Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam, em Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça, à unanimidade, negar provimento à apelação.

Custas, na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os Exmos. Srs. Des. Alfredo Guilherme Englert, Presidente, e Paulo Augusto Monte Lopes.

Contestou o réu. Afirmou que o autor não juntou nenhum documento que comprovasse os alegados danos. Sustentou que tem direito de comunicar o SERASA quando há débito inadimplido e o autor, na condição de fiador, é devedor solidário da empresa afiançada. Requereu a improcedência da ação.

Houve réplica (fls. 34/37) e audiência de instrução e julgamento, onde foi tomado o depoimento pessoal do autor e foram inquiridas testemunhas.

As partes apresentaram memoriais e o Juiz julgou procedente o pedido. Fixou os danos materiais e morais, respectivamente, em quarenta e quatrocentos salários mínimos. Custas e honorários fixados em 20% sobre o valor da causa.

Apela o vencido. Afirma serem exorbitantes os valores fixados na sentença, visto que mais elevados dos que seriam devidos em caso de morte ou deformidade permanente da vítima. Reafirma argumentos anteriores, requerendo o provimento do recurso.

Contra-arrazoado, subiram os autos.

Não é caso de intervenção do Ministério Público.

1. Efetivamente, corrente ponderável resiste à indenização em virtude de dano moral sob diversos fundamentos, destacando-se os seguintes: primeiro, percalços existem e não convém, a todo momento, tolher a vida em sociedade; segundo, multiplicam-se litígios desta natureza, o que se mostra inconveniente à boa Administração da Justiça.

Com tais proposições genéricas, honestamente não posso concordar.

Em geral, divulgam elas os infratores contumazes dos direitos relacionados à personalidade humana, a exemplo das empresas de banco. São bem conhecidos os reflexos terríveis que a inscrição no Serviço de Proteção ao Crédito e em outros bancos de dados causam às pessoas, ao Ihes restringir ou vetar acesso ao crédito. E, pior, em face do freqüente descumprimento do art. 43, § 2º, da Lei nº 8.078/90, que exige comunicação ao consumidor para abrir o cadastro, a pessoa só descobre a anotação infamante em situações vexatórias, quando procura realizar negócios.

Entendem os usuários desses bancos de dados que eles se mostram imprescindíveis à sua atividade. É provável. Mas, na contrapartida, hão de ser responsabilizados pelos eventuais erros, que acontecem amiúde, e recebem a pífia explicação de "engano operacional".

A este propósito, urge adotar, entre nós, a providência referida alvitrada por FRANÇOIS RIGAUX (La liberté de la vie privée, nº 20, p. 557, publicado na Revue internationale de droit comparé, vol. 43, Paris, 1991): a adoção de controle coletivo sobre tais bancos de dados, com a participação de organizações não governamentais.

Como quer que seja, não parece haver a menor dúvida que, comparativamente aos interesses patrimoniais, os direitos inerentes à personalidade se ostentam axiologicamente mais relevantes. Merecem proteção mais acurada. É mais importante indenizar a lesão à honra, à fama, à imagem, à privacidade do que uma bicicleta e um automóvel. É idéia antiga, neste Tribunal, e muito bem exposta pelo eminente Desembargador MÍLTON DOS SANTOS MARTINS (2ª Câm. Cív., Ap. Cív. 38.677, 29.10.81, Rel. o eminente Desembargador MANOEL CELESTE DOS SANTOS, RJTJRS, 91/320), em aresto memorável:

"Sempre atribuímos mais valores às coisas materiais do que às coisas pessoais e de espírito. Não se indenizam as ofensas pessoais, espirituais, e se indenizam os danos materiais. Quer dizer, uma bicicleta, um automóvel têm mais valor do que a honra e a boa fama do cidadão. Não se mediria a dor, esta não tem preço, indigno até cobrar."

Na espécie, indubitável se afigura, pelos documentos, de que o apelante cometeu o ilícito narrado na inicial.

É certo, rigorosamente certo, que o apelado, em razão de adesão à dívida (schuldbeitritt), nos termos do art. 896 do Cód. Civil, devia e, em razão disto, cabia a abertura de cadastro no Serasa. No entanto, dispõe o art. 43, § 2º, da Lei nº 8.078/90, que a abertura do cadastro deve ser comunicada ao consumidor. A inteligência da norma é bem apreendida por ANTÔNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIM (Código brasileiro de defesa do consumidor comentado, pp. 258-259, Rio de Janeiro, 1991):

"O primeiro direito do consumidor, em sede de arquivos de consumo, é tomar conhecimento de que alguém começou a estocar informações a seu respeito, independentemente de sua solicitação ou mesmo aprovação.

