Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, não conhecer do recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Participaram do julgamento os Srs. Ministros VICENTE LEAL, FERNANDO GONÇALVES e ANSELMO SANTIAGO. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro WILLIAM PATTERSON.

Brasília, 23 de setembro de 1997 (data do julgamento).

MINISTRO ANSELMO SANTIAGO

PRESIDENTE

MINISTRO LUIZ VICENTE CERNICCHIARO

Alega o recorrente ofensa ao artigo 9º do Decreto nº 22.626/33, além do artigo 52, § 1º da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor).

Contra-razões às fls. 80/87.

Despacho de admissão às fls. 89/90.

A contraparte afirmou que o Código de Defesa do Consumidor e a Lei de Usura impedem esse percentual, devendo ser reduzido para 10%.

O Tribunal afirmou serem diplomas distintos.

Creio que há inaplicação do Código de Defesa do Consumidor à locação. O contrato fixou multa de 20%. Aliás, há precedentes, conforme se mencionou às fls. 89/90, da Sexta Turma e, também, da Quinta Turma.

Inconformado com a R. Sentença de fls. 273/276, que julgou procedente em parte a reclamatória, recorre ordinariamente o Reclamado, alegando que: caracterizada está a justa causa pois cabalmente demonstrado o ato ilícito praticado pelo Reclamante; são indevidas as horas extras e seus reflexos, bem como as multas convencionais.

Embargos de declaração opostos pelo Reclamante às fls. 281/282, conhecidos e acolhidos conforme decisão de fls. 297.

Tempestividade observada.

Custas e depósito recursal satisfeitos pelo Reclamado, conforme fls. 295/296.

Procuração e Substabelecimento às fls. 293 e 294.

Contra-razões apresentadas pelo Reclamante às fls. 299/304.

O Douto Ministério Público do Trabalho manifesta-se às fls. 307, protestando por eventual participação.

A R. sentença condenou o Reclamado à paga da multa convencional em face do não pagamento das horas extras. Dessa forma, inexistindo condenação a título de labor extraordinário, resta indevida a respectiva multa.

Do exposto, provimento ao recurso do Reclamado para julgar a ação improcedente, nos termos da fundamentação supra.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 052.139.5/8, da Comarca de São Paulo, em que são agravantes ... e outros, sendo agravada a Fazenda do Estado de São Paulo:

Acordam em Sétima Câmara, de Direito Público, do Tribunal de Justiça, do Estado de São Paulo, por maioria de votos, negar provimento ao recurso.

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por ... e outros, em face de r. ato decisório, que determinou expedição de ofício à Polícia Militar do Estado de São Paulo, para "retificar o apostilamento" dos agravantes; e, em conseqüência, deixar de pagar os benefícios, adquiridos, por meio de sentença judicial. Alegam que a r. sentença de merecimento transitou em julgado. Ponderam que, sob o título de "erro material", o MM. Juiz a quo reformou, in totum, o quanto decidido no venerando acórdão. Descrevem todo o andamento processual. Afirmam a inexistência de erro material. Daí, pretenderem a reforma do r. decisum (fls. 02/19).

Cópias reprográficas de peças processuais escoltam o recurso (fls. 20/238).

Admitiu-se-lhes o recurso, ao qual se negou a almejada suspensividade (fls. 241/vº). Respondeu a Fazenda Pública (fls. 244/56).

É o relatório, em síntese.

A Fazenda do Estado de São Paulo argüiu defeito na formação do instrumento de agravo, apontando ausência de instrumentos de procura judicial, outorgada aos advogados dos agravantes (artigo 525, inc. I, do Cód. de Proc. Civil). O eminente Desembargador Relator entendeu que: "Com a cópia de procuração passada por um dos agravantes, comprovou o Dr. Subscritor da petição de agravo de instrumento ser advogado de todos os demais. Atendido o espírito do inciso I do caput do artigo 525 do Código de Processo Civil". Deu, pois, interpretação razoável ao preceito processual. É de conhecer-se o recurso.

