-se todas as preliminares argüidas pela ré.

Quanto ao mérito porém, a ação é improcedente.

O suporte jurídico buscado pela autora é o inciso III, primeira parte, do artigo 485, do CPC, ou seja, a decisão resultante de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida.

E, o dolo aí referido é o processual, representado pela má-fé ou deslealdade com que, no processo rescindendo, a parte levou o julgador à decisão que se quer desconstituir (RTFR 157/51).

Ocorreria ainda quando a parte impede ou dificulta a atuação processual do adversário ou influencia o julgador, de modo que se obteria decisão diversa se tal incorresse (RF 321/184).

Já decidiu o STJ que dolo "in casu" não é de natureza material, mas processual, próprio do litigante de má-fé (Ac. da 1ª Seção de 28.11.89, na AR nº 98-RJ, Rel. Min. ADHEMAR MACIEL, DJ de 05.03.90; JSTJ-TRFs, 8º/11).

Sequer é dolo negocial!

Tanto o juízo monocrático como o colegiado reconheceram que o perecimento de embriões teve como causa eficiente a culpa da autora, o primeiro concluiu pela culpa simples e o segundo pela grave.

Assim, patenteado nos autos a responsabilidade da autora em ressarcir a ré dos prejuízos causados por sua conduta.

Em que consistiria o dolo processual perpetrado pela requerida?

Segundo a requerente seria sua total falta de prejuízo, não havendo em que ressarci-la.

E, a inocorrência de prejuízo estaria jungida a representação pela ré da empresa norte americana e que esta lhe forneceria os embriões em substituição aos perdidos e ainda não estaria dentre as atividades dela a produção de animais bovinos. Assim, não existiriam lucros cessantes ou emergentes.

Ora, quanto ao fato da representação mencionada não há qualquer vinculação com reconhecimento da responsabilidade pelo ressarcimento. São empresas diversas, sem identidade quer em conglomerado empresarial ou de participação acionária, desenvolvendo suas relações no âmbito comercial, sem qualquer interferência na atividade de cada uma delas.

E mais, o fato da possibilidade de reposição dos embriões, por si só, não indica que tal ocorreu, afastando-se de per si, a responsabilidade da autora pelos lucros cessantes.

A compra de outros embriões pela ré da empresa que representa, também só por tal fato não indica a reposição alegada.

O laudo pericial em nenhum momento consignou que tal reposição ocorreu, limitando-se a relacionar as aquisições realizadas.

Consignou o laudo pericial que pelos estatutos da ré, além do comércio, importação e exportação de embriões congelados e sêmen, a ré desenvolve o comércio, importação e exportação de bovinos (fls. 391), não excluindo assim, pelo simples fato de não ter ainda, pelos seus registros contábeis concretizado tal atividade, a possibilidade de fazê-lo.

E, justamente pelo fato de pela ação da autora não ter podido desenvolver o comércio de bovinos provenientes daqueles embriões é que o v. acórdão determinou a apuração de lucros cessantes.

Verifica-se assim, pelo contrato social da ré, seus sócios pessoas jurídicas e físicas têm justamente condições de ordem física para realizar a fecundação que a autora quer ver excluir da atividade daquela. (fls. 306/326 e 661 e segts).

Vê-se pois que todas estas questões dizem com aspectos de direito material ou negocial, sem contudo adentrar no âmbito do direito processual.

Tais questões extrapolam os limites fixados pelo v. acórdão rescindendo.

Se seriam os embriões utilizados em gado da própria, ou se prestariam a revenda para terceiros, é questão sem nenhuma influência no decisum.

É na certeza da perda por ação culposa da autora que centraliza o fulcro da decisão atacada, sendo os lucros cessantes e os emergentes conseqüências dessa sua conduta.

A culpa da autora, a efetividade do prejuízo pela perda dos embriões e o afastamento da possibilidade da ré em utilizá-los de forma que afirmou pretender fazê-lo é que embasaram o v. acórdão.

Não conseguiu a autora carrear para os autos sequer um elemento probatório a caracterizar o dolo exigido pela norma legal.

A omissão da representação da firma norte americana não poderá ser alçada à situação de dolo processual, eis que não o caracteriza.

Aliás, já se decidiu em conduta bem mais grave que

"Não caracteriza dolo processual, ensejador de propositura de ação rescisória, o simples fato de a parte silenciar a respeito de fatos contrários a ela, posto que tal proceder não constitui ardil do qual resulta cerceamento de defesa ou o desvio do juiz de uma sentença justa." (RT 673/67)

Em liquidação da sentença apurar-se-á o "quantum" dos prejuízos, abrindo-se toda a possibilidade de discussão em torno de tal questão.

Ante o exposto, rejeitam-se as preliminares e julga-se improcedente a presente ação, condenando a autora a pagar as custas e despesas processuais, sendo que os honorários periciais já foram pagos pela mesma. E, ante a sucumbência deverá arcar ainda com o pagamento da verba honorária de 15% sobre o valor da causa, invertendo em favor da ré o depósito prévio nos termos do artigo 494, "in fine", do CPC.

Presidiu o julgamento, com voto, o Juiz OCTAVIANO LOBO e dele participaram os Juízes GOMES CORREA, TERSIO NEGRATO e CARLOS BITTAR.

São Paulo, 06 de março de 1996.

J.B. FRANCO DE GODOI

Relator