(Colaboração do STF)

HABEAS CORPUS - REGIME SEMI-ABERTO - FALTA DE ESTABELECIMENTO ADEQUADO - Pedido de concessão do regime domiciliar. Hipótese não prevista no artigo 117 da LEP. Precedentes. HC conhecido, mas denegado (STF - 2ª T.; HC nº 75.693-0-SP; Rel. Min. Nelson Jobim; j. 11.11.1997; v.u.).

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, em indeferir o habeas corpus.

O paciente foi condenado, em 24.6.96, à pena de 7 meses de detenção, em regime semi-aberto, por portar, para uso próprio,11,850 gramas de cannabis sativa (maconha, artigo 16 da Lei nº 6.368/76) (fls. 11/14).

O TJ/SP, em 17.6.97, confirmou a sentença e determinou a expedição de mandado de prisão (fl. 47).

Alega o impetrante que, à falta de vaga em estabelecimento adequado, foi determinado o cumprimento em regime fechado (fl. 3).

Pede, alternativamente:

(a) transferência do regime semi-aberto para o regime aberto;

(b) que o paciente aguarde em liberdade a existência de vaga no estabelecimento adequado (fl. 9).

O 2º Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo disse nas informações prestadas que "...não há,... manifestação desta Corte, por falta de provocação, acerca do tema proposto na impetração..." (fl. 38).

O Ministério Público opinou pelo não-conhecimento do habeas corpus (fls. 50/51).

Pretende o paciente a transferência para o regime semi-aberto ou poder aguardar em liberdade o surgimento de vaga em estabelecimento adequado e, ainda, expedição de contramandado de prisão (fl. 9).

Não procede a afirmação do TJ/SP de que não foi provocado acerca do tema proposto na impetração (fl. 38).

Inobstante a falta das razões de apelação nestes autos, veja-se o seguinte trecho do r. acórdão daquela Corte:

No entanto, a jurisprudência desta Corte é no sentido da não concessão do regime domiciliar fora dos casos elencados no artigo 117 da Lei das Execuções Penais.

Agravo de instrumento interposto pelo reclamado-reconvinte, às fls. 02/06, contra o r. despacho que denegou seguimento, por deserto, ao recurso ordinário da decisão proferida na reconvenção que propôs contra o reclamante, ora agravado.

Alega o agravante que a reconvenção é disciplinada pelo processo civil, prevalecendo as regras deste no que refere ao preparo do recurso pertinente. Sustenta que a decisão agravada é contraditória ao considerar que o inconformismo com a sentença proferida em ambas as ações (principal e reconvenção) deve ser veiculada numa peça única e, ainda assim, determinar que recolhimentos de custas e de depósito de condenação distintos sejam efetuados.

Contraminuta não foi aduzida.

Opina o Ministério Público do Trabalho, às fls. 67/69, pelo provimento do agravo de instrumento.

Conheço do agravo de instrumento, por atendidos os pressupostos de admissibilidade.

A questão que se propõe ao reexame consiste na exigibilidade ou não de depósitos recursais distintos para os apelos interpostos contra a sentença proferida em relação à ação principal e à reconvenção, veiculados conjuntamente. Ou seja, se o inconformismo com a decisão da reconvenção demanda depósito próprio, além daquele efetuado em razão da sucumbência no objeto da ação principal.

É evidente que apenas um preparo recursal é devido. Embora distintas, ação principal e reconvenção são julgadas conjuntamente (CPC, artigo 318), mediante uma mesma sentença. O inconformismo contra uma sentença dessa natureza pode - e mesmo deve - ser veiculado através de uma peça recursal única, como admitiu a própria magistrada prolatora do despacho indeferitório, trasladado à fl. 07. Dessa forma, afigura-se injurídica a cobrança de dois depósitos recursais, um para cada uma das manifestações de inconformismo, irmanadas na mesma peça. Além disso, há um obstáculo lógico, posto que a situação do reconvinte é análoga a do reclamante na ação principal, ou seja, a de parte ativa, de sorte que a improcedência da reconvenção não o condena à prestação de espécie alguma em face da parte contrária. Se não há condenação dessa natureza, não se justifica o recolhimento de depósito para fins de recurso, que tem a natureza de garantia do Juízo recursal, que pressupõe decisão condenatória ou executória de obrigação de pagamento em pecúnia, com valor líqüido ou arbitrado, nos termos do inciso I da Instrução Normativa 03/93 do C. TST.

Mais não é preciso acrescentar para concluir pelo direito do ora agravante de ter regularmente processado o recurso ordinário da sentença de sua reconvenção, impondo-se a reforma parcial do despacho de fl. 07, que deferiu tão-somente o processamento do recurso contra a sentença da ação principal.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam, em Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça, à unanimidade, negar provimento às apelações.