Surge importante, no intuito de evitar o desfocamento de questões, reproduzir o r. ato decisório recorrido: "Vistos. 1. Defiro o requerimento de fls. 1.480/1.483. Oficie-se como requerido pela Fazenda do Estado de São Paulo, para que seja retificado o apostilamento dos autores especificados às fls. 1.467/1.469. 2. Com efeito, é certo que os autores que não eram oficiais ou alunos oficiais até o período de 1979 não fazem jus à gratificação em exame, uma vez que o último pagamento da vantagem para oficiais se deu em fevereiro de 1979 e para praças em junho de 1971, conforme Leis nºs 218/79 e 1.040/71, que absorveram a vantagem pretendida para os oficiais e os praças. 3. Ora, é fato incontroverso que os autores especificados às fls. 1.467/1.469 não eram oficiais ou alunos oficiais. Conseqüentemente, não fazem jus ao benefício. 4. A alegação de que deve ser respeitada a coisa julgada não Ihes socorre, pois neste caso tem aplicação o v. Acórdão mencionado às fls. 1.481/1.482, cujas razões passam a fazer parte desta decisão: 'É sabido que nas ações de servidores públicos, em geral, contra o Estado ou seus órgãos autônomos, outorgam mandatos os que se enquadram tanto quanto outros que não reúnem condições para o pleito. Em muitos casos, no curso do próprio processo de conhecimento, a Fazenda Pública logra comprovar em relação a estes últimos a falta de interesse processual ou a carência, quando não, em relação aos primeiros, a litispendência e até mesmo a coisa julgada por terem já participado de outras ações com a mesma finalidade. Ora, nas hipóteses em que não consiga a Fazenda reunir elementos para essas exclusões durante o curso da ação de conhecimento, não se há de admitir, por exemplo, que vitorioso o mesmo postulante em duas ações idênticas, perceba o dobro do benefício reconhecido. Do mesmo modo, não se há de permitir que o servidor, embora relacionado entre os vitoriosos, mas que não se enquadre nas condições da postulação e que não tenha sido excluído na fase de conhecimento, possa executar a Fazenda com o título judicial que, na verdade, solucionou a tese jurídica delatada no processo, mais até do que a situação pessoal do postulante. Nestes autos, ao conferir-se, para efeito de cálculo de liquidação, os registros, planilhas e apostilas relativas a cada autor, houve por bem o Magistrado excluir aqueles cujos registros evidenciavam que não reuniam as condições, com o que foi mantido, para o recebimento dos benefícios reconhecidos no título judicial.' 5. Não se deve perder de vista que, no caso, trata-se do erário público, bem como que a Administração possui entraves burocráticos que não podem ser desconsiderados e que no processo civil vigora também o princípio da verdade real, sendo incabível o enriquecimento indevido. 6. Ao contrário do alegado pelos autores, a falta de legitimidade dos referidos exeqüentes não foi apreciada e decidida no processo de conhecimento. Logo, por este fundamento, também descabida a pretensão dos autores. 7. Trata-se de erro material, passível de correção a qualquer tempo. 8. Por tal motivo, não ocorreu a preclusão em face da não oposição de embargos à execução." (fls. 227/8; grifos no original). O v. acórdão invocado proferiu-se, a 30 de março de 1995, no Agravo de Instrumento nº 246.473-1/6, da Comarca de São Paulo, sendo Relator o Desembargador Jorge Tanus (fls. 254/6).

Tenha-se em mente que a ação aforou-se com duzentos demandantes e a 19 de dezembro de 1991 (fls. 23/47). Despontou, portanto, hipótese de litisconsórcio multitudinário, antes da Lei modificativa do Código de Processo Civil (Lei nº 8.952, de 13 de dezembro de 1994, que acrescentou parágrafo único ao artigo 46).

A doutrina e os julgados, de longa data, vinham apontando os perigos e danos, nascentes no aludido litisconsórcio. Ponderavam que o cúmulo excessivo de partes acabava por prejudicar o contraditório pleno e a prestação jurisdicional. Note-se que, no caso vertente, a r. sentença limitou-se, no relatório, a assentar: "... e os 200 demais integrantes da relação de fls. 0210, que, por mim rubricada, fica fazendo parte integrante desta, propuseram a presente ação, pelo rito ordinário, contra a FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO ..." (fIs. 86). Modo que encontrou o MM. Juiz de Direito para não precisar individuar os autores e respectiva situação jurídica material.

