JURISPRUDÊNCIA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Concessão de efeito

PRESCRIÇÃO - Responsabilidade Civil. Acidente de trânsito

APELAÇÃO - A pena em concreto não retira a incidência

(Colaboração do TRT)

CRÉDITOS TRABALHISTAS - Atualização. A quitação do débito trabalhista ocorre com o efetivo pagamento pelo executado. Se este preferiu efetuar o depósito para simples garantia da dívida, não se exime dos acréscimos supervenientes, restando equivocado o entendimento no sentido de que a partir do depósito a responsabilidade pela atualização passa a ser do Banco depositário pelos índices por este adotado (TRT - 2ª Região - 7ª T.; Ag. de Petição nº 22.930/97-1-São Paulo; Rel. Juiz José Mechango Antunes; j. 06.10.1997; v.u.).

ACÓRDÃO

ACORDAM os Juízes da 7ª TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por unanimidade de votos, dar provimento ao agravo, para determinar o regular prosseguimento da execução, postulado às fls. 307/308.

São Paulo, 6 de outubro de 1997.

YONE FREDIANI

PRESIDENTA REGIMENTAL

JOSÉ MECHANGO ANTUNES

RELATOR

MARISA MARCONDES MONTEIRO

PROCURADORA (CIENTE)

Inconformado com a r. decisão de fls. 307, que indeferiu pedido de prosseguimento da execução, o exeqüente interpôs Agravo de Petição às fls. 312/314, postulando a reforma da r. decisão agravada, para que se determine o prosseguimento da execução por diferenças de juros moratórios.

Contraminuta, fls. 318/321.

Às fls. 323 o ilustre representante do Ministério Público do Trabalho declinou não haver interesse público a justificar a sua intervenção.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos legais de admissibilidade.

Pugna o exeqüente pelo prosseguimento da execução, perseguindo diferenças de juros de mora entre a data do depósito e do efetivo levantamento, tendo em vista que os juros dos débitos trabalhistas são de 1% ao mês e os remunerados pela instituição bancária de 0,5%.

A quitação do débito ocorre com o efetivo pagamento pelo executado. Se este preferiu efetuar o depósito para simples garantia da dívida, não se exime dos acréscimos supervenientes, restando equivocado o entendimento do Juízo "a quo" no sentido de que a partir do depósito a responsabilidade pela atualização passa a ser do Banco depositário e pelos índices por este adotado.

O executado é responsável até a efetiva quitação e assim deve responder por eventuais diferenças entre a remuneração do depósito e a devida ao exeqüente, nos termos da legislação trabalhista.

Conclusão

Pelo exposto, dou provimento ao recurso interposto pelo exeqüente, para determinar o regular prosseguimento da execução, postulado às fls. 307/308.

José Mechango Antunes

Juiz Relator

(Colaboração do TJSP)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Concessão de efeito infringente, para reconhecer a tempestividade de agravo de instrumento, interposto pela via postal, cujo comprovante de remessa não se encontrava anexado aos autos. EXECUÇÃO FISCAL - Agravo de instrumento interposto, em face de decisão, que asseriu não possível a apreciação, em processo de execução, de pedido de exclusão do agravante do pólo passivo da Iide. Recorrente que, na qualidade de ex-sócio da empresa executada, invoca sua ilegitimidade passiva. Salvo situações excepcionais, nas quais se admite exceção de pré-executividade, a oposição do executado somente pode ser analisada após garantia do juízo, mediante penhora. In casu, a questão de direito proposta é controversa, exsurgindo inviável a imediata exclusão do agravante da demanda. Embargos declaratórios acolhidos e agravo de instrumento improvido (TJSP - 7ª Câm. de Direito Público; Emb. de Decl. nº 026.048.5/9-01-Bauru-SP; Rel. Des. Sérgio Pitombo; j. 06.10.1997; v.u.).

ACÓRDÃO

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração nº 026.048.5/9-01, da Comarca de Bauru, em que é embargante R.B.F., sendo embargada a Fazenda do Estado de São Paulo:

Acordam em Sétima Câmara, de Direito Público, do Tribunal de Justiça, do Estado de São Paulo, por votação unânime, acolher os embargos de declaração e negar provimento ao agravo de instrumento.

R.B.F. deduziu embargos de declaração, diante do venerando acórdão, que Ihe não conheceu agravo de instrumento, em razão de intempestividade (fls. 92/3). Alega que o agravo fora interposto, por meio do correio. Sustenta que a postagem deu-se antes do termo final, para interposição. Afirma a ocorrência de "erro evidente". Acompanham o recurso recibo de postagem e aviso de recebimento (fls. 98/102 e fls. 103).