Em decorrência disso, o consumidor, sempre que não solicitar ele próprio a abertura do arquivo, tem direito a ser devidamente informado sobre este fato.

Assim ocorre para que ele possa exercer dois outros direitos que se Ihe asseguram: o direito de acesso aos dados recolhidos e o direito à retificação das informações incorretas.

...

A comunicação ao consumidor tem que ser 'por escrito'. Ou seja, não cumpre o ditame da lei um telefonema ou um recado oral. A forma escrita não exige maiores formalidades. Não se trata de 'informação'. É uma simples carta, telex, telegrama ou mesmo fax. Sempre com demonstrativo de recebimento, como cautela para o arquivista.

O Código não fixa prazo para o cumprimento desta comunicação. Deve ser ele razoável, não se admitindo, contudo, seja informação colocada à disposição de terceiros antes do cumprimento do dever de comunicação."

Foi o que ocorreu, na espécie, gerando o dever de indenizar. Não basta que a anotação seja verdadeira. É preciso comunicá-la ao consumidor, para que ele, ciente da mesma, não passe pela situação vexatória de tomar conhecimento através de terceiro, recusando conceder-lhe, em razão dela, o pretendido crédito. Como se vê, não houve exercício de direito (art. 160, I, do Cód. Civil), mas ilícito, decorrente do descumprimento de dever legal. E pouco importam outros cadastramentos. Não fez a empresa de banco prova de que cumpriu o dever que Ihe tocava.

Não há dúvida de que o fato correu sob a égide da Lei nº 8.078/90 e que a relação é de consumo.

Inclui-se tal ato, além disto, na moldura do art. 159 do Cód. Civil, e se encontram provados, na espécie, os três elementos de incidência da regra: o ilícito, a imputabilidade e o dano. O ilícito consistiu, como visto, em ofensa à imagem e à honra, bens assegurados pelos artigos 5º, V e X, da CF/88.

Tangente à prova desta espécie de dano, impende considerar que, por se cuidar de atentado contra a personalidade, isto se passa no interior da pessoa, sem qualquer reflexo exterior. Contenta-se tal dano, portanto, com a prova do ilícito. E é flagrante o constrangimento causado pela inscrição indevida naquele cadastro. O próprio banco admite que a solução demorou.

Além de desnecessária qualquer prova de prejuízo, por se tratar de dano moral puro (4ª Turma do STJ, REsp nº 53.729-0-MA, 23.10.95, Rel. o eminente Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO, EJSTJ, 6(14) /76), bem fixou a desnecessidade de prova do desconforto e do vexame Acórdão da 4ª Turma do STJ (REsp nº 58.151-5-ES, 27.3.95, Rel. o eminente Ministro RUY ROSADO, DJU, 29.5.95), no qual se assentou o seguinte, estabelecendo princípio, mutatis mutandis, aplicável à espécie:

"RESPONSABILIDADE CIVIL. Banco. SPC. Dano moral e dano material. Prova.

O banco que promove a indevida inscrição de devedor no SPC e em outros bancos de dados responde pela reparação do dano moral que decorre dessa inscrição. A exigência de prova de dano moral (extra-patrimonial) se satisfaz com a demonstração da existência da inscrição irregular.

Já a indenização pelo dano material depende de prova de sua existência, a ser produzida ainda no processo de conhecimento.

Recurso conhecido e provido em parte."

Chegado a tal estágio, impende examinar a questão da liqüidação do dano.

Em matéria de ilícito absoluto, ou de responsabilidade civil extracontratual, há uma frisante particularidade no direito pátrio.

Entre nós, vigora a cláusula geral do art. 159 do Cód. Civil, que alude, genericamente, à ação ou omissão capazes de afetar bens juridicamente protegidos como a matriz do dever de indenizar. Neste passo, o direito brasileiro se aproxima do modelo francês, porque o art. 1.135 do Cód. de Napoleão é análogo; o direito alemão, ao revés, catalogou os bens juridicamente protegidos, nos §§ 249/254 do BGB, e, por isso, não serve de paradigma (CLÓVIS DO COUTO E SILVA, O conceito de dano no direito brasileiro e comparado, nº 1.1, p. 9, RT/667, São Paulo, 1991).

