RELATOR

Adoto o relatório da r. sentença de fls. 229/232, que julgou procedente em parte o pedido e com decisão dos embargos declaratórios às fls. 249 e 278 que deferiu ao reclamante adicional de insalubridade e FGTS.

Inconformados recorrem ordinariamente as partes. O reclamante às fls. 235/244 e o reclamado às fls. 253/261. Sustenta, em síntese, o reclamante, que a sentença proferida é contrária à prova dos autos; a alimentação fornecida é salário utilidade, pouco importando ser integrante do PAT, além do mais, os descontos efetuados nos salários eram irrisórios; a habitação é salário in natura e deve repercutir nas demais verbas, além do mais o desconto era irrisório; o cargo exercido não era de confiança, daí serem devidas as horas extras. Pede seja dado provimento ao recurso.

Depósito recursal às fls. e custas recolhidas às fls. 269/270.

Contra-razões às fls. 281/286.

Parecer da D. Procuradoria pelo prosseguimento (ou pelo conhecimento e (não) provimento do recurso) às fls. 288.

Conheço do apelo, posto que presentes os pressupostos de admissibilidade.

A projeção fictícia do aviso prévio indenizado integra o tempo de serviço para todos os fins econômicos ou pecuniários, mas não para fins jurídicos, como a modificação da data início da contagem do prazo prescricional que ocorre com o conhecimento de ato lesivo de direito (art. 177, CCB). A prescrição negativa (ou liberatória) é força extintiva da ação atribuída a um direito; é a segurança do comércio jurídico que exige a consolidação das situações jurídicas pelo decurso de tempo. Trata-se de medida de política jurídica, ditada no interesse da harmonia social (Orlando Gomes), portanto, instituto de ordem pública, norma co-gente, de imperatividade absoluta.

O prazo não pode ser dilatado ou deslocado para trinta dias após o conhecimento da lesão de direito, pois, não se harmoniza com o sistema jurídico, conflita, por exemplo, com o prazo de dez dias concedidos pela lei, para quitação das verbas da rescisão quando se tratar de aviso prévio indenizado e que considera a ruptura do contrato na data do despedimento.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores IRINEU PEDROTTI e VITO GUGLIELMI, com votos vencedores.

Os Bacharéis... e... e o estagiário... impetram, em favor de..., a presente ordem de "habeas corpus", alegando que a paciente está sofrendo constrangimento ilegal por parte do Juízo de Direito da 17ª Vara Criminal desta Capital, nos autos do Processo nº 647/97, em razão do recebimento de denúncia substancialmente inepta contra a mencionada paciente, porquanto a peça acusatória não guarda nenhuma relação com os fatos apurados no inquérito policial, que dão notícia de haver sido ela autuada em flagrante delito no dia 17/11/97, por suposta prática do crime do artigo 16 da Lei nº 6.368/76, enquanto a denúncia imputa-lhe a infringência ao artigo 12, "caput", c.c. o artigo 18, inciso III, e artigo 14, todos da Lei nº 6.368/76, c.c. o artigo 8º da Lei nº 8.072/90, todos c.c. o artigo 69 do Código Penal.

Alega-se, em síntese, que policiais do DENARC, levados por delação anônima, diligenciavam, nas proximidades do prédio onde a ora paciente reside, em busca de indícios que comprovassem a suposta prática do tráfico ilícito de entorpecentes no local.

Em decorrência, "lograram apreender com um terceiro,..., certa quantidade de 'Cannabis sativa L' que acabara de adquirir de... ...confessou que havia adquirido a erva de... que, indagado onde guardava mais droga, indicou que numa mochila, em seu apartamento, para onde os policiais se dirigiram, encontrando lá a Paciente, a quem indagaram da mochila, sendo por ela indicado o local onde estava e, na mochila, foram encontrados mais dois tijolos de maconha.

O policial indagou da Paciente se possuía mais substância entorpecente, ao que ela respondeu afirmativamente, dizendo que possuía, em seu quarto, pequena quantidade de 'Cannabis sativa L' para uso próprio, droga que foi apreendida.