Considerando-se o caráter infringente dos embargos declaratórios, determinou-se a intimação da Fazenda Pública, para contrariar (fls. 110). Não houve resposta (fls. 112). Determinou-se a juntada, aos autos, do despacho, proferido no Agravo de Instrumento nº 034.109.5/0; bem como de informação, prestada pela Serventia, em caso que se afigurava análogo (fls. 113). Encartaram-se as cópias (fls. 115/6).

Proferiu-se r. despacho, o quanto segue: "No intuito exclusivo de melhoria dos serviços, informe a Senhora Diretora de Divisão - DEPRO 28 - o motivo por quê, nos presentes autos, inexiste qualquer anotação — por exemplo, do Setor de Entrada de Autos de Direito Público — sobre o ingresso do agravo de instrumento por via postal (art. 525, § 2º, do Cód. de Proc. Civil)." (fls. 117). Informou, então, a Secretaria: "Em cumprimento ao R. despacho de fls. 117, informamos a Vossa Excelência que diligen-ciamos junto ao setor de Registros e Cadastramento de Autos e este, por sua vez, ao Serviço de Protocolo, fomos informados, que por ocasião do recebimento, entre outros, deste Agravo, não era habitual a remessa da petição acompanhada do envelope de recebimento, para verificação da data da postagem. Esclarecemos, ainda, que a partir do início do ano em curso, por iniciativa da Diretoria do Protocolo, foi determinado a inclusão do envelope, junto com a petição e documentos para a autuação dos recursos, uma vez que houve caso semelhante ao dos presentes autos." (fls. 119).

No mérito, volta-se o agravo de instrumento contra a r. decisão, que segue: "O pedido de fls. 56/66 não pode ser apreciado no processo de execução. Deverá o peticionário pleitear o que alega como seu direito através das vias próprias." (fl. 60). Pretendia e quer o agravante sua exclusão do pólo passivo do executivo fiscal (fls. 18/28). Assere que se tornou sócio da empresa executada em 02 de março de 1990, retirando-se da sociedade em 12 de julho de 1990. Argumenta que nunca exerceu administração da empresa. Pondera que, sempre, residiu em São Paulo, exercendo atividade de bancário. Invoca decisões proferidas em casos análogos, reconhecendo a possibilidade de o executado defender-se, antes da consumação da penhora. Sustenta a existência de "coisa julgada", em relação ao pedido de exclusão do agravante da lide. Daí, pretender a reforma da r. decisão. (fls. 02/11).

É o relatório, em síntese.

Os embargos de declaração merecem recebimento.

Ante a ausência, nos autos, de qualquer elemento, que indicasse haver-se interposto o agravo pelo correio, considerou o venerando acórdão, equivocadamente, que o recurso protocolara-se a 18 de setembro de 1996 (fl. 02). Demonstrou, porém, o agravante, mediante apresentação de recibo de postagem e aviso de recebimento (fl. 103), que o encaminhamento do agravo ocorreu a 09 de setembro de 1996. Resta comprovada, portanto, a tempestividade do recurso, vez que a ciência da decisão recorrida deu-se a 29 de agosto de 1996 (fl. 78).

Inobstante a finalidade dos embargos declaratórios restrinja-se à integração do julgado, a doutrina e a jurisprudência reconhecem, em situações especiais, a possibilidade de Ihe conceder efeito infringente.