Nada obstante, o Código Civil brasileiro estipulou diversas formas de liqüidação do dano (artigos 1.537 a 1.552), considerando alguns bens tutelados. É certo que outros bens podem ser infringidos. Mas a disciplina significa, sim, que o atentado àqueles bens será indenizado em exata observância àquelas diretrizes. Quanto aos demais, há outra cláusula geral, prevista no art. 1.553, segundo a qual se aplicará arbitramento.

Por exemplo, o art. 51 da Lei nº 5.250/67 (Lei de Imprensa) estabelece uma tarifa para a indenização do dano moral, cujo máximo, para cada escrito, transmissão ou notícia (art. 51, caput), é de dez salários mínimos nos casos de imputação de fato ofensivo à reputação de alguém (art. 51, III). E o art. 52, do mesmo diploma, aumenta em dez vezes tal importância no caso de responsabilidade civil da empresa que explora o meio de informação ou divulgação.

Por outro lado, o art. 1.547, parágrafo único, do Cód. Civil estipula que a indenização por injúria ou calúnia consistirá, não logrando a vítima provar dano material, no dobro da multa no grau máximo da pena criminal respectiva.

Segundo alguns (v.g., CARVALHO SANTOS, Código civil brasileiro interpretado, vol. 21, p. 352, 10ª Ed., Rio de Janeiro, 1982) o art. 1.547 teria sido revogado pela Lei nº 4.743, de 31.10.23, diploma anterior à atual Lei de Imprensa.

Nada obstante, acentuou GALENO LACERDA (Indenização do dano moral, p. 98, RT/728, São Paulo, 1996), com razão, que não houve revogação nem modificação no plano geral, pela simples razão de que uma lei especial, como a de imprensa, não poderia revogar ou modificar um dispositivo geral do Código Civil.

Exagero oposto praticou PONTES DE MIRANDA (Tratado de direito privado, vol. 54, § 5.536, p. 63, 3ª Ed., Rio de Janeiro, 1971), ao ampliar o campo de incidência do art. 1.547, caput, do Cód. Civil, que alude, exclusivamente, aos ilícitos da injúria e da calúnia. Ele aplica semelhante regra ao ilícito absoluto no tocante a outras ofensas à honra (e.g., difamação com ou sem propósito de pressão; a afirmação de haver adultério da mulher de amigo, ou de inimigo, ou de superior, ou inferior; proibição injustificada de entrada em clube, cassino, ou boate, ou restaurante; dispensa de empregado ou contraente, como ator ou cantor, com afirmações falsas, inserção de retrato em anúncio de bebida, ou de gêneros alimentícios, ou de moda; a publicação de entrevista com alterações comprometedoras).

Ora, o art. 1.547, caput, incorporou, como elementos de incidência da regra, a injúria e a calúnia, não se aplicando a analogia, máxime pela previsão, para tais casos, do arbitramento (art. 1.553).

Seja como for, demonstrou GALENO LACERDA (ob. cit., p. 101) que a mudança do valor da pena criminal de multa, prevista como meio de liqüidar o dano no parágrafo único do art. 1.547, provocou radical transformação no panorama, autorizando, em casos que tais, uma indenização de até 10.800 salários mínimos, atualmente a expressiva quantia de R$ 1.296.000,00. O art. 49 do Cód. Penal reza que a pena máxima de muIta corresponderá a 360 dias multa, e, segundo seu parágrafo primeiro, o valor do dia-multa é de cinco salários mínimos. Logo, 360 x 5 = 1.800 salários mínimos. E tal multa, consoante o art. 60, § 1º, do Cód. Penal, poderá ser triplicada, em virtude da condição econômica do réu. Assim, o valor maximo da pena criminal de multa é de 5.400 salários mínimos e, permitindo o art. 1.547, parágrafo único, do Cód. Civil, a aplicação de seu dobro, chega-se àquele valor.

Nas demais hipóteses, como dito, se utilizará o arbitramento, a teor do art. 1.553 do Cód. Civil. É o caso dos autos.

Ao aplicar semelhante regra, o órgão judiciário deverá levar em conta que a indenização pelo dano moral visa duplo objetivo, no alvitre de CAIO MÁRIO PEREIRA (Responsabilidade civil, nº 45, p. 62, Rio de Janeiro, 1989): o fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para a convergência de duas forças: "caráter punitivo" para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o "caráter ressarcitório" para a vítima, que receberá uma soma que Ihe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido.

