Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Regimental em Embargos em Recurso de Revista nº TST-AG-E-RR-180.077/95.6, em que é embargante e agravado M.T.C.V. e embargado e agravante CIA...

A egrégia 4ª Turma da Corte, pelo acórdão de fls. 259/263, não conheceu do recurso de revista da Reclamada no tocante à questão do adicional de periculosidade, aplicando à espécie o teor do Enunciado nº 333 do TST, e deu-lhe provimento quanto aos minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho, para determinar o pagamento como extra dos minutos que ultrapassarem 15 minutos em virtude da marcação dos cartões de ponto.

Opostos embargos declaratórios pela empresa às fls. 265/267, os quais foram acolhidos para corrigir erro material existente no acórdão.

Inconformadas com a decisão da Turma, ambas as partes embargam à SDI.

O Reclamante, às fls. 276/280, se insurge no tocante à questão das horas extras pelos minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho. Aduz que restaram violados os artigos 74 e 468 da CLT e traz arestos ao cotejo de teses.

A Reclamada, por sua vez, às fls. 282/292, sustenta que o não-conhecimento do seu recurso de revista quanto ao adicional de periculosidade vulnerou o artigo 896 da CLT, visto que o apelo estava devidamente fundamentado em mácula aos artigos 1º da Lei nº 7.369/85; 2º do Decreto nº 93.412/86 e ainda ao artigo 5º, II, da Constituição Federal de 1988, além de colidir com inúmeros julgados trazidos à colação.

O despacho exarado à fl. 295 dos autos admitiu tão-somente os embargos do Reclamante, o que ensejou a interposição de agravo regimental pela Reclamada às fls. 297/302, o qual será examinado nesta assentada.

Não houve impugnação aos embargos.

Trata-se de agravo regimental interposto pela Reclamada contra o despacho de fl. 295 que denegou seguimento aos seus embargos, ao fundamento de que julgou corretamente a Turma ao aplicar à espécie o Enunciado nº 333 do TST, para não conhecer do apelo quanto à questão do adicional de periculosidade.

Ratifica a Reclamada, nas razões do agravo, que seus embargos mereciam conhecimento por violação do artigo 896 da CLT, visto que a Turma deixou de conhecer do seu recurso de revista no tema em questão devidamente fundamentado em ofensa aos artigos 1º da Lei nº 7.369/85; 2º do Decreto nº 93.412/86 e 5º, II, da Constituição Federal de 1988, visto que o pagamento do adicional de periculosidade de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco é preconizado pelo referido artigo 2º do decreto regulamentador.

Tal é a situação que autoriza o não-conhecimento do recurso de acordo com o Enunciado nº 333 da Súmula do TST, bem aplicado à hipótese pela egrégia Turma.

Dessa forma, restou intacto o texto do artigo 896 da CLT, não ensejando assim o cabimento dos embargos, conforme bem declarado no despacho ora agravado, o qual não está a merecer quaisquer reparos.

O tempo gasto para o registro do horário do início e do término da jornada de trabalho, em cumprimento ao artigo 74, § 3º, da CLT, que não ultrapassar a cinco minutos, não deve ser considerado como extra. Isto porque, considerando-se o número de empregados sujeitos à marcação de ponto, é razoável que se conceda cinco minutos de tolerância, tanto na entrada quanto na saída, em razão da impossibilidade de todos marcarem ponto simultaneamente. Contudo, ultrapassado este limite, computa-se para tal efeito a totalidade dos minutos excedentes da jornada normal.

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais: I - Por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental da Reclamada; II - Por unanimidade, conhecer dos embargos do Reclamante por divergência jurisprudencial e dar-lhes provimento parcial para determinar o pagamento como extra daqueles minutos excedentes da jornada normal de trabalho nos dias em que o tempo gasto para marcação dos cartões de ponto ultrapassar cinco minutos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL nº 282.269-1/9, da Comarca de SÃO PAULO, em que é apelante G.C.S., sendo apelado...

ACORDAM, em Primeira Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, dar provimento ao recurso, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte do acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LAERTE NORDI (Presidente, sem voto), ALEXANDRE GERMANO e ÁLVARO LAZZARINI, com votos vencedores.

São Paulo, 13 de maio de 1997.

GUIMARÃES E SOUZA

1. Trata-se de ação de cobrança, cumulada com pedido de indenização por dano moral, que a r. sentença de fls. 150/158 julgou parcialmente procedente, condenada a ré ao ressarcimento das despesas havidas pelo autor, mais juros de mora e correção monetária, arcando, igualmente, a vencida, com o pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Apelou a requerida, sustentando a validade e eficácia da cláusula contratual considerada abusiva pelo douto magistrado prolator da decisão recorrida, até porque em consonância com o que dispõe os artigos 1.432 e seguintes, do Código Civil.