"É conhecida a posição do Prof. Moniz de Aragão ...: 'Cumpre deixar bem claro, portanto, que os embargos de declaração não podem modificar o julgamento. Mas a modificação proibida é somente a que visa a substituir uma proposição errada ou injusta por outra certa ou justa. É esse o efeito modificativo que eles não proporcionam. É inegável, porém, que em alguns casos terão necessariamente a força e o efeito de modificar o julgamento ..., sob pena de ser impossível declará-lo, razão precípua da medida em foco, que ficaria frustrada se fossem eles repelidos'. (...) Como ressaltamos ..., não existe no sistema processual vigente qualquer disposição que vede a alteração do julgado em sede de embargos declaratórios. Ao contrário, da leitura do artigo 465 do Código de Processo Civil a orientação é no sentido da alteração do julgado, pois o texto é claro quando enfatiza que o juiz cumpre o seu ofício jurisdicional quando a sentença é publicada: 'Só podendo alterá-la'. O verbo aí empregado quer dizer que o juiz pode alterar a sua sentença quando, por meio de embargos de declaração, a parte alegue contradição e omissão no julgado. Assim, a inexistência de proibição expressa de alteração do julgado é perfeitamente compreensível e constitui, até mesmo, corolário da regra que admite embargos declaratórios para desfazer contradição, suprir omissões e aclarar a obscuridade nele existente. No mesmo sentido prelecionam os doutrinadores: Sergio Bermudes, Arruda Alvim. (...) Que os embargos declaratórios têm efeitos modificativos hoje não mais se discute, porque tal interpretação já foi encampada pelo STF em inúmeros acórdãos prolatados em recursos extraordinários (RTJ 40/44, 57/545, 65/869, 63/424, 86/259, 88/325 e 89/548)." (Sonia Marcia Hase de Almeida Baptista, "Dos Embargos de Declaração", 2ª ed., São Paulo: RT, 1993, p. 149/50).

Ao cuidar-se de embargos de declaração, contra acórdão, assentou-se, também, sobre a necessidade de pronunciamento do Tribunal: "... quanto à obscuridade, dúvida ou contradição que não mais terão oportunidade de ser sanadas, trazendo dificuldades enormes para a futura execução do julgado. Assim, os embargos podem ter efeito modificativo se a resolução da dúvida levar à alteração do conteúdo do julgado." (Vicente Greco Filho. "Direito processual civil brasileiro", 11ª ed., São Paulo: Saraiva, 1996, v. 2º, § 76, p. 348).

No caso de despontar obscuridade, o pronunciamento do Tribunal, em regra, esclarece o teor do acórdão embargado. Nas hipóteses de contradição, ou de omissão, a nova decisão pode, de modo contingente, modificar o decisum. Assim, os embargos declaratórios passam a operar como recurso - sendo, por isso, imprescindível observar o contraditório - e passam a exibir efeito infringente.

Além disso, não há razão jurídica de deixar de corrigir o engano, a omissão, a pretexto de que, nos embargos declaratórios, emerge impossível modificar o julgado.

Daí, conferindo efeito infringente aos embargos, dá-se-lhes provimento, para, em seguida, conhecer o agravo de instrumento.

Cinge-se o objeto do recurso à análise da oportunidade do pedido de exclusão do agravante da lide.

A defesa do executado - sabe-se - materializa-se pela via da ação de embargos, que se interpõem, após encontrar-se seguro o juízo (art. 16 e §§, da Lei nº 6.830/80; e artigo 737, do Cód. de Proc. Civil). Aforada a execução fiscal, em face de A. M. C. P., requereu a Fazenda Estadual a citação dos sócios da referida empresa, para pagamento do débito ou oferecimento de bens em garantia. Entendendo apresentar-se destituído de legitimidade, pleiteia, desde logo, o agravante, seja retirado do pólo passivo da demanda.

"Quem tem, por si, um título executivo, tem a faculdade de invasão da esfera patrimonial do obrigado, por via da atividade juris-satisfativa do Estado, para de lá retirar elementos que permitam a realização do objeto da prestação que Ihe é devida. Seja esse título sentencial, seja extrajudicial, nada pode ser oposto a tal pretensão, antes de estarem esses elementos à disposição do juízo executório. Quando esta situação processual se compõe, diz-se 'seguro o juízo'. A esse respeito, o Código de 1939 começava a disciplina dos incidentes da Execução com a regra do seu artigo 1.008: 'Não serão admissíveis embargos do executado antes de seguro o juízo pela penhora ou depósito da coisa, objeto de condenação, ou de seu equivalente.' Como se vê, embora com redação diversa, o Código de 1973 mantém, curialmente, essa mesma disciplina, decorrente da situação de vantagem em que se apresenta o exeqüente e da sujeição do executado aos atos de constrição, próprios do processo executório. Se este último tem pretensão a libertar-se - provisória ou definitivamente - dessa sujeição, só pode exercitá-la, em princípio, depois de seguro o juízo, ou pela penhora (inciso I), ou pelo depósito (inciso II). Dissemos, em princípio, porque procedente a observação de Pontes de Miranda ao texto do artigo 1.008 do Código de 1939: 'Se a sentença é nula ipso iure e notório (Mendes de Castro, Practica Lusitana, I, 106), o juiz deve desde logo atender ao executado. Se não é notório, isto é, ex actis non resultat, têm de ser processados os embargos do executado. (...) A fortiori quanto a títulos extrajudiciais, em que a limitação objetiva mais ampla atribuída aos embargos (artigo 745) não elimina a pretensão do executado de elidir, dabinício, a execução, quando tenha condições de demonstrar, de modo inequívoco, não dispor o exeqüente de pressupostos processuais ou condições de ação executória, isso não obstante ajuizada. Pressuposto geral da ação de embargos é estar seguro o juízo executório. A posição de sujeição em que se encontra o executado obsta ao livre exercício da oposição que a par dos pressupostos processuais comuns a todas as ações tem, mais, como requisito essencial, a prévia segurança do juízo da execução. Salvo as hipóteses teratológicas em que se aprecia, de plano, sem forma nem figura de juízo, a oposição do executado, os embargos só podem ser opostos, depois da penhora - nas execuções por quantia certa - ou do depósito - nas execuções para entrega de coisa. A redação do artigo 1.008 do Código de 1939 tinha o mesmo conteúdo normativo do texto do artigo 737 do Código atual: ou penhora, ou depósito. (...) Seria contrastante com a própria teleologia do sistema processual da execução que se permitisse, com a violência que a caracteriza, ainda mesmo quando o executado demonstrasse, de plano, o seu descabimento. Se essa demonstração não se faz, já então só com o remedium iuris dos embargos é possível sobrestar-se o procedimento executório, depois de seguro o juízo." (Celso Neves, "Comentários ao Código de Processo Civil", v. VIl, Forense: Rio, § 101, p. 197/8; grifamos).

