E.C.S., inconformada com r. sentença que, ao acolher ação de cobrança de direitos autorais promovida pelo E.C.A.D., condenou-a a pagar 2,5% da renda bruta da bilheteria pela reprodução de músicas nos filmes que exibe, tirou o presente recurso que agita um tema polêmico variante da Súmula 63, do colendo Superior Tribunal de Justiça.

Em pauta a questão da exigibilidade da receita autoral pelo sentido da indivisibilidade da obra cinematográfica, pois a música que a integra seria um componente ativo do filme e não um item destacado sujeito à exploração indevida do produtor. Controverte-se sobre a possibilidade de julgamento antecipado, dos efeitos de um acordo antigo firmado por centenas de empresas do setor e da legitimidade do ECAD para a cobrança.

Recurso em ordem.

A lide comportava julgamento antecipado, porque a matéria a ser definida era e é unicamente de direito (art. 330, I, do Código de Processo Civil). Não seria lógico anular o processo para realizar a audiência de tentativa de conciliação quando nada, absolutamente nada, convence de que seria uma providência proveitosa.

Também é necessário escrever que a transação firmada pela apelante e outros no processo ..., da ... Vara Cível, não excluiu o direito de oposição de futuras exigências, até porque representaria uma renúncia do direito ao acesso ao Judiciário inadmissível.

A jurisprudência, no início vacilante, evoluiu superando o ceticismo dos que apregoavam a ilegitimidade do ECAD para a cobrança da receita pela sonorização ambiental (Lei 5988/73) e a própria legalidade da exigência monetária, a ponto de incentivar a edição da Súmula 63, do colendo Superior Tribunal de Justiça: "São devidos direitos autorais pela retransmissão radiofônica de música em estabelecimentos comerciais".

A pesquisa da origem desta reviravolta de valores, que acaba com o sinônimo de cultura gratuita da música e que proporcionava sua difusão livre de embaraços, foi bem explicada por EDUARDO VIEIRA MANSO ("RT" 557/258), em capítulo que comporta transcrição:

Neste contexto é que cumpre investigar o cabimento da cobrança de direito autoral pela sonorização de fitas cinematográficas, o que envolve a análise da controvertida legitimidade ativa do ECAD - no que tange ao fator representação dos compositores estrangeiros - um tema importante pela escassez das películas nacionais.

Como o ECAD nasceu para promover arrecadação de direitos autorais desrespeitados pelos que aproveitam, sem contraprestação, da obra artística alheia, inclusive de estrangeiros (arts. 1º e 115 da Lei 5988/73), temos que a adesão ao termo do Tratado Internacional de Berna (Decreto 75.699/75) torna inegável o seu interesse e qualidade de representante dos autores lesados.

Improcede a preliminar, muito bem rejeitada.

Agora, a questão da exigibilidade de uma cota de 2,5% da renda bruta das bilheterias pela sonorização de filmes.

A tese do cabimento da cobrança adotada pela r. sentença está de acordo com enunciado deste Tribunal ("JTJ" 186/45): "Obra musical e fonograma - Inclusão nas trilhas sonoras de películas cinematográficas - Execução pública - Cobrança - Admissibilidade - Valor de retribuição com base na tabela oficial de preços do ECAD - Recurso não provido".

Em que pese a juridicidade dos argumentos desse respeitável precedente da Corte, a decisão mais consentânea com a essência do sistema de proteção ao talento musical autoriza rejeitar a cobrança.

Recorde-se que o ilícito do aproveitamento indevido da criatividade preocupou TOBIAS BARRETO, que no século passado defendia a inclusão do direito autoral na classificação do direito civil ("Que se deve entender por Direito Autoral", publicado no Recife, em 1882 e reproduzido no livro "Estudos de Direito", Livraria Progresso, 1951, pág. 517).

As exigências sociais do mundo contemporâneo e globalizado reclamam rigor para acabar com a impunidade daqueles que, em evidente enriquecimento ilícito, aproveitam do trabalho artístico dos músicos para, reproduzindo as canções em ambientes comerciais, melhorar as condições dos serviços que prestam.

A música integra a vida das pessoas como uma magia que dá colorido à existência, mas não é patrimônio sem dono; será sempre obra da inspiração de seu criador, um legitimado para a cobrança dos direitos autorais pela retransmissão pública.

Esse direito patrimonial dos compositores não é absoluto e, no capítulo artes cênicas em massa, sofre limites por duas ordens de fatores.

É a questão do consentimento do compositor com a utilização de seu trabalho como fundo musical de um filme (art. 19 da Convenção de Roma). Como o direito autoral pode ser objeto de cessão, um negócio que produz efeito jurídico como quaquer outra transação (EDUARDO V. MANSO, "Contratos de Direito Autoral", ed. RT, 1989, pág. 127), não se concebe que um estúdio inclua uma música no roteiro sem ordem de seu titular.

Poder-se-ia imaginar o lançamento do filme "Rei Leão", da produtora Walt Disney, sem o pagamento do cachê de Elton John, autor da bela música que ajudou ao sucesso de bilheteria?

Impossível presumir o uso indevido.

A cobrança indiscriminada que o ECAD instituiu contra as empresas cinematográficas representa, pela generalização, um perigo de bis in idem, pois na fase atual mercadológica de transparência quanto aos direitos dos que participam do trabalho cinematográfico não parece adequado concluir pela ilicitude da sonorização de enredos do cinema.

Porém, concorre o segundo e mais importante óbice ao propósito de cobrança de direitos autorais das músicas que, dependendo do gênero do filme, tanto provocam suspense, agravam o drama e ou aumentam o riso, item indispensável para a fantasia dessa indústria de sonhos que é o cinema.

A vida do cinema começa em 1895, com os irmãos Lumière projetando, para espanto dos parisienses, as primeiras imagens em movimento do pequeno filme "A chegada do trem na estação de Ciotat" (Inácio Araújo, "Cinema", ed. Scipione, pág. 9). Evoluiu de acordo com o avanço da tecnologia, alcançando a perfeição com a sonorização, inclusive musical.

A música e o filme não caminham separados; são partes ativas da inteligência criativa da produção da obra, de sorte que poderá ser afirmado que um enredo não decola sem uma trilha sonora compatível. Como um bom cenário e belos e talentosos artistas eternizam um roteiro, a música dá o último toque para glorificar o visual na memória do espectador, realidade que permite atribuir a esse conjunto de valores uma unidade jurídica indivisível.

HERNANO DUVAL defendeu a tese de que pista sonora é um efeito artístico de percepção única e argumentou: "O que dá unidade jurídica ao filme sonoro não é a indivisibilidade técnica do som e da imagem, materialmente reunidos na mesma película, mas a indivisibilidade artística que liga o som à imagem com a música. Os que insistem em ver o filme um simples instrumento de reprodução mecânica da música análogo ao disco desconhecem aquele prevalente caráter artístico da obra cinematográfica para só se preocupar com direitos autorais que sua projeção possa ensejar nos cinemas como nova fonte de renda; mas para servir às sociedades de autores e editores do que aos compositores" ("Violação dos Direitos Autorais", ed. Borsoi, 1985, pág. 257).

Os sons musicais dos filmes exibidos em cinemas não são, para o ECAD, fontes de renda. A música que sai da tela não é parte descartável da peça, mas sim um dos muitos atributos interligados do trabalho cinematográfico, pelo que não há falar-se em reprodução pública a ensejar lesão patrimonial pelo uso indevido, ao menos para legitimar cobrança sem ordem particularizada do seu titular.

Participaram do julgamento os Desembargadores FLÁVIO PINHEIRO (Presidente) e ANTONIO MANSSUR (Revisor).

Cuida-se de embargos de terceiro, cuja r. sentença de fls. 197/201, adotado o seu relatório, julgou-os procedentes.

Irresignados, apelam os vencidos procurando a reforma da r. sentença, porque inequívoco não ter havido fraude de execução sem litispendência, conforme doutrina que transcrevem e precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça. E quanto à fraude contra credores, além de não poder ser reconhecida neste feito, ainda não se encontra comprovada a má-fé do comprador do bem penhorado, sendo os adquirentes lavradores humildes, residentes do sertão da Bahia, sem alcance da necessidade de adquirir imóveis mediante prévia busca em cartórios. Além disso, a Cooperativa apelante encontra-se em liqüidação extrajudicial, conforme Lei nº 5.764/71, descabendo a execução. Postulam, desse modo, o provimento do recurso, para que os embargos de terceiro sejam julgados procedentes, invertidos os ônus da sucumbência.

Recurso tempestivo, preparado e respondido.

Descabe o julgamento conjunto deste recurso de embargos de terceiro com o recurso dos embargos à execução, a ser distribuído, uma vez que esta decisão não prejudicará o que venha ser decidido naquele outro.

Ineficazes, portanto, diante dos credores as vendas realizadas, devendo, por estes fundamentos, ser confirmada a r. sentença recorrida.

Finalmente, no atinente ao prosseguimento da execução e ao julgamento dos embargos à execução, é questão a ser apreciada nos respectivos autos, descabendo exame neste processo.

Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso.

VISTOS, RELATADOS E DISCUTIDOS ESTES AUTOS DE AGRAVO EM EXECUÇÃO NÚMERO 1039613/5, DA COMARCA DE IBITINGA - VARA ÚNICA (PROC. 98/94), EM QUE É:

AGRAVANTE

MINISTÉRIO PUBLICO

AGRAVADO

M.M.B.

ACORDAM, EM DÉCIMA SEGUNDA CÂMARA DO TRIBUNAL DE ALÇADA CRIMINAL, PROFERIR A SEGUINTE DECISÃO:

NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. V.U.

NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, EM ANEXO.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO OS SRS. JUÍZES JUNQUEIRA SANGIRARDI (2º JUIZ), JOÃO MORENGHI (3º JUIZ).

Inconformado com a r. decisão de fls. 44 que julgou extintas as penas dos Processos nºs 581/91 e 733/91, pelo cumprimento, o representante do Ministério Público interpõe agravo em execução.

Contra-arrazoado o recurso e mantida a decisão, manifestou-se a d. Procuradoria de Justiça pelo provimento do mesmo.

É o relatório:

Conforme assinalado pelo ilustre Procurador de Justiça oficiante, "Cumpria o réu, simultaneamente, dois sursis, os quais expiraram aos 12.12.95 e 27.03.96, respectivamente. Ocorre que, ao tempo da concessão desses benefícios, o acusado estava sendo processado por outro crime doloso - proc. nº 525/91 (fls. 57). Entendeu o nobre julgador não ter ocorrido, na hipótese, a prorrogação automática, visto que o delito foi praticado em 12.04.91, bem antes das decisões condenatórias que geraram os sursis. Para que houvesse prorrogação do período de prova era necessário que a nova infração penal tivesse sido praticada na vigência do período de prova" (fls. 61).

Inviável a pretensão recursal.

E para se chegar a tal conclusão bastaria se adotar os próprios fundamentos exarados na r. decisão questionada, assim expostos: "Primeiramente, saliento que se trata de hipótese de sursis simultâneos, ambos concedidos pelo prazo de 02 anos, com obrigação de comparecimento em Juízo no primeiro ano do benefício (fls. 17 e 20 do apenso). Assim, o período de prova expirou-se em março/96, já que a audiência de advertência ocorreu em março/94. Por isso, não se pode falar em não comparecimento do sentenciado, consoante declarações juntadas pelo mesmo. Da mesma forma, entendo não ter ocorrido prorrogação automática. É que se faz necessário ter sido a nova infração penal praticada na vigência do período de prova. A certidão de fls. 49 nos revela que o delito ali mencionado foi praticado em 12.04.91; portanto, bem anterior (mais de dois anos) às decisões condenatórias que geraram os sursis. Daí que, ao tempo destas decisões, o delito de fls. 49 obrigatoriamente foi levado em conta ao conceder-se os sursis, não podendo ser considerado como causa de prorrogação. Prestigiando-se entendimento em sentido contrário, teríamos, forçosamente, o deferimento da suspensão condicional da pena com período de provas indefinido, desde o início, o que não se pode admitir. Finalmente, a prática do delito de fls. 50 deu-se em data posterior à expiração dos períodos de prova, como já alinhavado" (fls. 44).

Ao agravar da r. decisão, o Dr. Promotor abdicou de um dos seus objetivos iniciais, qual seja, o de que fossem os sursis revogados, cuIminando assim seu arrazoado: "Diante do exposto, requeiro que esse Egrégio Tribunal, conhecendo do recurso, Ihe dê provimento, reformando a decisão que julgou extinta as penas impostas ao agravado, a fim de que sejam prorrogados os perídos de prova do sursitário, até que sejam definitivamente julgados os processos criminais em andamento" (fls. 07).

Ora, o agravado cumpriu todas as condições que lhe foram impostas e que ele havia assumido quando assinou os termos de compromissos. Somente não podia se comprometer a não praticar algum fato que já havia praticado. Isso lhe era impossível. Daí o lógico raciocínio do julgador em não considerar causa de prorrogação do sursis eventual processo decorrente de fato delituoso ocorrido em data anterior à concessão do sursis.

Além do que, o sursis somente poderia ser prorrogado ou revogado durante o período de sua vigência. Sobre o assunto, anote-se magistral voto proferido neste Tribunal pelo hoje Desembargador CANGUÇU DE ALMEIDA:

"A decisão concessiva do sursis tem evidente caráter condicional, sujeita que está à condição resolutiva, a qual, uma vez verificada, susta-lhe os efeitos suspensivos da execução da pena. Mas susta-lhe, por certo, desde que a condição resolutiva sobrevenha no curso do período probatório que, se superado, sem sobrevinda da causa revocatória do benefício, seja por inocorrência ou por desconhecimento dela, acarreta a pronta extinção da pena, que se torna inexeqüível. A admitir-se a solução contrária, isto é, fosse possível a revogação do sursis a qualquer tempo, mesmo vencido o período de suspensão fixado pela sentença, e se para tanto fosse exigível, tão-só, o conhecimento de outra condenação imposta ao beneficiário no curso daquele prazo de suspensão, a liberdade individual ficaria posta sob permanente risco, garantida apenas pela superveniência de prescrição, que, não poucas vezes, advém anos e anos após. Enquanto não verificada esta causa extintiva da punibilidade, quase que por tempo indeterminado e indefinido permaneceria em aberto a exeqüibilidade de uma pena talvez até já desatualizada, desajustada e injustificada à época em que se tratasse de sua efetiva aplicacão" (TACRIM-SP - HC - JUTACRIM 84/87).