Observou-se, com pontualidade, que: "Multidões de partes no processo são sempre nocivas à boa qualidade do exercício da jurisdição e levam os juízes, muitas vezes, a julgar a causa somente pela tese, descurando-se do exame da efetiva situação concreta de cada um dos membros multidão. É o que se dá com as centenas ou milhares de servidores públicos que às vezes comparecem como litisconsortes em pleitos em face da Fazenda. Cada um só merecerá a tutela jurisdicional postulada se estiver no exercício de determinado cargo, se contar tal tempo de serviço público etc., mas a grande massa de autores no feito e grande massa de papéis nos autos acabam por tomar a atenção do juiz e ele não verifica a concreta satisfação dessas e outras exigências de direito material. Há casos também de servidores que já são ou foram parte em processo antecedente e reiteram a demanda apesar da litispendência ou da coisa julgada material." (Cândido Rangel Dinamarco. "A Reforma do Código de Processo Civil", 3ª ed., São Paulo: Malheiros, 1996, § 27, p. 60).

Entende-se que a legitimatio ad causam consiste na titularidade do poder de agir. Identificam-se, em regra, o autor e a pessoa a quem a lei oferece, de modo concreto, o aludido poder. Aperfeiçoe-se tal visão: "Legitimidade é uma qualidade do sujeito em função de ato jurídico realizado ou a realizar. Essa singela conceituação, que eleva o instituto da legitimidade ao patamar da teoria geral do direito, é de inteira valia quanto à legitimidade ad causam e, como tal, tem pertinência a essa condição da ação executiva." Observe-se, na mesma lição, e importando para o caso vertente: "Assim como sucede com referência ao processo de cognição, o Estado, em princípio, não dota os poderes inerentes à ação executiva senão aquele que realmente estiver ligado à relação jurídica a que cada execução em concreto se coordena instrumentalmente (legitimidade ativa), nem se dispõe a sujeitar às medidas executivas quem também não estiver ligado a ela (legitimidade passiva)." (Cândido Rangel Dinamarco. "Execução Civil", 5ª ed., São Paulo: Malheiros, 1997, § 278, p. 422; os grifos são do autor). A legitimidade ativa acha-se unida ao direito material; "salvo quando autorizado por lei", alguém demanda, pleiteando direito alheio (artigo 6º, do Código de Proc. Civil).

A r. sentença definitiva não examinou a legitimidade ad causam dos autores, preferindo, de logo, acabar pela parcial procedência do pedido (fls. 86/93). O venerando acórdão, que julgou as apelações, por igual, não tocou na aludida condição da ação (fls. 124/135). Menos, ainda, o venerando decisum, que rejeitou os embargos declaratórios (fls. 139/41).

Ainda que assim não fosse, a legitimidade para a causa, com a devida licença, não preclui. Pode-se examinar, desde o primeiro lanço, no juízo de prelibação; até, no derradeiro acórdão, que se prolata, apreciando a causa.

No processo de execução, também, se analisa a legitimidade ordinária: titularidade da relação jurídica litigiosa (artigos 566 e 568, do Cód. de Proc. Civil).

Ocorrendo litisconsórcio facultativo, mais o fenômeno da multitudinariedade, nada obsta a que, na execução em face da Fazenda Pública, se verifiquem os legitimados primários e não primários.

Com efeito: "A estreita correlação entre o título e a legitimidade ordinária primária ao processo executivo tem levado parte da doutrina a afirmar que aquele tem função ligada ao instituto da legitimatio ad causam. O Código de Processo Civil contribui para essa falsa idéia (v. redação dos artigos 566, inc. I e 568, inc. I). Dada corriqueira coincidência entre a legitimidade e a qualidade de credor e de devedor, como tais indicados no título executivo, alguns autores deixam-se levar pela ilusão de que este tenha a função de criar, ou ao menos atestar a legitimatio ad causam para a execução forçada, o que não é exato em face da própria origem histórica do título executivo e da maneira como se insere no sistema. Na realidade, ainda que na prática o título executivo tenha corriqueiramente a inegável utilidade de indicar quais as partes legítimas, sua verdadeira função institucional é bem outra, ligada a outra condição da ação: é ele que fornece o requisito da adequação da tutela executiva, sem o qual o exeqüente carece de ação por falta de interesse de agir e não por ilegitimidade ad causam (...). Além disso, como já se viu nos itens precedentes (...), muitas hipóteses existem em que o título executivo nada auxilia, mesmo na prática, ou não indica, de forma completa e sem dúvida, quem tem qualidade para figurar como parte no processo de execução. Os legitimados independentes constituem demonstração eloqüente dessa não-coincidência. Os extraordinários, outra. (Cândido Rangel Dinamarco. "Execução ...", opus cit., § 284, p. 434-5).