Alega, ainda, que não está, enquanto entidade particular, obrigada a suprir as deficiências do Estado, a quem incumbe zelar pela saúde e devido atendimento dos cidadãos.

Recurso regularmente processado, com resposta e preparo.

2. O subscritor deste participou, com voto vencedor, do julgamento do Agravo de Instrumento nº 28.661-4/5, da comarca de São Paulo, em que figurou como agravante B.S., realizado em 8 de abril p. passado.

O voto condutor do acórdão, da lavra do eminente Desembargador Laerte Nordi, ressalta, desde logo, que o caso, "como tantos outros que cuidam da cobertura de convênios ou planos de saúde, mostra claramente o drama e o dilema do julgador, que deve optar entre o emocional e o jurídico, sempre presente a idéia de que não lhe é lícito dispor dos direitos alheios."

O MM. Juiz, na decisão de primeiro grau, considera nula de pleno direito cláusula restritiva da cobertura de "tratamento de moléstia infecto-contagiosa de noticação compulsória e AlDS", estabelecida de forma unilateral, porque, ao contrário da imposição de limites do contrato ser de iniciativa livre, justifica-se o controle da liberdade contratual e sobretudo a proibição da prática, pelas empresas privadas, de atos que contrariem o interesse social, por se tratar de serviço garantido aos cidadãos pela Lei Maior, como dever do Estado, mas realizado por empresa privada.

Essa orientação, com o máximo respeito que merece o digno magistrado prolator da sentença recorrida, não pode subsistir.

Razão tem a apelante quando sustenta que a assistência à saúde, sem limites, é dever do Estado. As empresas privadas que prestam serviços de saúde, sejam as mantenedoras de planos de assistência médica, sejam aquelas que atuam no ramo de seguros de saúde, não estão obrigadas a suprir a deficiência do Estado. Têm finalidade lucrativa e, por isso, respondem pelos serviços nos limites do contrato.

Em se tratando de contrato de seguro, é lícito ao segurador estabelecer, na apólice, quais os riscos assumidos (artigos 1.432 e 1.434, ambos do Código Civil), sendo que a taxa do prêmio será fixada livremente em razão dos riscos previstos no contrato.

Além disso, se na apólice estiverem limitados ou particularizados os riscos, o segurador não responderá por outros. É a regra do artigo 1.460 do Código Civil.

Deve ser levado em conta que a taxa do prêmio de um seguro-saúde, com cobertura integral, sem qualquer limitação, obviamente será maior do que a de outro onde ficam excluídas doenças infecto-contagiosas, de notificação compulsória, como é o caso da AIDS.

A empresa privada, por ter finalidade lucrativa, não pode responder por riscos não assumidos.

Estender indenização sem restrição àqueles que optaram por um plano de saúde de custo menor acabaria por penalizar aos que pagam taxa de prêmio maior para obterem proteção total.

Além do segurador não ser obrigado a responder por riscos não previstos no contrato, haveria, se isso fosse permitido, tratamento igualitário para situações que merecem atendimento diferenciado.

No caso dos autos, é irrelevante se o pai do autor participara antes de um plano de assistência médica, com eventual cobertura integral. É que acabou ele, posteriormente, aderindo ao seguro-saúde, onde havia, na apólice, exclusão de cobertura de "tratamento de moléstia infecto-contagiosa de notificação compulsória e AIDS".

Também não obriga a apelante o fato de ter coberto durante algum período despesas não previstas no contrato de seguro.

Se a recorrente assim procedeu, certamente o fez tendo em vista Resoluções do Conselho Federal de Medicina e do Conselho Regional de Medicina.

Todavia, essas Resoluções não podiam e não podem obrigar o segurador, amparado que está, ao estabelecer cláusulas limitadoras de risco, em regras do Código Civil.

Os julgadores não são insensíveis à dor do autor, que experimentou a perda de seu progenitor vitimado por doença atroz, e aos seus reclamos quanto ao ressarcimento de despesas que julgava estarem cobertas pelo contrato de seguro-saúde ora questionado.

No entanto, deixam claro, como ressaltado de início, que não podem dispor de direitos alheios, pois é bem de ver que a apelante não tem obrigação de suprir as deficiências do Estado. Este, sim, tem o dever de prestar ilimitada assistência à saúde, nos termos do artigo 196 da Constituição Federal.

Vale aqui reproduzir, dada a pertinência, trecho do aresto acima referido, que mostra, sobretudo, a preocupação do eminente relator, Desembargador Laerte Nordi, em equacionar o drama do homem, preocupado com tema tão relevante quanto o que envolve a saúde e a vida de seres humanos, e o do juiz, consciente de seu dever de aplicar a lei ao caso concreto.

Diz o culto Desembargador em seu voto:

"O douto magistrado, com a sensibilidade natural de quem deve decidir sobre o destino de uma pessoa, se referiu à garantia constitucional do cidadão em receber tratamento adequado, visando o restabelecimento da saúde, um dos bens maiores da vida. Depois se referiu à falência e à incapacidade do Estado, o que fez com que a requerida pudesse existir, obtendo lucro nessa atividade.

Considerações pertinentes, mas que deixam a descoberto o tema principal do debate: saber se as entidades privadas, escoradas na livre iniciativa e no lucro, deve ser obrigadas ou não a suprir as deficiências do Estado, na assistência médico-hospitalar, ainda que contra o que foi livremente pactuado com os beneficiários dos planos de saúde e sem perder de vista as normas que regem os contratos.

Em se tratando, como se trata o contrato aqui discutido, de seguro, interessam os artigos 1.432 e seguintes do Código Civil (Capítulo XIV), a partir de sua definição como "aquele pelo qual uma das partes se obriga para com a outra, mediante a paga de um prêmio, a indenizá-la do prejuízo resultante dos riscos futuros, previstos no contrato".

Tal a importância dos riscos, que o artigo 1.434 dispõe que a apólice deve consigná-los, bem como o valor do objeto segurado, o prêmio devido ou pago e quaisquer outras estipulações, sendo livres as partes para fixar entre si a taxa de prêmio (artigo 1.442).

À evidência, em qualquer contrato de seguro a taxa de prêmio deverá corresponder ao risco assumido, dependendo uma e outro do que os contratantes estipularem, permitida limitação ou particularização (artigo 1.460 do Código Civil).

Disse o ilustre Juiz "a quo", na parte final de seu despacho, que aplicava o disposto no artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor ("As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor").

Não se nega que assim é, como sempre foi, desde que a cláusula contratual não se mostre suficientemente clara, ensejando dúvida de interpretação, o que não ocorre na hipótese destes autos.

A agravante, depois de informar que possui um plano que cobre a AIDS (fls. 32), obviamente a um prêmio superior, esclareceu que aquele ao qual aderiu o agravado a excluía expressamente, como se observa das "Condições Gerais" do... (fIs. 27), no item 8, Despesas Excluídas: "j: internação decorrente de doenças infecto-contagiosas ou transmissíveis e suas conseqüências, inclusive Síndrome de Deficiência lmunológica Adquirida (AIDS) e suas conseqüências".

A concessão da liminar pressupõe a existência dos dois requisitos: "fumus boni juris" e "periculum in mora", sendo inegável a presença do segundo, em razão da doença do requerente, que exige tratamento especializado; mas não está no primeiro (aparência do bom direito), diante dos termos do contrato e da cláusula excludente de cobertura, admitida também no artigo 54, § 4º do Código de Defesa do Consumidor, que exige apenas redação com destaque, "permitindo sua imediata e fácil compreensão".

Confesso, sem constrangimento, que se instalou um sério conflito entre o homem e o juiz, preocupado o primeiro com o destino do agravado e o segundo com o seu dever de aplicar a lei conforme sua convicção.

Nesse debate interior, três motivos Ievaram-me ao provimento do recurso: a) não há como negar validade e eficácia de cláusula que exclui a AIDS da cobertura securitária, do conhecimento do agravado e admitida pelo Código Civil e Código de Defesa do Consumidor; a se admitir a cobertura, ter-se-ia que admitir também para todas as despesas excluídas no item 8 do Plano de Saúde (fIs. 27), o que surpreenderia a agravante que, ao contratar, estabeleceu o equilíbrio entre o prêmio e o risco; b) dar ao agravado a cobertura ampla por ele pretendida, incluindo a AIDS, seria injusto para todos os outros segurados que, para se protegerem, pagam o prêmio maior previsto no outro plano; c) finalmente, seria injusto a centenas, milhares de aidéticos, que não têm qualquer cobertura, nem mesmo jurídica, e se submetem ao tratamento deficiente do serviço público.

Como se disse antes, decisão difícil e sofrida, pela repercussão na vida ou sobrevida do agravado; contudo, não tive e não tenho como interpretar doutra forma o que me parece claro e induvidoso".

Vistos

Trata-se de agravo de instrumento tirado por A.J.P.A. nos autos da ação negatória de renovação de contrato de locação que M.M.P. e outra promovem contra P.V., insurgindo-se contra decisão que aprovou conta elaborada pela contadoria que calculou o imposto de renda retido na fonte incidente sobre os honorários de advogado em 25%. Alega que, nos termos do artigo 23 da Lei nº 8.906/94 - Estatuto da Advocacia -, os honorários da condenação pertencem ao advogado, tendo ele o direito autônomo de executar a sentença nesta parte, sendo certo que ao advogado se equipara a sociedade de advogados, mercê do que, a agravante tem legitimidade para manifestar o presente recurso. Sustenta ainda, em preliminar, a adequação do agravo para impugnar a decisão hostilizada. A seguir, afirma que o fulcro da questão refere-se ao percentual de retenção na fonte do imposto de renda devido por pessoa jurídica por serviço prestado à pessoa jurídica, sendo equivocada a aplicação do artigo 636 do RIR que regula a retenção do imposto de renda sobre rendimentos percebidos por pessoa física por serviços prestados à pessoa jurídica, pois, no caso vertente, "a renda proveniente da prestação do labor advocatício realizado neste feito será auferida pela ora agravante, pessoa jurídica de direito privado, e não pelos seus sócios individualmente considerados", pelo que, inaplicável o percentual de 25%. Pretende a agravante seja aplicado o artigo 663 do RIR, alterado pelo artigo 6º da Lei nº 9.064/95, que determina a retenção de 1,5% a título de imposto de renda na fonte nos casos de pagamento feito por pessoas jurídicas a outras pessoas jurídicas civis, pela prestação de serviços de natureza profissional. Pede o provimento do agravo para ser assegurado à agravante o direito de levantar a quantia depositada na conta judicial, retendo-se o imposto de renda na fonte, sob a alíquota de 1,5% sobre o valor da honorária depositada.

A agravada, regularmente intimada, afirmou não ter qualquer interesse no presente recurso, o qual versa sobre tema pertinente, exclusivamente, ao interesse da sociedade agravante.

O nobre Juiz "a quo" prestou as informações de estilo.

Relatados.

Convincente o recurso.

Preliminarmente cumpre anotar que a questão submetida ao exame recursal não se refere à incidência do Imposto de Renda sobre honorários profissionais, mas sim sobre o ato praticado pela serventia de justiça estadual e homologado pelo douto Juízo, consistente em efetuar a retenção do imposto de renda incidente sobre honorários de advogado depositados perante a Justiça Estadual.

Por isso a competência é da Justiça Estadual e não da Justiça Federal, que, evidentemente, seria a competente para apreciar questões relacionadas com a legislação do imposto de renda, nas lides envolvendo contribuintes e o fisco federal.

Cumpre ainda, em preliminar, ressaltar ser evidente a legitimidade da sociedade-agravante para deduzir a pretensão relacionada com a retenção do imposto de renda incidente sobre os honorários advocatícios, pois, segundo estabelece o artigo 23 do Estatuto da Advocacia: "Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor".

Da mesma forma, correto o entendimento de que o julgamento consistente na aprovação da conta elaborada pela contadoria, editado pelo douto Juízo "a quo", tem a natureza jurídica de decisão interlocutória, recorrível pelo agravo de instrumento, acertadamente manejado pela agravante.

E, quanto ao mérito, razão assiste à sociedade recorrente, pois, inaplicável à hipótese o estatuído pelo artigo 636 do Regulamento do Imposto de Renda, que só tem incidência em relação aos rendimentos auferidos por pessoas físicas em razão dos serviços prestados em prol de pessoas jurídicas.

Comprovado pela agravante ser ela pessoa jurídica, constituída desde 9 de setembro de 1985, conforme registro da Ordem dos Advogados do Brasil (fl.15), amolda-se ela ao artigo 15 do Estatuto dos Advogados, "in verbis": "Os advogados podem reunir-se em sociedade civil de prestação de serviços de advocacia, na forma disciplinada nesta lei e no Regulamento Geral. Parágrafo 1º: A sociedade de advogados adquire personalidade jurídica com o registro aprovado dos seus atos constitutivos no Conselho Seccional da OAB em cuja base territorial tiver sede".

E sendo a recorrente pessoa jurídica, enquadrada no figurino típico do artigo 18 do Código Civil, tem ela existência distinta da dos seus membros, nos precisos termos do artigo 20 do mesmo diploma legal, pelo que, inviável seu enquadramento no artigo 636 do RIR, posto ter ela sua situação tributária relacionada com o imposto de renda no regime do artigo 663 do RIR, que dispõe: "Estão sujeitas à incidência do imposto na fonte, à alíquota de seis por cento, as importâncias pagas ou creditadas por pessoas jurídicas a outras pessoas jurídicas, civis ou mercantis, pela prestação de serviços caracterizadamente de natureza profissional." A alíquota de retenção foi reduzida para 1,5%, consoante previsão do artigo 6º da Lei nº 9.064/95, sendo este o percentual que deve ser aplicado à hipótese tributária "sub judice".

Por tais razões, será dado provimento ao agravo para se determinar a elaboração de nova conta, reconhecendo-se o direito da agravante de efetuar o levantamento dos honorários advocatícios depositados em seu favor com a retenção do imposto de renda calculada em 1,5%, a teor do Regulamento do Imposto de Renda e da Lei nº 9.064/95, sujeitando-se, no entanto, a agravante à ulterior fiscalização da Receita Federal quando da prestação de sua declaração anual de rendas.