A dispensa da garantia do juízo, para apresentação de defesa em execução, é, portanto, excepcional; admitindo-se, tão-só, nos casos em que a demonstração da incabência do referido processo é cabal, ostensiva e absoluta. É a hipótese, por exemplo, da alegação, e comprovação de plano, de inexistência de título. "Se é nula a execução sem título, não se poderia impor ao devedor o ônus de assegurar o juízo para poder denunciar que o credor é carecedor da execução, fato, aliás, que pode ser reconhecido de ofício. Essa possibilidade, aceita jurisprudencial e doutrinariamente, é denominada exceção de pré-executoriedade". (Vicente Greco Filho, "Direito Processual Civil Brasileiro", 3º vol., 11ª ed., São Paulo: Saraiva, 1996, p. 108).

A exceção de pré-executoriedade ou de pré-executividade foi, já, admitida por este Tribunal, em diversas hipóteses (RT 710/33 e RT 640/427). Reitere-se, contudo, que o acolhimento da denominada exceção deu-se, sempre, em situações nas quais a inviabilidade do prosseguimento da execução - ao menos em face daquele determinado sujeito - exsurgia evidente, notável.

O processo de execução forçada, em síntese, pode ver-se refertar, antes de seguro o juízo, se e quando traz deficiência tal, que prosseguir com ele é, de manifesto, desútil.

Tal situação não ocorre, in casu. A questão da responsabilidade de ex-sócio afigura-se complexa, no caso, não se dispondo de elementos suficientes para, desde logo, excluir o agravante do processo.

Mais não é possível dizer, sob pena de subtrair grau de jurisdição.

Posto isto, dá-se provimento aos embargos de declaração, para, modificando o acórdão anterior, conhecer o agravo de instrumento; ao qual se nega provimento, mantendo-se o r. ato decisório atacado.

Participaram do julgamento os Desembargadores Walter Moraes (Presidente, sem voto), Guerrieri Rezende e Albano Nogueira.

São Paulo, 06 de outubro de 1997.

Sérgio Pitombo

Relator

(Colaboração do 1º Tacivil)

PRESCRIÇÃO - Responsabilidade Civil. Acidente de trânsito. Regressiva contra a seguradora. Inaplicabilidade da Súmula nº 101 do STJ e artigo 178, § 6º, lI, do CC. Prescrição vintenária. Artigo 177 do CC. Preliminar rejeitada. SEGURO - Responsabilidade civil. Acidente de trânsito. Inocorrência de descumprimento real de obrigação contratual. Possibilidade de vencer a ação movida contra o apelado não demonstrada. Reembolso devido. Regressiva de indenização procedente. Honorários fixados corretamente. Recurso improvido (1º TACIVIL - 10ª Câm. de Férias de Janeiro/97; Ap. Sumaríssima nº 702.603-3-São José do Rio Preto-SP; Rel. Juiz Antonio de Pádua Ferraz Nogueira; j. 30.01.1997; v.u.).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO SUMARÍSSlMA Nº 702.603-3, da Comarca de SÃO JOSÉ DO RIO PRETO, sendo apelante N.C.S. e apelado S.R.J.

ACORDAM, em Décima Câmara de Férias de Janeiro/97 do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, negar provimento ao recurso.

Cuida-se de ação regressiva de indenização, movida contra seguradora que não fez parte do processo referente à reparação de danos por acidente de trânsito, cuja r. sentença de fls. 81/85, adotado o seu relatório, julgou-a procedente.

Irresignada, apela a vencida, reiterando a argüição de prescrição, no que se louva na Súmula nº 101, do Colendo Superior Tribunal de Justiça e no art. 178, § 6º, inciso II, do Código Civil. No mérito, volta a alegar que a autora descumpriu a cláusula 13 do contrato, perdendo seu direito à indenização, por não comunicar a existência de ação. E, quanto aos honorários, entendendo ter a apelada decaído em parte do pedido, devem ser modificados, para que se aplique o art. 21 do CPC. Postula, desse modo, o provimento do recurso, para que seja acolhida a preliminar de prescrição ou julgada a ação improcedente.

Recurso tempestivo, respondido e preparado.

É o relatório.

O sinistro ocorreu em 16.05.93 (fls. 03), a reclamação à seguradora deu-se em 09.11.95 (fls. 36) e esta ação regressiva foi ajuizada em 24.01.96 (fls. 02).

Não se trata, porém, de ação propriamente do segurado contra a seguradora, ou de segurado em grupo contra seguradora, razão pela qual resulta inaplicável à espécie a Súmula nº 101 do Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, invocada nas razões do recurso.

Tratando-se de seguro de carro, o dever da seguradora é o de indenizar os danos sofridos pela vítima do acidente causado pelo segurado. Não visa assim, indenizar o segurado diretamente. Tanto é que, quando vigente o processo sumaríssimo, cabível, - embora não obrigatório, - viesse o réu denunciar da lide à seguradora, ficando esta também responsável pela indenização, até o limite da apólice. E aceitando esta denunciação, passava a figurar como verdadeiro litisconsorte passivo, deixando-se até de ser condenada em honorários em favor do advogado do réu-denunciante. E se o denunciante viesse vencer a lide, a denunciação ficaria prejudicada (RJTJESP 101/332, JTACSP-RT 94/142), isentando a seguradora, por não ter resistido à denunciação, dos ônus da sucumbência.

Diante dessas peculiaridades, conclui-se não se aplicar à hipótese o prazo prescricional do art. 178, § 6º, II, do Código Civil. Pertinente, destarte, o prazo prescricional de vinte (20) anos, previsto no art. 177 do mesmo Código Civil, por se tratar de ação pessoal.

Quando não, seria de se adotar a doutrina de PEDRO ALVIM, transcrita na r. sentença (A. cit., "Responsabilidade Civil e Seguro Obrigatório", Ed. RT, 1972, pp. 77/78), estabelecendo que o prazo ânuo deve ser contado da data da reclamação, que pode ocorrer anos depois do sinistro, ou mesmo quando já vencido o contrato de seguro, pois nem sempre estará o segurado com meios de obrigar a seguradora a indenizar o sinistro a contar de sua ocorrência.

Inarredável, pois, o desacolhimento da prescrição, visto que, por qualquer dessas hipóteses não transcorreram esses prazos.

No mérito, não demonstrou a seguradora fosse possível vencer a ação movida contra o apelado na Comarca de São José, no Estado de Santa Catarina, embora este fosse revel naquela ação. Não houve, assim, perda de direito a fazer prevalecer a apólice, visto não ter havido descumprimento real de qualquer obrigação contratual.

E tendo o apelado saldado a indenização do sinistro, que cabia à apelante quitá-la, resulta procedente esta ação regressiva.

No atinente à verba honorária, que não caberia no caso de aceitação de denunciação da lide, também demonstra-se aplicável a apelante. E mesmo não incidindo o percentual de 10% sobre o valor da causa, mas sobre o da condenação, não se vislumbra tenha o apelado decaído em parte do pedido. Aliás, mesmo que o apelado tivesse decaído em parte, já estaria sendo aplicado o art. 21 do CPC, porque incidindo sobre a condenação já se teria feito a redução devida (cf. RT 491/66 e RJTJESP 47/125).

Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso.

Participaram do julgamento os Juízes REMOLO PALERMO e PAULO HATANAKA.

São Paulo, 30 de janeiro de 1.997.

ANTONIO DE PÁDUA FERRAZ NOGUEIRA

Presidente e Relator

(Colaboração do TACRIM)

APELAÇÃO - A pena em concreto não retira a incidência à Lei nº 9.099/95, desde que a infração imputada permita, pelos limites da apenação abstrata, a legal abrangência desse diploma. A recusa ministerial em formular a proposta é indevida. A formulação não fica a seu talante. Deve formulá-la, quando o agente preenche os requisitos legais, até porque direito subjetivo público deste (TACRIM - 5ª Câm.; Ap. nº 1.024.799/3-São Paulo; Rel. Juiz Claudio Caldeira; j. 06.08.1997; v.u.).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação - Reclusão número 1024799/3, da Comarca de São Paulo - 4. v.c. (Proc. 238/95), em que é:

Apelante

M.F.S.

Apelado Ministério Público

ACORDAM, em Quinta Câmara do Tribunal de Alçada Criminal, proferir a seguinte decisão:

De ofício, julgaram extinta a punibilidade do apelante pela prescrição. V.U.

Nos termos do voto do relator, em anexo.

Presidiu o julgamento o Sr. Juiz Walter Swensson, participando ainda, os Srs. Juízes Teodomiro Méndez (Revisor) e Angélica de Almeida (3ª Juíza).

São Paulo, 6 de agosto de 1997.

CLAUDIO CALDEIRA

RELATOR

VOTO

Vistos.

Ao relatório da r. sentença de fls.89/96, acrescento que apelante foi condenado como incurso no artigo 155, parágrafo 4º, incisos I e IV c.c. artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, à pena de oito (08) meses de reclusão e pagamento de seis (06) dias-multa, em seu mínimo legal, fixado o regime prisional aberto e concedido "sursis" pelo prazo de dois anos, condicionado.

Segundo denúncia, no dia 21.04.95, por volta das 02:10hs., apelante, agindo em concurso e com unidade de desígnios com a adolescente C.M., tentou subtrair para si, mediante rompimento de obstáculo, os bens existentes no interior de uma banca de jornal, não conseguindo êxito, por motivos alheios à sua vontade.

Recorre pleiteando absolvição, sustentando tese de insuficiência de provas.

Devidamente processado, seguiu-se I. parecer ministerial.

Julgamento foi convertido em diligência para cumprimento do disposto na Lei nº 9099/95, em primeira instância.

Intimado a oferecer proposta de suspensão condicional da pena, representante do Ministério Público recusou-se a oferecê-la, pois entendeu incabível a aplicação da nova Lei por se encontrar apelante em lugar incerto e não sabido, e por se tratar de processo onde já fixada a pena "in concreto".

Autos foram remetidos a este Egrégio Tribunal.

A pena em concreto não retira a incidência à Lei nº 9099/95, desde que a infração imputada permita, pelos limites da apenação abstrata, a legal abrangência desse diploma.

Aliás, não é nem o caso dos autos, até porque a pena imposta na r. sentença (oito meses) determinaria a compulsória aplicação daquela legislação.

O fato de réu estar em lugar incerto e não sabido também não é óbice à aplicação do diploma acenado. Promova-se sua intimação por edital e/ou peça-se ajuda do próprio Dr. Defensor. A proposta pois deveria ter sido formulada.

A recusa ministerial em formular a proposta é indevida. A formulação não fica a seu talante. Deve formulá-la, quando agente preenche os requisitos legais, até porque direito subjetivo público deste.

Mas, no caso desnecessário se proceda de ofício a formulação da proposta acenada.

É que ocorreu a prescrição da pretensão punitiva. Entre a publicação da r. sentença recorrida (17 de novembro de 1995) e até a presente data há lapso temporal superior a um ano.

Tendo sido fixada pena de oito meses de reclusão e não tendo havido recurso ministerial, prazo prescricional regular seria de dois anos (regra jurídica do artigo 109, inciso VI, do Código Penal).

Mas, ficou documentalmente comprovado, apelante estava com dezoito anos de idade, quando dos fatos.

Pela regra jurídica do artigo 115, do Código Penal, a contagem do prazo prescricional deve, no caso, ser reduzida pela metade. E com a redução, prescrição efetivamente ocorreu.

Declara-se, de ofício, extinta punibilidade do apelante, por força do reconhecimento da prescrição retroativa da pretensão punitiva.

São Paulo, 06 de agosto de 1997.

Claudio Caldeira

Relator