No entanto, não há nos autos, seja pela voz dos policiais que efetuaram a prisão, seja pela voz dos demais envolvidos, qualquer referência a estar a Paciente envolvida com o comércio ilícito de substância tóxica, pelo que a denúncia é inepta por excesso de acusação".

Aduzem, também, que a paciente foi presa e autuada em flagrante pela suposta prática do crime previsto no artigo 16 da Lei nº 6.368/76, sendo-lhe arbitrada a fiança e, assim, de imediato foi posta em liberdade.

No entanto, ao oferecer a denúncia, o Dr. Promotor de Justiça mudou essa classificação para o crime do artigo 12 da referida lei, que nos termos do artigo 2º, inciso Il, da Lei nº 8.072/90, é insuscetível de fiança e de liberdade provisória, pelo que a autoridade impetrada declarou cassada a fiança, determinando a expedição de mandado de prisão contra a paciente.

Argumentam que a paciente tem apenas 19 anos de idade, sendo primária, de ótimos antecedentes, estudante da Universidade Belas Artes, atualmente cursando a Faculdade de Arquitetura, e possui residência fixa, onde mora com seus pais.

Apesar disso, teve decretada sua prisão preventiva pelo MM. Juiz "a quo", que usou dos "mesmos argumentos já colocados em relação ao réu...", cuja situação não guarda qualquer similitude.

Pedem, por isso, a revogação do aludido despacho, bem como o trancamento da ação penal, por falta de justa causa, ante a inexistência de crime ou de patente excesso acusatório.

Concedida a medida liminar pelo r. despacho de fls. 51, foram requisitadas e prestadas as necessárias informações, tendo a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinado no sentido da denegação da ordem.

Esse é o relatório.

Ao contrário do entendimento do douto Procurador de Justiça, estamos, na verdade, diante de um caso típico de excesso de acusação contra a paciente.

Consabido, "embora se possa dizer que, ao final, quando da prolação da sentença, o Juiz possa dar a adequada classificação jurídica aos fatos, não é menos verdadeiro que o descabido excesso acusatório, sobretudo quando atinge a liberdade do cidadão, deve ser prontamente coartado", consoante jurisprudência desta mesma Corte de Justiça, citada na impetração.

Aflora, claramente, pelos elementos que constam do processo, que a situação da paciente não é idêntica à do co-réu ..., sendo este já condenado definitivamente pela prática de roubo, com mandado de prisão contra si expedido.

E tanto isso é exato que o Exmo. Sr. Desembargador Vice-Presidente deste Tribunal concedeu à paciente a liminar pleiteada, deixando Sua Excelência consignado o seguinte:

"A participação da paciente, pelo que se depreende do auto de prisão em flagrante, revela-se um tanto obscura.

A paciente é menor. Estudante e reside em companhia de seus genitores. Não registra antecedentes penais.

Descabido, nesta altura, mandá-la para a prisão" (cf. fls. 51).

Por outro lado, no tocante à ação penal, é da doutrina e da jurisprudência que ela deve "assentar-se num mínimo de provas ou indícios de modo que se apresente como um processo viável. Mesmo porque, para que tenha contornos de razoabilidade, deve estar presente aquilo que se convencionou chamar de fumaça do bom direito", como asseveram os impetrantes.

No caso em estudo, basta uma simples análise dos autos, sem qualquer exame de prova, para se verificar que a denúncia, ao capitular a conduta da paciente, não se baseou em fatos previamente apurados na fase do procedimento inquisitivo.

Durante o inquérito policial, não se averiguou, em relação à paciente, nada a respeito do tráfico ilegal a ela imputado pela peça acusatória.

O que restou apurado foi que a paciente, quando perguntada se possuía droga para seu consumo próprio, respondeu afirmativamente, foi ao seu quarto e entregou, "espontaneamente, aos policiais uma 'latinha' com pequena quantidade de droga para seu uso pessoal".

E tanto isso é exato que a autoridade policial entendeu ser a hipótese, para ela, do enquadramento no artigo 16 da Lei de Tóxicos:

Dessa forma, pelo menos de início, verifica-se que, nos termos propostos, inadequado o ajuizamento da presente ação penal contra a paciente, posto que em nenhum momento do auto de prisão em flagrante se fez qualquer referência à sua conduta como traficante.

Assim sendo, a denúncia deveria enquadrá-la no artigo 16 da Lei nº 6.368/76 e não no artigo 12 da referida lei, como ocorreu.

É verdade, como acima mencionado, que, ao final, quando da prolação da sentença, nada impede ao Julgador de dar nova e adequada classificação jurídica aos fatos, se, para tanto, existir suporte legal.

O que é descabido é o excesso acusatório, como ocorreu.

Vale a pena citar aqui, mais uma vez, respeitável julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça, relatado pelo eminente Ministro Costa Lima:

É, indubitavelmente, a hipótese dos autos reclamada pela impetração, posto que a denúncia não pode se fundar em "mera construção intelectual do Ministério Público" e sem nenhum elemento indicativo da participação efetiva da paciente no fato delituoso a que se refere a preambular acusatória em relação a ela (tráfico de entorpecentes).

O que foi apurado, na fase do inquérito, notadamente pelo auto de prisão em flagrante, é que a paciente é usuária e não traficante, como constou da referida denúncia.

Com inteira razão, portanto, os impetrantes.

Trata-se de Agravo de Instrumento contra o despacho de fls. 81 que deixou de receber o apelo do réu porque seu procurador não havia juntado procuração.

Alega o agravante que a providência era desnecessária diante do disposto no artigo 16 da Lei nº 1.060/50.

FUNDAMENTOS

No termo da audiência inicial (fls. 42), certificou-se que o réu compareceu acompanhado de seu advogado e que eram deferidos os benefícios da assistência judiciária. Recebida a contestação, foram apreciadas as preliminares e designada audiência em prosseguimento, saindo as partes e seus advogados intimados. Estava aceita a representação.

Alegam o agravado e o digno magistrado que a procuração não foi ajuizada como protestado. Entretanto, a providência era dispensável diante dos termos do artigo 16 da Lei nº 1.060/50, que se transcreve:

"Se o advogado, ao comparecer em juízo, não exibir o instrumento do mandato outorgado pelo assistido, o juiz determinará que se exarem na ata da audiência os termos da referida outorga." (grifamos)

Nesse caso, se ficaram faltando os termos da outorga, foi porque o presidente da sessão não determinou sua lavratura completa; se houve falha, não foi do outorgado, ou seu assistido. O fato é que a presença e atuação do réu por intermédio do advogado, que com ele compareceu à audiência, foi admitida. O cumprimento do referido artigo 16 em audiência, perante o juiz e frente à parte adversa, empresta o máximo de validade, garantia e segurança às partes e ao juízo. O mais é excesso de formalismo. O recurso de apelação deve ser processado e encaminhado a esta Corte.

Diante do dispositivo acima transcrito, não há que aplicar o artigo 37 do Código de Processo Civil e 5º da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), visto que estamos diante de lei própria, específica e desburocratizante. Com isso, ficam afastadas as preliminares da resposta do agravado.

Participaram do julgamento os juízes NIVALDO BALZANO e JOAQUIM GARCIA.

São Paulo, 18 de março de 1998.

O julgamento teve a participação dos Juízes Osni de Souza e Rulli Júnior, com votos vencedores.

..., com pedido de liminar, impetrou o presente habeas corpus em favor de..., ..., ... e ..., sob a alegação de que estariam eles sofrendo constrangimento ilegal de parte do Meritíssimo Juízo da 4ª Vara Criminal de Assis, nos autos de ação penal nº..., em que estão sendo acusados da prática do crime descrito no artigo 155, § 4º, IV, do Código Penal.

