JURISPRUDÊNCIA

APELAÇÃO - Requerimento de substituição da pena

PREPARO - Recurso. Interposição sem o pagamento

ACIDENTE DO TRABALHO - A Fazenda Pública

APELAÇÃO - Se o Juiz pode fazer o mais

(Colaboração do TJSP)

APELAÇÃO - Requerimento de substituição da pena carcerária por outra pecuniária, ou da condição imposta para o "sursis". A primeira solução alternativa, depois que inúmeros julgados a repudiaram, viu-se definitivamente recusada pelo Enunciado nº 171, do Superior Tribunal de Justiça. E a fixação da prestação de serviços à comunidade, como condição do "sursis", sobre vir expressamente prevista no artigo 78, § 1º, do Código Penal, teve sua legitimidade e pertinência definitivamente afirmadas por aquela mesma Corte, que, sempre que convocada a fazê-lo, não se furta à proclamação de que "o 'sursis' foi reformulado na reforma da Parte Geral do CP. Deixou de ser mero incidente da execução e passou a constituir modalidade da execução da pena. Daí a exigência da inclusão de prestação de serviços à comunidade, ou limitação de fim de semana". Recurso não provido (TJSP-2ª Câm. Criminal; Ap. Crim. nº 227.994-3/1-Ribeirão Preto; Rel. Des. Canguçu de Almeida; j. 12.05.1997; v.u.).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CRIMINAL nº 227.994-3/1 da Comarca de ..., em que é apelante M.C.S., sendo apelada a JUSTIÇA PÚBLICA:

ACORDAM, em Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento à apelação.

M.C.S. foi denunciado ao Meritíssimo Juiz de Direito da ... Vara Criminal de ..., apontado como incurso no art. 16, da lei nº 6.368/76, porquanto, em 30 de junho de 1995, naquela cidade, foi preso e autuado em flagrante, quando tinha consigo, para fins de consumo, três papelotes de cocaína, substância entorpecente capaz de provocar dependência física ou psíquica.

Condenado a cumprir pena de 6 meses de detenção e a pagar 20 dias-multa, deferido o sursis, está ele apelando, reclamando absolvição, por isso que, no seu dizer, sobre não ter praticado a infração admitida, fez-se insuficiente a prova no incriminá-lo. Alternativamente pretende, ao menos, a substituição da pena carcerária por outra pecuniária ou, ainda, o cancelamento da condição relativa à prestação de serviços à comunidade, imposta quando da suspensão condicional da pena corporal.

Bem processado o recurso, nesta instância o parecer da Procuradoria Geral da Justiça é pelo improvimento.

É o relatório.

Não merece reparos a decisão hostilizada.

Preso e autuado em flagrante, o apelante teve apreendida, em sua residência, a substância alucinógena cujos efeitos inebriantes estão ressaltados no laudo de exame químico toxicológico de fls. 16. Interrogado, por outro lado, confessou, à primeira hora, a titularidade da droga, de que se disse usuário, de sorte que já esses dados conferiam razoável certeza a propósito da procedência da imputação.

Em juízo, embora regular e pessoalmente citado, deixou ele de atender à convocação judicial, sequer se animando a vir desmentir a auto-incriminação anterior. Como, então, não tenha sido apenas o policial L.H.M.L. (fls. 94) quem confirmou a apreensão do produto inebriante, eis que também o civil H.M., estranho aos quadros da segurança pública, presenciou a apreensão da droga e ouviu a admissão pelo réu da titularidade dela (fls. 93), nenhuma dúvida comporta o acerto da condenção hostilizada.

E não é caso, tampouco, de se deferir a substituição da pena carcerária por outra pecuniária, ou da condição imposta para o deferimento do sursis.