Custas, na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os Exmos. Srs. Des. Paulo Augusto Monte Lopes, Presidente, e Carlos Alberto Bencke.

"E.E. propôs ação ordinária de indenização contra T.T.A.R., porque, em 13.12.95, contratou serviço de transporte com a demandada, com o objetivo de remeter, via aérea, documentos para seu representante legal em Brasília, que deveriam ser apresentados na concorrência nº 0846/95-00, promovida pelo DNER, que designou audiência de apresentação de propostas para as 14h30min do dia 14.12.95. A previsão normal de embarque era às 18h30min do dia 13.12.95, com a entrega da mercadoria em seu destino na manhã do dia seguinte. No entanto, por deficiência da demandada, a encomenda só ficou disponível em 15.12.95, o que impediu a participação na concorrência. Por essa razão, postulou a condenação da empresa aérea ao pagamento do dano moral e dos prejuízos causados, dentre eles a devolução da caução, as despesas na elaboração da proposta e os valores que lucraria, se vencesse a concorrência.

"Em resposta a demandada admitiu a contratação do transporte do volume com conteúdo não declarado. Observou que não se obrigou a efetuar a sua entrega no dia seguinte, tanto que não existe previsão normal quando se trata de transporte aéreo, estabelecendo o Código Brasileiro de Aeronáutica o prazo de quinze dias para a comunicação ao destinatário com a finalidade de retirar a mercadoria.

"Aduziu que inexiste dano a ser reparado, por falta de declaração do conteúdo do volume.

"Oportunizada réplica, instruído o feito, substituídos os debates por memoriais, sobreveio sentença de improcedência da ação.

"As partes interpuseram recurso de apelação.

"A autora, em razões recursais, referiu que o serviço foi prestado com deficiência, o que lhe confere direito à indenização.

"Postulou, preliminarmente, o afastamento da aplicação do Código Brasileiro do Ar, afirmando que deve incidir na espécie o Código de Defesa do Consumidor, motivo pelo qual o julgador deveria ter aplicado o princípio de inversão do ônus da prova.

"Disse que as cláusulas contratuais que visam a elidir ou atenuar as responsabilidades da ré são nulas, devendo ser considerada a responsabilidade objetiva do prestador de serviços.

"De seu turno, a contestante postulou a modificação da sentença no que diz respeito à verba honorária, fixada em 10 URHs, requerendo a sua majoração e fixação em percentual entre 10% e 20% do valor dado à causa (R$ 61.000,00), bem como a condenação da autora por litigância de má-fé.

"Os recursos foram respondidos."

Aduzo que os autos foram remetidos ao Egrégio Tribunal de Alçada, que entendeu em declinar da competência para esta Corte.

Não é caso de intervenção do Ministério Público.

1. Inicialmente, assinalo que ao transporte aéreo de mercadorias ou de pessoas se aplica as disposições da Lei nº 8.078/90 (Código do Consumidor), nada obstante a existência, entre nós, da Lei nº 7.565/86 (Código Brasileiro de Aeronáutica). Sobre o assunto, e à guisa de síntese dos principais argumentos, invoco a lição de EDUARDO ARRUDA ALVIM e de FLÁVIO CHAIM JORGE (A responsabilidade civil no Código de Proteção e Defesa do Consumidor e o transporte aéreo, nº 2.3, pp. 136-137, publicado em Direito do Consumidor/19, São Paulo, 1996):

"O Código de Proteção e Defesa do Consumidor é norma de ordem pública, editado em atenção a (pelo menos) dois dispositivos constitucionais e, a seu turno, passou a regular universalmente toda e qualquer relação de consumo, dando origem a um microsistema das relações de consumo, pelo que nos parece lícito concluir pela sua aplicabilidade inclusive àqueles tipos de transporte, como é o caso do transporte aéreo, pois (1) o Código de Proteção e Defesa do Consumidor é norma de ordem pública e, como tal, incide sempre, mesmo à revelia das partes interessadas; (2) ainda que se considere o Código de Proteção e Defesa do Consumidor como lei geral, esta pode perfeitamente afastar a especial (embora esta não seja a regra), desde que tenha sido intuito claro do legislador o de abranger as hipóteses albergadas pela lei especial (o que é o caso do Código, que atinge toda e qualquer relação de consumo) e (3) sob certo enfoque, pode-se dizer que o próprio Código de Proteção e Defesa do Consumidor, conquanto possa ser visto num primeiro momento como lei geral do consumo, é, de outro lado, a lei especial, porquanto editado com o escopo de passar a também regular toda e qualquer relação de consumo, estivesse ela anteriormente disciplinada pelos Códigos Civil ou Comercial, ou ainda por legislacão especial, como é o caso da aeronáutica."