Este duplo objetivo consagra a doutrina dos exemplary damages que, também na Common Law, excepcionam a regra geral de que as perdas e danos reparam o prejuízo causado. Elas se aplicam quando há expressa autorização legal; contra atos opressivos, arbitrários ou inconstitucionais de servidores públicos; e quando o ofensor calculou as vantagens que Ihe adviriam do ilícito, a exemplo da publicação de um livro difamatório (A dictionary of law, p. 155, 3ª Ed., Oxford, 1994).

No entanto, exemplary ou punitive damages não se aplicam ao ilícito relativo, ou seja, derivado do inadimplemento de dever contratual. Neste sentido, por exemplo, a lição de P. S. ATIYAH (An introduction to the law of contract, p. 439, 5ª Ed., Oxford, 1995):

"... the law of contract does not (Agravo de Instrumento least in theory) seek to punish; its purpose is compensation and compensation alone. Thus the exemplary damages which may sometimes be awarded in the law of tort as a sort of punishment are almost unknown in the law of contract (... o direito contratual (ao menos na teoria) não visa à punição; seu propósito é compensar e somente compensar. Assim, perdas e danos punitivas, que, às vezes, são concedidas na responsabilidade extra-contratual, como um tipo de punição, são sempre ignoradas no direito contratual)."

Quando for indispensável arbitrar o dano moral, no ilícito absoluto, há que se buscar um critério de razoabilidade, como exigiu a 4ª Turma do STJ (REsp nº 53.729-0-MA, 23.10.95, Rel. Min. SÁLVIO DE FlGUEIREDO, EJSTJ, 6(14)/76), em caso de indevida devolução de cheque por insuficiência de fundos. Mais uma vez é judiciosa a palavra de CAIO MÁRIO (ob. cit., nº 49, p. 67):

"A vítima de uma lesão a algum daqueles direitos sem cunho patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurídico que em certos casos pode ser mesmo mais valioso do que os integrantes do seu patrimônio, deve receber uma soma que Ihe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo às circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido. Nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva."

Como se nota, a aplicação do art. 1.553 do Cód. Civil exige do órgão judiciário, a um só tempo, prudência e severidade.

A prudência consistirá em punir moderadamente o ofensor, para que o ilícito não se torne, a este título, causa de sua ruína completa. Mas, em nenhuma hipótese, deverá se mostrar complacente com o ofensor contumaz, que amiúde reitera ilícitos análogos. E a severidade despontará na necessidade de desestimular a reiteração do ilícito.

Na espécie, o valor arbitrado pela respeitável sentença, satisfaz àquele duplo objetivo. Com efeito, a quantia compensará os dissabores do autor e, ao mesmo tempo, induzirá a empresa de banco a zelar pela licitude do ato de seus prepostos, mais atenta às graves repercussões negativas do cadastramento procedido.

Por conseguinte, não tem razão a empresa de banco ao impugnar o valor, que compensa a vítima e, ao afligir o ofensor, não Ihe provoca a ruína.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a r. decisão de fls. 18/18vº que concedeu liminarmente antecipação de tutela, nos termos do artigo 273 do Código de Processo Civil, determinando à agravante o pagamento de pensão mensal de R$ 2.000,00 de forma provisória.

O MM. Juiz Relator dispensou as informações do Magistrado "a quo" e a intimação do agravado para resposta por serem desnecessárias.

É o relatório.

As provas dos autos demonstram que A.R.M. ajuizou ação de indenização, cumulada com lucros cessantes contra V.I., a qual foi julgada procedente, sendo que a 8ª Câmara deste Egrégio Tribunal ao julgar os recursos interpostos pelas partes determinou a apuração do "quantum" devido em execução de sentença.

Ocorre que o autor, ora agravado, ajuizou medida cautelar inominada, pleiteando a antecipação da tutela com a fixação de pensão mensal provisória de R$ 2.000,00, o que foi deferido pelo MM. Juiz da 16ª Vara Cível da Capital.

No entanto, ao contrário do entendimento do Magistrado de primeira instância, a antecipação da tutela não tem cabimento em procedimento cautelar.

Segundo nos ensina o eminente Juiz do Segundo Tribunal de Alçada Civil, João Batista Lopes, "A antecipação de tutela está prevista no artigo 273 do Código de Processo Civil, integrando, portanto, o Livro I que trata do processo de conhecimento.