É que a primeira solução alternativa, depois que inúmeros julgados a repudiaram, viu-se definitivamente recusada pelo enunciado da Súmula 171, do Superior Tribunal de Justiça. E a fixação da prestação de serviços à comunidade, como condição do sursis, sobre vir expressamente prevista no art. 78, § 1º, do Código Penal, teve sua legitimidade e pertinência definitivamente afirmadas por aquela mesma corte, que sempre que convocada a fazê-lo, não se furta à proclamação de que "o sursis foi reformulado na reforma da Parte Geral do CP. Deixou de ser mero incidente da execução e passou a constituir modalidade da execução da pena. Daí a exigência da inclusão de prestação de serviços à comunidade, ou limitação de fim de semana" (RT 734/651).

Nega-se, por tudo isso, provimento à apelação.

Participaram do julgamento os Desembargadores EGYDIO DE CARVALHO (Presidente) e SILVA PINTO.

São Paulo, 12 de maio de 1997.

CANGUÇU DE ALMEIDA

Relator

(Colaboração do 1º TACIVIL)

PREPARO - Recurso. Interposição sem o pagamento das custas. Artigo 511 do Código de Processo Civil. Ausência de consignação, no ato de intimação da sentença, do valor a ser recolhido. Impossibilidade do pagamento até o termo final do prazo. Preclusão recursal consumativa. Deserção caracterizada. Recurso não conhecido (1º TACIVIL - 6ª Câm.; Ag. de Instr. nº 668.240-6 - São Paulo; Rel. Juiz Evaldo Veríssimo; j. 26.03.1996; v.u.).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 668.240-6, da Comarca de SÃO PAULO, sendo agravante A.J.P. E OUTRO e agravado A.A.S.

ACORDAM, em Sexta Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, não conhecer do recurso.

Trata-se de Agravo de Instrumento, tirado contra r. decisão que, editada em ação de reparação de danos, julgou deserto recurso de apelação manifestado pelos réus, com base no disposto pelo artigo 511 do Código de Processo Civil, com a redação dada pela lei 8.950/94.

Sutenta-se que a Associação dos Advogados de São Paulo, prevendo todos os transtornos que a nova lei iria causar, encaminhou ofício ao Presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo, solicitando fosse regulamentada a aplicação do artigo 511 do Código de Processo Civil, obtendo-se, então, a elaboração do Provimento nº 01/95, que prevê, no ato da intimação da sentença ou do acórdão, será consignado o valor do preparo, para o caso de recurso, o que, no caso, não ocorrera.

Com tais fundamentos, pretendia a reforma da r. decisão agravada.

Recurso respondido, mantida, na fase adequada, a decisão hostilizada, subindo os autos a esta Corte.

É o relatório, no essencial.

Nega-se provimento ao recurso.

Correta a r. decisão agravada ao julgar deserta a apelação manifestada pelos agravantes, à falta de pagamento do preparo no ato de interposição daquele inconformismo.

É expressa a lei na exigência de que urge comprovar o adimplemento do preparo quando da articulação do recurso, o que, na verdade, se posiciona em harmonia com o fim objetivado pelo legislador, qual o de agilizar os procedimentos, como igualmente se afina com o chamado princípio consumativo do recurso, pelo qual uma vez exercitado o direito de recorrer se opera a preclusão para a prática de qualquer ato vinculado à interposição recursal.

Este é, na verdade, o entendimento do Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, manifestado no Agravo de Instrumento nº 9304 (95/0066900-5), da Comarca do Rio de Janeiro, julgado em 13.2.96 e publicado no DJU, de 16.2.96, de onde se extrai, também, o seguinte trecho, que se acresce de posições doutrinárias de Nelson Nery Junior e J.E. Carreira Alvim (Atualidades sobre o processo. RT, 1995, nº 33. pág. 83 e Código de Processo Civil Reformado, Del Rey, 2ª ed., 1995, Cap. VIII, nº 6, p. 181/182):

"Assim, manifestado um recurso no sétimo dia do prazo, restando ainda oito dias, nenhum adendo pode se fazer em regra, nem mesmo efetuar o depósito das despesas necessárias que deveria ter acompanhado a petição de interposição. A parte, ao adiantar-se na interposição, consumou o seu direito de recorrer, antecipando o termo final do prazo recursal.