Em resumo, a veneranda decisão judicial, que se fez firme, jamais aproveita a quem não guarda o direito subjetivo material; pouco importando haver figurado como parte, no processo. A legitimidade ordinária não surge virtual, perene, nem aderente à condição de parte. Ela existia, ou não, antes; ainda, de modo contingente, perdeu-se; ou desponta, na execução, superveniente. Assim, não tem lugar invocar-se a preclusão, ou a coisa julgada.

O ilustre e douto Desembargador, relator vencido, na motivação do venerando acórdão exeqüendo, procurou base para dar provimento ao agravo. Com a devida vênia, a legitimatio ad causam, porém, se não considerou, ao se examinarem as preliminares. E, no pertinente ao mérito, cumpre lembrar de que interpretar a fundamentação do venerando acórdão parece desútil, visto como não faz coisa julgada (artigo 469, inc. I, do Cód. de Proc. Civil).

O debate, portanto, não necessita ver-se levado para o erro material, ou para erro de fato (artigos 463, inc. I e 485, inc. IX, do Cód. de Proc. Civil).

Posto isto, nega-se provimento ao agravo de instrumento, para manter o r. ato decisório atacado, ainda, por seus fundamentos.

Participaram do julgamento os Desembargadores Albano Nogueira (Presidente, sem voto), Barreto Fonseca (Relator sorteado, vencido, com declaração de voto) e Guerrieri Rezende.

São Paulo, 15 de dezembro de 1997.

Sérgio Pitombo

Agravo nº 52.139-5/8 - São Paulo

Ementa: "Basta para instruir agravo de instrumento tirado de processo de ação movida por vários autores a cópia da procuração dada pelo cabeça da ação. No caso concreto, impossível a exclusão de autores sem violação da coisa julgada".

... e outros interpuseram agravo de instrumento de respeitável decisão que, em execução de ação por eles movida contra a Fazenda do Estado de São Paulo, afirmando erro material, mandou fosse retificado o apostilamento dos autores, anteriormente feito em cumprimento ao julgado, salvo quanto a ..., ..., ..., ..., e ..., por não ostentarem as condições funcionais necessárias. Alegam violação da coisa julgada.

A Fazenda respondeu levantando preliminar de não conhecimento à falta de cópia de procuração de todos os agravantes e defendendo o decidido, porque determinou-se o recálculo da gratificação de nível universitário, com o que ficou implícito que isso só se faria a quem tivesse direito a essa gratificação, porque em não o havendo, não haveria o que retificar.

Esse, o relatório.

Com a cópia de procuração passada por um dos agravantes, comprovou o Dr. subscritor da petição de agravo de instrumento ser advogado de todos os demais. Atendido o espírito do inciso I do caput do artigo 525 do Código de Processo Civil.

Em ações com muitos autores, quando algum deles não possuir os requisitos objetivos necessários para o provimento, é possível sua exclusão, sem violação da coisa julgada, em virtude de erro material, quando essa falta não tiver sido alegada na contestação.

No caso concreto, claramente a agravada havia contestado o direito dos agravantes (ff. 57 e 62 deste instrumento), afirmando que eles não preenchiam requisito objetivo, ser oficial, para tanto. O venerando acórdão exeqüendo, que deu provimento à apelação dos autores, deixou expresso que "a lei abrange todos os servidores civis e militares, vinculados ao regime especial de trabalho policial" (f. 128 deste instrumento). Nem se pode dizer que não haja o que recalcular, porque nesse mesmo acórdão ficou dito que "os autores vem recebendo a mencionada gratificação, ainda que absorvida em decorrência da Lei complementar nº 218/79", que "os autores fazem jus à percepção de diferenças salariais resultantes de cálculo incorreto efetuado pela Administração" e "o que conduz à convicção da inexistência de óbice à adequação dos autores, para a estimativa da gratificação ao artigo 64 da Lei complementar nº 180/78".

Não se pode falar de erro material quando a questão foi minuciosamente enfrentada no julgado.

À agravada, entendendo existir erro de fato ou julgamento contra a letra da lei, resta tão-só o caminho da ação rescisória.

Pelo exposto, dou provimento ao agravo para manter o apostilamento em favor dos agravantes.

Barreto Fonseca

Agravo de instrumento contra decisão que suspendeu, por ora, a realização de prova pericial grafotécnica.

Segundo a agravante, a prova é desnecessária. Aconteceu, apenas, de a agravante negar a assinatura de próprio punho ou por meio de assinatura de mandatário.

O recurso é tempestivo e está bem instrumentado.

O agravado não respondeu e o magistrado prestou informações, comunicando que determinara a suspensão da produção da prova pericial.

É o relatório.

É conveniente destacar, inicialmente, que descabe ao tribunal, no âmbito deste recurso, aquilatar o valor da prova a ser produzida, tampouco se cabível ou não a sua produção.

O que cabe considerar é que inexiste, para a parte, o dever jurídico de produzir essa ou aquela prova.

"Não se trata de um dever jurídico. Mesmo porque não existe um direito que lhe seja correlato, nem propriamente qualquer sanção pelo seu não-cumprimento. Trata-se apenas de dever no sentido de interesse, de necessidade de produzir a prova para formar-se a convicção do juiz a respeito dos fatos alegados. Essa, precisamente, a lição de FITTING: "O ônus da prova não é um dever jurídico, que deva como tal ser cumprido por aquele a quem a lei o impõe; mas representa unicamente a necessidade em que, na prática, vem a encontrar-se a parte contendora de considerar uma dada relação de fato ainda não constante. É preciso que exista a prova para que o juiz possa decidir; mas é indiferente qual das partes a tenha subministrado". Outra não é a lição de RISPOLI, para quem "as partes têm o ônus de provar, não a obrigação", e isso mesmo em benefício da sua própria situação na causa, porque pela prova fornecem elas ao juiz os meios idôneos para provocar-lhe a convicção. O mesmo escreve CHIOVENDA, neste passo: "Como não existe um dever de contestar, não existe um dever de provar, senão no sentido em que se diz, por exemplo, que quem quer ganhar deve trabalhar. Fala-se, por isso, com mais exatidão, de ônus da prova. A atividade que se despende na prova, como em geral a que se emprega em proveito próprio, é uma condição para se obter a vitória, não um dever jurídico" (MOACYR AMARAL SANTOS, "Prova Judiciária no Cível e Comercial", vol. I, Saraiva, 5ª ed., 1983, n. 63, ps. 92 e 93).

Em outras palavras, não se pode compelir a parte a produzir prova, inclusive pericial.

Se entende possível atingir a vitória sem a produção da prova, ao juiz descabe adiantar pronunciamento sobre o valor daquela que deveria ser produzida.

Nos embargos à execução, o ônus de produzir prova que desconstitua o título executivo é todo do embargante (ou seja, no caso concreto, do agravante).

Se houve ou não cumprimento desse ônus a contento, responderá a sentença final, em face de todo o conjunto probatório, sendo de lembrar o despropósito que seria impor ao agravante qualquer sanção, por entender suficiente uma ou outra prova, assim como por deixar de produzir essa ou aquela outra.

O que faz o juiz, em casos assemelhados, e o que poderá também fazer neste, é de revelho e geral conhecimento: apreciará o conjunto da prova e os fatos alegados e, sendo o caso, "aplicará ao réu, como ao autor, o brocardo actore non probante, reus absolvitur: cada uma das partes deve provar o seu direito ou sucumbir; o autor que não faz a sua prova decai da ação, o réu que não a faz a sua é condenado" (idem, ibidem, n. 232, pg. 382).

Seja como for, cabe notar que a própria agravante, nos embargos, requerera expressamente a produção da prova. Mas, ao replicar a impugnação do embargado, pleiteou o julgamento no estado. Na audiência de conciliação, o magistrado determinou a produção da prova. Interpôs a agravante recurso que, ao que tudo indica, ficou prejudicado, por haver o magistrado determinado a suspensão da produção da prova. Veio, então, o presente agravo. Trata-se, portanto, de contexto que recomenda não impor à agravante a prova e, desde logo, julgar os embargos, como for de direito.

Com essas considerações, deram provimento ao recurso.

Relator

e