Daí se conclui, para logo, que o instituto não tem aplicabilidade ao processo de execução, nem ao processo cautelar". (in Antecipação da Tutela e o artigo 273 do Código de Processo Civil - RT 729/63).

Além disso, a jurisprudência assim vem entendendo:

De outro lado, as pretensões de antecipação satisfativa do direito material só poderão ser deduzidas na ação de conhecimento, ademais de outras alterações quanto ao procedimento e o tipo de ação. Os requisitos, para a última hipótese, são diversos - e mais rigorosos - porque não basta o "fumus boni juris", é também necessária a demonstração (pelo autor, art. 331 Código de Processo Civil) da (a) prova inequívoca e (b) a verossimilhança da alegação. É fundamental, pois, neste caso, a existência de demonstração - prévia - quanto à certeza (relativa) do direito e dos fatos alegados." (A.l. nº 95.01.42172-5 - RS - 3ª T. - j. 03.10.1995 - Rel. Juiz Volkmer de Castilho).

Ademais, para o conhecimento da tutela antecipada, o artigo 273 do Código de Processo Civil prevê duas condições:

II - que fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Do dispositivo legal citado, chega-se de pronto à conclusão que, ao contrário do entendimento do Magistrado de primeira instância, nos autos inexistem quaisquer dos elementos citados para autorizar a concessão da tutela antecipada.

Na verdade, o requerente ora agravado não pode pretender antecipar a prestação jurisdicional já prestada no processo de conhecimento, ou seja, na ação de indenização cumulada com lucros cessantes, pois isso equivale a dar caráter de execução provisória à sentença já transitada em julgado.

Cumpre ressaltar, ainda, "ad argumentandum", que a parte poderá promover a execução nos próprios autos da ação de conhecimento, se o desejar, inclusive com as providências previstas no Código de Processo Civil, e com fundamento no poder geral de cautela do Juiz.

Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso para cancelar a tutela antecipada.

Presidiu o julgamento, com voto, o Juiz MAURÍCIO FERREIRA LEITE e dele participou o Juiz FRANKLIN NOGUEIRA.

(Colaboração do 2º TACIVIL)

Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra despacho que, em ação de despejo por falta de pagamento, indeferiu o pedido de desoneração do cargo de depositário para assumir a propriedade da coisa abandonada.

Sustenta o agravante que, passados quinze meses desde a lavratura do termo de depósito dos bens velhos e deteriorados abandonados pelo locatário, após a desocupação voluntária ocorrida na ação de despejo por falta de pagamento, é inequívoca a manifestação de vontade do réu em renunciá-lo, principalmente porque jamais o agravado pleiteou a retomada dessas coisas.

Argúi que, em se tratando de coisas abandonadas pelo proprietário quando da desocupação do imóvel, o locador assume a sua propriedade se delas se assenhorar, por via de ocupação, a teor do art. 592, do Código Civil.

Procede o agravo.

Estabelece o art. 592 do Código Civil que:

Considera-se abandonadas e sujeitas ao assenhoreamento as coisas não reclamadas, por quem de direito, independentemente de qualquer prazo, face a ausência de previsão legal.

É o caso dos autos.

Consta do auto de arrobamento e constatação, datado de 12 de março de 1996, que o agravante não foi imitido na posse do imóvel, porque, numa parte interna, encontravam-se bens móveis, como um guarda-roupa, uma cama desmontada, etc (fls. 17).

Face a existência dos aludidos bens, o insigne Magistrado determinou que o co-autor, ora agravante, ficasse como depositário dos bens (fls. 21/22).

Decorridos quinze meses, sem que o agravado pleiteasse a retomada dos bens móveis, o agravante requereu a aquisição da propriedade por ocupação, tendo sido o pedido indeferido (fls. 29).

Aliás, notório o diminuto valor comercial das "tralhas" abandonadas pelo locatário, independentemente do seu real estado de conservação.

Por outro lado, o próprio descaso do proprietário daqueles bens móveis já demonstra sua inequívoca vontade de não reavê-los, provavelmente porque o custo da sua remoção poderia ser superior ao valor de mercado.

Ressalte-se, que os móveis estão abandonados há quinze meses sem que o ex-locatário manifestasse de qualquer forma a vontade de reavê-los.

O fato torna-se mais grave porque durante o lapso temporal do depósito não houve qualquer reembolso do agravante quanto aos gastos com a conservação das coisas abandonadas, mas tão-somente o acréscimo de prejuízos, juntados aos já suportados pelo inadimplemento do inquilino.