Sustenta o impetrante que os pacientes encontram-se detidos por força de prisão em flagrante desde 03 de outubro de 1997 e que referida prisão se apresenta manifestamente ilegal, na medida em que foi lavrada por autoridade manifestamente incompetente, ferindo o disposto no artigo 290 do Código de Processo Penal. Aduz que, apesar dos pacientes terem sido detidos, após perseguição, na cidade de Florínea, Paraná, o auto de prisão em flagrante foi lavrado pela Autoridade Policial de Assis, São Paulo, local do crime.

Pleiteia a concessão da ordem a fim de que seja relaxada a prisão em flagrante dos pacientes ou para que lhes seja deferida a liberdade provisória.

Denegada a liminar (fl. 30) e prestadas as informações pelo Juízo apontado como autoridade coatora (fls. 34/37), com cópias de peças dos autos respectivos (fls. 38/51), a Douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela denegação da ordem (fls. 83/87).

É o relatório.

De acordo com as informações prestadas pelo Juízo apontado como autoridade coatora, verifica-se que os pacientes, após subtraírem bens pertencentes à empresa..., na cidade de Assis, São Paulo, fugiram com um automóvel que estava estacionado nas proximidades da loja, vindo a serem detidos, pouco mais tarde, num município pertencente ao Estado do Paraná e autuados em flagrante pela Autoridade Policial de Assis.

Não há dúvida, assim, que o flagrante não observou as formalidades do artigo 290 do Código de Processo Penal, que dispõe o seguinte:

"Artigo 290 - Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca, o executor poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando-o imediatamente à autoridade local, que, depois de lavrado, se for o caso, o auto de flagrante, providenciará para a remoção do preso.

§ 1º - Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando:

a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista;

b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço.

§ 2º - Quando as autoridades locais tiverem fundadas razões para duvidar da legitimidade da pessoa do executor ou da legalidade do mandado que apresentar, poderão pôr em custódia o réu, até que fique esclarecida a dúvida."

Cuida-se, contudo, de mera irregularidade, incapaz de invalidar a custódia preventiva dos acusados.

Não há, assim, no estatuto processual penal regra expressa no sentido da nulidade de ato praticado por autoridade policial relativamente incompetente, como é o caso, mesmo porque, alcançando o ato as suas finalidades legais e inexistindo prejuízo, não se decreta a nulidade (artigos 563 e 572, II, do Código de Processo Penal).

Por outro lado, ante a redação atual do artigo 310 do Código de Processo Penal ("Parágrafo único. Igual procedimento (liberdade provisória) será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (artigos 311 e 312)"), há que se convir que perdeu muito de sua relevância questionar as formalidades do auto de prisão em flagrante para efeito de relaxamento ou manutenção da prisão cautelar do acusado. Esta, como se viu, ainda que formalmente perfeito o flagrante, só se justifica se presentes os pressupostos da prisão preventiva. Em contrapartida, ainda que anulado o flagrante, nada impede que, por decisão judicial, se reconheça a necessidade da prisão preventiva diante da presença dos requisitos legais que a autorizam, como, aliás, é o caso.

Não se vê óbice, portanto, que impeça o juiz de que, na mesma decisão em que anula o flagrante por vício formal, decrete a prisão preventiva do acusado por outros fundamentos que não o mero flagrante.

Quanto à pretendida liberdade provisória, vê-se, primeiramente, que sequer há nos autos qualquer folha de antecedentes a comprovar a primariedade dos pacientes.

Além do mais, conforme bem analisou a digna Juíza de primeiro grau, ao indeferir pedido de liberdade provisória,

"... a análise dos antecedentes dos indiciados não pode restringir-se à cidade onde declinaram como residência, sendo necessária a Folha de Antecedentes. Além disso, a mantença dos indiciados no cárcere é necessária para a conveniência da instrução criminal, uma vez que se trata de quatro pessoas, que não têm qualquer vínculo com o distrito da culpa".