Idêntica é a opinião de CLÁUDIA LIMA MARQUES (A responsabilidade do transportador aéreo pelo fato do serviço e o Código de Defesa do Consumidor, pp. 157-168, publicado na Direito do Consumidor/3, São Paulo, 1992).

Por outro lado, a despeito de não ter ocorrido, no caso, "acidente", o atraso no transporte integra o contrato de transporte aéreo. É que os artigos 245 e 246 da Lei nº 7.565/86 apresentam campo de atuação mais amplo que o do revogado artigo 98 do Decreto-Lei nº 32/66. A respeito do assunto, invoco Acórdão da 3ª Turma do STJ (REsp nº 50.349-3-RJ, 6.9.94, Rel. Min. EDUARDO RIBElRO, RJSTJ, 7(65)/479), cuja ementa reza:

"Transporte Aéreo - Mercadoria - Extravio - Responsabilidade.

A execução do contrato de transporte aéreo compreende o que se faça por terra, para entrega da mercadoria ao destinatário.

A norma pertinente à limitação da responsabilidade do transportador abrange a execução integral do contrato, não se a podendo ter como compreendendo apenas os riscos inerentes ao transporte pelo ar."

Da conjugação dessas situações, com o fito de superar eventuais antinomias, resulta que, em princípio, o atraso no transporte de carga, que integra o contrato de transporte aéreo, a teor do artigo 246 da Lei nº 7.565/86, constitui falha do serviço, gerando responsabilidade do fornecedor, a teor do artigo 14, § 1º, I e ll, da Lei nº 8.078/90.

Antes de quaisquer considerações acerca da limitação ao valor da indenização, e a virtual nulidade de cláusula com semelhante alcance - acentuo que, chegado a semelhante estágio, cumpre identificar a existência, ou não, de uma situação justificável para tal limitação, consoante autoriza o artigo 51,I, in fine, da Lei nº 8.078/90 - impende estabelecer os outros dois elementos de qualquer pretensão indenizatória: o dano e o ilícito. É a ponderação de CLÁUDIA LIMA MARQUES (ob. cit., p. 185):

"A responsabilidade é objetiva, pois prescinde não só da prova, como da própria discussão sobre a culpa. A responsabilidade legal imposta concentra-se não somente na atividade de risco do fornecedor, mas sim principalmente na existência do 'defeito' e no nexo causal entre o defeito e o dano."

Tangente ao dano, não há a menor dúvida de que, ao confiar na pontualidade do transporte aéreo oferecido pela ré, a autora não pôde se habilitar, tempestivamente, na concorrência. Em tese, sofreu um dano e, quanto a semelhante aspecto, irrelevante a regra de inversão do ônus da prova (artigo 6º, Vlll, da Lei nº 8.078/90).

Mas, a regra do artigo 14 da Lei nº 8.078/90 estabelece regras de exclusão, no seu § 3º, dentre as quais avulta a inexistência do defeito (inciso I).

Ora, o simples atraso na entrega da mercadoria, quando o transportador não se obrigou, explicitamente, a entregá-la em certo prazo, elimina a configuração de defeito no serviço prestado. Segundo ARRUDA ALVIM (Código do consumidor comentado, p. 138, 2ª ed., São Paulo, 1995), entender-se-á como resultado esperado aquele indicado na mensagem publicitária promovida pelo fornecedor. No caso, não houve a estipulação de qualquer prazo, nem o atraso foi considerável, exceto do ponto de vista da autora. Também inexiste admissão de culpa no documento da fl. 9, que alude a inconveniente. O artigo 243 da Lei nº 7.565/86 prevê o prazo de quinze dias para a retirada da encomenda, a reforçar a idéia de que o resultado não contrariou qualquer disposição legal ou contratual.

Através de diversos fundamentos, chego à mesma conclusão da respeitável sentença.

Por outro lado, a verba honorária, para a hipótese de desacolhimento do pedido, está de acordo com o disposto no artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil. À espécie, não se aplica o § 3º, que considera o trabalho desenvolvido pelo advogado e outras circunstâncias, e, ademais, em tema de apreciacão eqüitativa, o órgão judiciário apreciou as circunstâncias de fato para fixar a verba, inclusive o requerimento do autor, e inexistem elementos concretos para modificar a fixação.