"In casu", quando o Dr. Promotor denunciou a existência de outro processo em andamento - 31.07.96 (fls. 20) - o período de prova já havia se expirado no mês de março de 1.996, conforme bem assinalado na r. decisão atacada (fls. 44). Registre-se a respeito:

"O sursis deve ser fiscalizado durante sua vigência; para isso basta a atividade ministerial coordenada. Não há o que prorrogar ou revogar, se vencido o prazo probatório, sem que providências a respeito fossem requeridas durante sua vigência" (TACRIM-SP - AE - Rel. Fernandes Braga - JUTACRIM 88/203).

Mas a inviabilidade do reclamo ministerial também se atrela ao caráter sancionatório da suspensão condicional da pena, adotado pela reforma penal de 1.984.

O assunto foi bem exposto em acórdão desta Corte, relatado por SILVA PINTO, hoje no nosso Tribunal de Justiça: "Atualmente, a suspensão condicional da pena, em face do Direito Positivo pátrio, não é, a rigor, um benefício ou privilégio, porquanto durante o primeiro ano do prazo do período probatório o condenado deve obedecer à obrigação que constitui autêntica pena (limitação de fim de semana ou prestação de serviço à comunidade - arts. 43, I e III e 78, § 1º, do CP). Tão evidente é a natureza sancionatória ou punitiva do sursis que a lei expressamente determina ao juiz que, antes de invocá-lo, use, se cabível e conveniente, de outras medidas mais brandas: perdão judicial (art. 120); substituição da pena privativa de liberdade por simples multa (art. 60, § 2º) ou por penas restritivas de direitos (art. 77, III). O Prof. René Ariel Dotti enfatiza que o sursis, como livramento condicional, é "reação penal de natureza peculiar com característica tipicamente sancionatória, consistente na restrição da liberdade e na satisfação de encargos e condições" (Revista da AMAGIS III/129). Outros renomados penalistas também compartilham desse entendimento, tais como Miguel Reale Júnior, Ricardo Antunes Andreucci, Sérgio Marcos de Moraes Pitombo (cf. "Penas e Medidas de Segurança no Novo Código", Foren-se, 1985, p. 211), Júlio Fabbrini Mirabete ("Execução Penal", 3ª ed., Atlas, 1987, p. 386) e Damásio Evangelista de Jesus ("Direito Penal, Parte Geral, de acordo com a Lei 7.209 de 11.07.84", Saraiva, 11ª ed., 1986, p. 531). Outrossim, na atualidade, não mais se admite qualquer polêmica em torno dessa matéria, porquanto a Constituição Federal vigente é expressa no sentido de que constituem autênticas penas e por isso devem ser individualizadas no devido processo legal contraditório a privação ou restrição de liberdade, a prestação social alternativa e a suspensão ou interdição de direitos (art. 5º, XLVI, "a", "d" e "c")" (TACRIM-SP - AC 567.043-3).

Com o caráter de pena, tendo conotação específica com as restritivas de direito, e muitas das vezes se mostrando mais rigoroso que estas, o sursis não pode vigir indefinido no tempo.

O art. 55, do Código Penal, dispõe: "As penas restritivas de direitos terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída".

Se, como vimos, o sursis é hoje encarado como pena, há de ficar delimitado no tempo. Não podemos admitir que o sentenciado, prestes a cumprir o período que lhe foi fixado para o sursis, em razão do surgimento de outro processo, veja aquele período prorrogado até o desfecho final daquele. Desfecho que pode ultrapassar no tempo, em muito, o próprio período estabelecido no sursis.

Estaremos então diante de uma pena sem limite certo, eis que o sentenciado continuaria a sofrer restrições em sua liberdade. E o pior: em caso de condenação no processo que surgiu, terá ele que ser encarcerado em razão da pena fixada no processo em que recebeu o sursis. E as conseqüências do caráter sancionatório deste, que restringiu a sua liberdade por três, quatro, cinco anos, ou mais?

A admitir-se tal situação, estaremos rompendo com qualquer raciocínio lógico. E a lógica, cremos, está e estará sempre indissoluvelmente vinculada ao direito.

Em suma, mantém-se a r. decisão impugnada, fruto da sensibilidade jurídica do Juiz JOÃO BATTAUS NETO.