O mesmo Nelson Nery Jr., ao analisar o mencionado princípio consumativo antes da "Reforma", já assinalava:

"O nosso código estabelece como e quando pode ser interposto um recurso. Passada a oportunidade, haverá preclusão quanto à impugnabilidade do ato judicial. No sistema do código revogado, a parte poderia variar de recurso, desde que o fizesse dentro ainda do prazo de interposição (art. 809, CPC/39). Esse princípio da variabilidade não foi repetido no código atual. Impõe-se a pergunta: seria compatível com a nova sistemática processual, a exemplo do que ocorre com o princípio da fungibilidade?

Entendemos que não. Como a variabilidade se configura em exceção ao instituto da preclusão consumativa, deveria constar de texto expresso de lei para que se a permitisse. Isso não acontece na atual sistemática, pois o código não concedeu permissão para evitar-se preclusão recursal consumativa.

Esta nos parece ser a regra geral em matéria de recursos: uma vez já exercido o direito de recorrer, consumou-se a oportunidade de fazê-lo, de sorte a impedir que o recorrente torne a impugnar o pronunciamento judicial já impugnado" (Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos, RT, 2ª ed., 1993, nº 3.11, p. 356).

A propósito, ainda, e especificamente em torno do tema após a referida modificação legislativa, doutrina com sua habitual segurança, J. E. Carreira Alvim ("Código de Processo Civil Reformado", Del Rey, 2ª ed. 1995, Cap. VIII, nº 6, p. 181/182):

"Não fosse assim, se o recurso viesse a ser interposto no primeiro dia, não poderia o juiz abrir vista ao recorrido, para contra-razões, enquanto não ultrapassado o 15º dia, mantendo paralisado o processo até o advento do termo "ad quem", o que seria contrário à própria índole da reforma. Do mesmo modo, não poderia ser exigido nenhum preparo antes desse termo, já que o recorrente teria até o último momento do prazo para fazê-lo, embora já tivesse protocolado seu recurso e, assim, atuado no vazio o novo art. 511.

O que se pretendeu com essa norma foi o oposto disso, qual seja, agilizar o processo, tornando concomitantes a "interposição" do recurso e a "comprovação" do seu preparo, evitando deserções e perda de tempo com o processamento de recursos inviáveis. Se o recorrente quiser, pode recorrer no último dia do prazo, quando comprovará o preparo, mas, se recorrer antes, deverá fazê-lo neste instante, sob pena de deserção".

Por tais fundamentos, não conhecem do recurso.

Presidiu o julgamento o Juiz CASTILHO BARBOSA e dele participaram os Juízes OSCARLINO MOELLER e WINDOR SANTOS.

São Paulo, 26 de Março de 1.996.

EVALDO VERÍSSIMO

Relator

(Colaboração do 2º Tacivil)

ACIDENTE DO TRABALHO - A Fazenda Pública, quando age na qualidade de seguradora social, responde pelos ônus de antecipação das despesas periciais, em ação de acidente do trabalho. Precedentes desta Corte e do STJ (2º TACIVIL - 1ª Câm.; Ag. de Instr. nº 478.151-00/7 - São Paulo; Rel. Juiz Magno Araújo; j. 03.03.1997; v.u.).

ACÓRDÃO

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, os juízes desta turma julgadora do Segundo Tribunal de Alçada Civil, de conformidade com o relatório e o voto do relator, que ficam fazendo parte integrante deste julgado, nesta data, negaram provimento ao recurso, por votação unânime.

MAGNO ARAÚJO

Juiz Relator

RELATÓRIO

Agravo de Instrumento tirado contra r. despacho que, em demanda acidentária, determinou o depósito prévio dos honorários periciais. Aduz a agravante que tal determinação infringiu expressamente o disposto no art. 27 do estatuto de rito.

Recurso respondido (fls. 26vº), vieram os informes de fls. 18/19. O Ministério Público opinou pelo desprovimento a fls. 28/32.

VOTO

(Nº 6.283)

Desassiste razão à agravante, porquanto não pode furtar-se ao adiantamento dos salários periciais, sob o argumento de que o pagamento será realizado ao final pela parte vencida.

Ressalte-se que o autor é beneficiário da justiça gratuita, e como tal não poderá arcar com as despesas do processo sem prejuízo do próprio sustento.

Demais disso, "o perito não é funcionário do Juízo, mas apenas auxiliar eventual, que, por isso, não está obrigado a prestar seus serviços graciosamente, nem sujeitar-se à demora de um julgamento final para receber os salários da parte vencida (Ac. unân. da 4ª Câm. do TJSP de 17.8.89, no agr. 121.318-1, rel. des. Olavo Silveira; RJTJSP 122/325)." (in ALEXANDRE DE PAULA, Código de Processo Civil Anotado, nota ao art. 27, vol. I, pág. 292, Editora Revista dos Tribunais).

E consoante v. aresto desta Eg. Corte colacionado a fls. 21/22, "a Fazenda Pública, quando age na qualidade de seguradora social, responde pelos ônus de antecipação das despesas periciais, em ação de acidente do trabalho." (Al 450.953 - 11ª Câm. - Rel. Juiz JOSÉ MALERBI - J. em 18.03.96).

E o Eg. Superior Tribunal de Justiça não discrepa dessa tese:

PROCESSUAL CIVIL. FAZENDA PÚBLICA. HONORÁRIOS DE PERITO. DEPÓSITO PRÉVIO. ARTIGO 27 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INTELIGÊNCIA

"A Fazenda Pública, quando parte na causa, está sujeita ao prévio depósito dos honorários do perito judicial. Recurso especial desprovido." (REsp 41.425/3 - SP - STJ - 1ª T. - Rel. Min. CÉSAR ROCHA - J. em 9/2/94 - in DJU de 7/3/94, pág. 3.646).

No mesmo sentido: REsp 43.617/6 - SP - STJ - 1ª T - Rel. Min. GARCIA VIEIRA - J. em 09/3/94, in DJU de 11/4/94, pág. 7.619. Observe-se, finalmente, que o INSS, na qualidade de ente segurador, não mais discute a legalidade dessa medida, visto que a prática revelou sua eficiência na prestação jurisdicional aos hipossuficientes trabalhadores.

Ante o exposto, ao recurso nega-se provimento.

JUSTINO MAGNO ARAÚJO

Relator

(Colaboração do TACRIM)

APELAÇÃO - Se o Juiz pode fazer o mais (o maior, no menor, por elementar princípio de lógica se contém), que é rejeitar a denúncia, por maior razão poderá provisoriamente deixar de recebê-la, até que se ultime a fase preliminar da Lei nº 9.099, ainda por se fazer cumprir. Se nessa linha, para fixar as condições do "sursis" comum o magistrado tem competência - e o poderá deferir ainda quando a tanto se oponha a Promotoria, o que é incontroverso -, de igual forma competente deverá ser para fazê-lo, antes da sentença, no "sursis" dito "processual" (TACRIM - 7ª Câm.; Ap. nº 1.062.679/7-São Paulo; Rel. Juiz Luiz Ambra; j. 04.09.1997; v.u.).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO - CONTRAVENÇÃO NÚMERO 1062679/7, da Comarca de São Paulo - ...V.C. (proc. ...), em que é:

APELANTE

M.P.

APELADO

D.J.F.

ACORDAM, em Sétima Câmara do Tribunal de Alçada Criminal, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento. V.u.

Nos termos do voto do relator, em anexo.

Presidiu e participou do julgamento o Sr. Juiz Nogueira Filho (3º Juiz), participando ainda, o Sr. Juiz Souza Nery (2º Juiz).

São Paulo, 4 de Setembro de 1997

LUIZ AMBRA

Relator

VOTO Nº 5976

Trata-se de apelação interposta contra a decisão de fl. 64, que com fundamento nas disposições da lei 9099/95 (art. 76, § 4º) aplicou à apelada dez dias-multa, pela prática contravencional de jogo do bicho. Argumenta-se na irresignação que (fls. 70/82), não tendo o Ministério Público proposto transação nenhuma, a ele não se poderia ter substituído o magistrado "a quo", pena de invasão da esfera de competência privativa do órgão do "Parquet". Mesmo por não se acharem presentes os requisitos para a obtenção da benesse legal.

A Procuradoria de Justiça foi ouvida a fls. 137/139 e se manifestou pelo improvimento.

É o relatório.

O apelo, nos termos da manifestação da douta Procuradoria de Justiça, não há que ser provido.

A recorrida, segundo consta, viu-se surpreendida a praticar "jogo do bicho". Ostentava (fl. 46) inquéritos outros por esse mesmo ilícito, mas na quase totalidade foi absolvida, ou os teve arquivados.

Diante disso a Promotoria, a fl. 54, requereu a designação de "audiência preliminar para proposta de transação penal" (artigo 76, lei 9099/95), o que foi deferido (fl. 55).

Acontece que, no dia a tanto aprazado, compareceu outro Promotor, que esposou opinião contrária e, em o fazendo (fl. 63), afirmou incabível a transação, à vista de um processo em andamento (nº 526/96) e dois outros inquéritos remanescentes. Todos pela mesma infração (fl. cit., "inquéritos sobre o mesmo fato criminoso tratado na presente audiência").

O juiz, rejeitando a nova postura, fixou dez dias-multa para os efeitos do § 4º do artigo 76 em exame. Não se pode dizer que o tenha feito mal, como a própria Procuradoria de Justiça acentuou.

É que, independentemente de se perquirir se cabia "retratação" ou não da vontade inaugural de transigir, no caso os requisitos legais se achavam presentes. A apelada não ostentava nenhuma condenação, por jogo do bicho ou outro ilícito qualquer. Constou haver sido absolvida no processo antes mencionado (nº 526/96, cuja audiência estava designada para o dia seguinte, conforme acentuado a fl. 63), como assinalado a fls. 127 e 138.

Remanesciam os dois outros inquéritos assinalados pela Promotoria, "sobre o mesmo fato criminoso tratado na presente audiência" - isto é, sobre jogo do bicho.

Sendo assim, os óbices do artigo 76, § 2º, incisos I e II da lei 9099, não estavam presentes. Vale dizer, não possuía a recorrida condenação anterior por crime, a pena privativa de liberdade. Nem se vira beneficiar, nos últimos cinco anos, "pela aplicação de pena restritiva ou multa".

Restava o inciso III em aberto, mas este possuía cunho subjetivo e genérico: "quando não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida".

Em tudo e por tudo assemelhados os requisitos desse último inciso aos do sursis comum, ao Juízo "a quo" competia aferir se estariam ou não presentes. E não era caso de aplicação do artigo 28 do CPP, data venia.

A recorrida, bem examinados os autos, não tinha nenhuma condenação, sequer por contravenção. Porque, tal sucedendo, lhe negar transação primeira? A partir da qual impedida se acharia de celebrar outra, nos cinco anos seguintes?

Também se assemelhando a hipótese à do chamado "sursis processual" (do artigo 89 da lei 9099/95), a respeito deste se tem entendido dispor o juiz de suficiente âmbito de aferição, em termos de decidir se o concede ou não.

Sobre ele confira-se, desta mesma Câmara, relator e Turma Julgadora, o quanto ficou posicionado ao ensejo do julgamento da Apelação Criminal nº 995.625/6, de Marília.

Fazendo-se remissão a julgados da Oitava Câmara, então se salientou a existência, na Sétima, de outra decisão a respeito, no mesmo sentido, da lavra do eminente juiz Nogueira Filho.

Naquela hipótese (apelação nº 971.797/3-Taubaté, Tremembé, voto de nº 7088) se determinara o retorno dos autos ao Juízo de origem - como aqui -, a fim de ser o réu intimado (pois, em tese, poderia recusar a benesse e insistir na absolvição) da proposta a se formular. Aceitando-a, não haveria porque deixar de homologá-la.

Então se trouxe à colação lição de Maurício Antonio Ribeiro Lopes, que não custa aqui repisar: "em matéria de atos que importem reconhecimento de direito à liberdade, num Estado Democrático de Direito Material, há de se entender como eleição ao nível de direito subjetivo o que adquire, por vezes, na lei, caráter meramente facultativo. Foi assim com a suspensão condicional da pena, será assim com a transação e com a suspensão condicional do processo. Preenchidos os requisitos legais objetivos e subjetivos o arguido torna-se titular de um direito subjetivo à obtenção da transação, como também da suspensão do processo. Assim, silente o representante do Ministério Público que, ao invés de fazer a proposta, formula a denúncia oral, pode o juiz, antes mesmo da audiência para a instrução, debates e julgamento, quando se dará oportunidade à defesa para manifestar-se quanto ao recebimento ou não da peça acusatória, não colher a denúncia oferecida por entender ser o caso de oferecimento de proposta de transação" ("Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais", pgs. 344/345, ed. Revista dos Tribunais, 1995)".

Diante disso, a conclusão inafastável era uma só (apelação 995.625, cit.): cumpre analisar "a questão com um mínimo de bom senso. Se o juiz pode fazer o mais (o maior, no menor, por elementar princípio de lógica se contém), que é rejeitar a denúncia, por maior razão poderá provisoriamente deixar de recebê-la, até que se ultime a fase preliminar da lei 9099, ainda por se fazer cumprir".

E, mais (aresto cit.): "o instituto sob análise, aqui denominado "sursis processual", guarda nítida relação com o sursis comum, relativo à pena concretizada e já transitada".

E se assinalou: "Pois bem. No "sursis" comum quem fixa as condições é o juiz, razão pela qual não se atina (se pode fazer depois, porque não poderá fazê-lo antes?) com o porquê, aqui, o mesmo não poderia ocorrer. Ainda mais se, numa situação hipotética, imbuído por mero espírito de emulação - isto é, para de propósito inviabilizar a providência sob análise - formulasse o órgão ministerial proposta absurda, infactível ou juridicamente despropositada".

"O artigo 28 do CPP, data venia, aqui não se aplica e não guarda nenhuma analogia com a hipótese examinada. Pois, bem analisado, ainda uma vez visa beneficiar o réu, ao invés de prejudicá-lo".

"Quer dizer, quando o réu não tenha sido denunciado - mas o juiz entender que deveria ter sido, não se justificando o pedido de arquivamento da Promotoria -, determina o dispositivo que venha a ser consultado o sr. Procurador Geral. Quer dizer, para persegui-lo a vontade do juiz não deverá prevalecer".

"Na hipótese contrária, para rejeitar a peça de acusação, o magistrado tem competência. E aqui, como se viu, em tudo e por tudo a situação de não denúncia é semelhante à de uma rejeição, ainda que temporária (dependente de que o réu não torne a delinquir em prazo certo, para operar efeitos em definitivo) e condicional".

"Se, nessa linha, para fixar as condições do "sursis" comum o magistrado tem competência - e o poderá deferir ainda quando a tanto se oponha a Promotoria, o que é incontroverso -, de igual forma competente deverá ser para fazê-lo, antes da sentença, no sursis dito "processual".

O raciocínio em questão não é despropositado e nem cerebrino. Como assinalado pelo eminente juiz Corrêa de Moraes no julgamento dos embargos de declaração nº 1.015.301-9, desta Câmara, "proclamou a 2ª Colenda Câmara do Tribunal de Justiça que o efeito previsto no artigo 89 da Lei nº 9099/95 é direito público subjetivo do réu, não ficando na exclusiva dependência da iniciativa ministerial" (Ap. nº 163.976-3/4-SP). Comissão Nacional, instituída pela Escola Superior da Magistratura para estudo interpretativo da Lei nº 9099/95 e presidida pelo erudito Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, concluiu que: "se o Ministério Público não oferecer proposta de transação penal e suspensão do processo nos termos dos arts. 79 e 89, poderá o juiz fazê-lo".

Bem homologada a transação, fica o apelo improvido.

Luiz Ambra

Relator