Por fim, não há dolo processual, e tampouco se configuram as hipóteses do artigo 17 do Código de Processo Civil, na hipótese. Efetivamente, a autora estimou suas perdas e danos de modo razoável. Mas, na essência, o caso é de liqüidacão ope iudicis, a teor do artigo 1.553 do Código Civil, se rejeitada a limitação da responsabilidade, na perspectiva adotada pela autora. E, neste sentido, sua estimativa não denota qualquer má-fé. Ao invés, prestar-se-ia a subsidiar o juízo a respeito.

1 - Trata-se de agravo de instrumento tirado contra decisão de fl. 56, que, em ação de reintegração de posse movida pelo agravante contra agravados, revogou anterior liminar que concedera "initio litis" a reintegração dos autores na posse da área invadida pelos réus e determinou fosse providenciada a indicação de nomes, qualificação e endereços dos atuais ocupantes, a fim de integrarem o pólo passivo da relação processual.

O pedido de suspensão do cumprimento da decisão agravada, porque não preenchidos os requisitos do artigo 558, do CPC, foi denegado pelo despacho do Exmo. Sr. Vice-Presidente deste Tribunal (fl. 66) e mantido por decisão de fls. 73/vº.

Recebido o agravo, sem efeito suspensivo da decisão agravada, porque inexistentes pressupostos para a concessão de tal efeito e não vislumbrar, por ora, prejuízo no cumprimento daquela decisão, o agravado apresentou resposta.

É o relatório.

2 - O autor pretende cassar a revogação contida na decisão agravada, restabelecendo-se a liminar concedida anteriormente, em ação de reintegração de posse, para que possa, "initio litis", ser reintegrado na área em disputa na referida possessória. Em suma, o que se quer é, desde já, proceder à reintegração na posse da área, que a decisão hostilizada impediu ao revogar despacho que antes a concedera, fundada em informações de que no imóvel reintegrando existiam, além do réu nominado, outras pessoas em grande número e que não tinham sido indicadas na inicial, determinando providenciasse o autor informação de seus nomes, qualificação e endereço, para que viessem a integrar a relação processual.

Tem razão o autor.

Em primeiro lugar, porque as pessoas que invadiram a área, além do réu nominado, foram regularmente citadas, através de editais, requeridos na inicial (fl. 22), os quais deram ciência da ação a terceiros interessados (fls. 38/40), e, por isso, já integravam a relação jurídica processual, não havendo qualquer encargo processual para o autor de indicar seus nomes, qualificações e endereços. Se já estavam presentes no processo, desnecessária a providência ordenada na decisão hostilizada, só pertinente para a integração da relação processual, a qual, como visto, já estava integralizada.

Depois, estes terceiros e o réu nominado contestaram a ação, não vislumbrando qualquer defeito ou vício de forma que pudesse ser argüido (cf. fl. 42), entendendo, assim, regular a citação por editais procedida, cuja nulidade nem mesmo se requereu ou contra ela nada se invocou.

Em segundo lugar, porque a citação por editais era o meio legalmente viável de proceder o chamamento de terceiros interessados (artigo 231, I e II, do Código de Processo Civil), para que tivessem ciência da ação e possibilitasse oportunidade para contestar a ação.

Em terceiro lugar, porque a decisão concedendo a liminar de reintegração de posse foi proferida, após a citação dos terceiros e da apresentação por eles da contestação, quando já se estabilizara a relação jurídica processual.

Além disso, a imposição do ônus processual pela decisão agravada acarreta a inviabilidade de prosseguimento da ação proposta, pela impossibilidade de obtenção dos elementos ali indicados, ante a sua constante mutação provocada pelas mudanças contínuas das pessoas que invadem as áreas de terras, o que, na realidade, seria denegação de justiça e infração ao direito de ação protegido constitucionalmente.

Válida e perfeita a citação operada destes terceiros, com embasamento legal (artigos 231, I e II e 154, todos do Código de Processo Civil), não a afasta segura jurisprudência, como aquela indicada na inicial deste recurso e inserta na RTJ 84/1042 e nos Julgados do TARS, 72/79-81, onde se verifica ser permitida a citação dos réus por edital, com base no dispositivo legal citado, em ações de reintegração de posse iguais à presente, em que litigam proprietário e invasores de terras.

Por último, cabe salientar que a revogação da liminar concessiva da reintegração de posse na área invadida pelos réus fundamenta-se em errônea apreciação de fundamentos para a perfeição da relação processual, como acima indicados, e não por motivos intrínsecos à própria decisão, como inexistência ou errada apreciação dos fatos que levaram à convicção da posse do autor na área e da prática do esbulho pelos réus, em tempo não superior a ano e dia.

Por todos estes fundamentos, impõe-se cassada a revogação da decisão, restabelecendo-se a liminar que reintegrou o autor na posse da área indicada na inicial.

3 - Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso.