RELATORA

Recurso Ordinário da Reclamada (fls. 43), objetivando a reforma da r. sentença, cujo relatório adoto, sustentando que a aposentadoria não extingue o contrato de trabalho, tanto que o empregado permaneceu em serviço, como no caso dos autos.

Contra-razões (fls. 44).

Parecer da Procuradoria (fls. 56), pelo prosseguimento.

Presentes os pressupostos de admissibilidade.

A recorrente sustenta que a aposentadoria não se traduz, mais, em causa extintiva do contrato de trabalho, à luz do que dispõe a Lei nº 8.213/91 e seus regulamentos.

Essa matéria já foi discutida anteriormente, por ocasião da edição da Lei nº 6.687/80, que também possibilitava o requerimento de aposentadoria independentemente do afastamento do emprego. Naquela ocasião, e isto está registrado nos livros e revistas especializados em Direito do Trabalho, os comentaristas, em sua maioria, logo adotaram a mesma tese agora sustentada no recurso.

Contudo, o legislador, verificando o rumo que tomava a interpretação daquela Lei, tratou logo de registrar a sua efetiva intenção e o fez na Lei nº 6.950, de 10.12.1987, que veio estabelecer no inciso I do artigo 3º que o crédito decorrente da aposentadoria teria como marco a data do desligamento do emprego.

De novo, surge a polêmica, pois que, agora, o artigo 49 da Lei nº 8.213/91, dispõe:

"A aposentadoria por idade será devida:

I..................................................................

a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 (noventa) dias depois dela; ou

b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea "a";

c) para os demais segurados, da data da entrada do requerimento."

Como se observa da interpretação literal desse dispositivo, o que se regulamenta ali é a questão do prazo para o requerimento de aposentadoria e qual a época que será abrangida pelo crédito previdenciário.

Nem de longe se poderia dizer que o legislador teve a intenção de revogar o artigo 453 da CLT, tampouco de dispor sobre os efeitos da aposentadoria no contrato de trabalho.

Ora, posição que seja adotada nesse sentido contraria, sem dúvida, as mais mínimas regras de interpretação legal, inclusive aquelas que vêm estampadas nos §§ 1º e 2º do artigo 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, cujo texto dispõe:

"Parágrafo 1º

A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

Parágrafo 2º

A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior."

Assim, o que se extrai desses fatos é que existem duas situações distintas que decorrem do mesmo fato. Uma, a relação do trabalhador com a previdência, no âmbito do direito previdenciário, com sujeição ao Juízo distinto; e outra, os reflexos dessa relação no contrato de trabalho, com o empregador, também sujeita a Juízo Especial e diferenciado.

Atenta a essas peculiaridades, e não se esquecendo que o tema já esteve presente em debate uma vez e foi esclarecido pelo próprio legislador, entendo que: a Lei que trata, de forma específica, de direito previdenciário, e que nada dispõe sobre Direito do Trabalho, não tem o condão de revogar o artigo 453 da CLT; ainda que o tivesse, não o fez de forma expressa e tratou tão-somente de problema de natureza burocrática e não criou nem extinguiu direito para qualquer das partes.

Nesse sentido, a doutrina de Arnaldo Sussekind "in verbis":

"......................................................................

A conclusão lógica e jurídica é que a lei especial alusiva ao plano de benefícios da Previdência Social, ao dispor sobre o requerimento, a concessão e o início das prestações de determinados tipos de aposentadoria, não derrogou o artigo 453 da CLT - com a redação que Ihe deu a Lei nº 6.204, de 1975."

A jurisprudência também já enuncia a corrente prevalente, como se pode ver do acórdão que se transcreve:

"Aposentadoria definitiva, compulsória ou voluntária (por tempo de serviço ou por idade). Extinção do contrato de trabalho - artigo 453, CLT (redação - da Lei nº 6.204/75). Lei nº 8.213/91, artigo 49, I, "b". A aposentadoria definitiva continua como uma das causas jurídicas da extinção do contrato de trabalho (Amauri Mascaro Nascimento). Ao não mais condicionar a concessão da aposentadoria ao desligamento, o legislador assegurou apenas efeitos circunscritos ao procedimento previdenciário (ARNALDO SUSSEKIND, SYNTHESIS 20/95, 137 Suplemento LTR 137/94). Todavia, se o empregador, ao tomar ciência da concessão do benefício, não providencia o desligamento, novo contrato é iniciado." TRT/SP 02940358782 - Ac. 6ª T. 02960030324 - rel. Carlos Francisco Berardo - DOE 14.02.96.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 039.452. 0/2 da Comarca de São Paulo, em que é suscitante o MM. JUIZ DE DIREITO DA 7ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL, sendo suscitado o MM. JUIZ DE DIREITO DA 16ª VARA CÍVEL DA CAPITAL:

ACORDAM, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por unanimidade de votos, julgar procedente o conflito e competente o MM. Juiz suscitado, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Participaram do julgamento os Desembargadores DIRCEU DE MELLO (PRESIDENTE) e LUÍS DE MACEDO.

1. ... promoveu, perante a 16ª Vara Cível da Capital, ação de reparação de danos por ato ilícito contra Eletropaulo - Eletricidade de São Paulo S.A. Entendendo que a requerida tem foro privativo, o magistrado determinou a distribuição do feito a uma das Varas da Fazenda Pública da Capital (fls. 12/13).

Recebendo os autos e discordando da remessa, o MM. Juiz de Direito da 7ª Vara da Fazenda Central suscitou o presente conflito negativo de competência.

Alega, em apertado resumo, que a Eletropaulo, por constituir sociedade de economia mista, tem natureza empresarial e, por conseguinte, deve ser considerada pessoa jurídica de direito privado (fls. 02/06).

Prestadas informações pelo juízo suscitado (fls. 23), manifestou-se, a digna Procuradora de Justiça, pelo conhecimento do conflito e competência do juízo suscitante (fls. 20/21).

2. O presente conflito é, evidentemente, procedente, visto que ambos os magistrados negam competência para processar e julgar a demanda.

3. A questão em discussão no presente conflito se prende à competência para processar e julgar ação onde figure, como parte, sociedade de economia mista: Vara Cível ou da Fazenda Pública.

É incontroverso que a Eletropaulo - Eletricidade de São Paulo S.A. é sociedade de economia mista, portanto, sujeita ao regime de empresa privada. Suas ações pertencem, na maioria, ao Estado, compartilhando investimento particular. Foi criada a partir da Transesp - Pesquisa e Planejamento de Transportes do Estado de São Paulo e tem, como controladora, a CESP (cf. PERFIL da Administração Pública Paulista - Fundap - 1994, pág. 132). Não se confunde, pois, com empresa pública.

É espécie do gênero paraestatal e constitui sociedade anônima dotada de estrutura e funcionamento de empresa particular.

Nesse sentido, oportuna a transcrição de trecho do acórdão recentemente proferido por esta Câmara Especial, relatado pelo eminente Desembargador Lair Loureiro no julgamento do Conflito de Competência nº 27.723-0/7:

É por isso que, não tendo privilégios, só poderão auferir prerrogativas administrativas, tributárias e processuais que lhes forem concedidas especificamente por lei".

O referido acórdão também cita afirmação do Doutor M.T. de Carvalho Brito (Tratado das Sociedades de Economia Mista - vol. II, pág. 770) no sentido de que "a opinião dominante no direito brasileiro é a que nega o privilégio de foro especial às soiedades de economia mista". Faz referência ao acórdão do Supremo Tribunal Federal que julgou o Recurso Extraordinário nº 25.589, cuja ementa assim dispõe: "a sociedade de economia mista não tem foro especial, não havendo como aplicar-lhe o correspondente às autarquias".

Compete às Varas Cíveis, portanto, processar e julgar os feitos em que figure como parte sociedade de economia mista, tal como ocorre no presente caso, não podendo ser invocado o Código Judiciário do Estado de São Paulo que, em seus artigos 35 e 36, delimita a competência das Varas da Fazenda Pública.

Ressalva-se o entendimento diverso dos eminentes desembargadores Dirceu de Mello e Luís de Macedo que, inobstante, votaram de acordo com a tese ora explanada.

Cuida-se de apelação por meio da qual a apelante quer ver inteiramente reformada a r. sentença monocrática que julgou improcedente a ação ordinária que move contra os apelados buscando a anulação de cláusulas contratuais que permitem retenção de numerário referente ao ICMS, dado em garantia de antecipação de receita, improcedência que abrangeu também a ação cautelar inominada que a precedeu. Sustenta, em apertada síntese, violarem ditas cláusulas a oposta e propugnaram pelo improvimento do apelo; o ... reiterou, ainda, sua preliminar de ilegitimidade passiva de parte.

É o relatório.

O..., sendo o depositário dos recursos gerados pelo ICMS e, pois, destinatário da cláusula que permite ao... a retenção da verba, é litisconsorte necessário nas ações presentes, na medida em que a coisa julgada produzirá efeitos relativamente a ele , consubstanciados na autorização ou proibição para cumprir determinação de retenção, expedida pelo último. Fica, assim, rejeitada sua preliminar.

No que concerne ao mérito, cabe indagar se a retenção de verba tributária, garantia de contrato de antecipação de receita orçamentária, é válida ou não à luz da Constituição Federal.

Duas correntes opostas, defendidas por eminentes administrativas, estão representadas nestes autos: a) para CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO cláusulas desta ordem, ou leis que as autorizem, violentam frontalmente a Lei Maior, e b) para GERALDO ATALIBA, ao contrário, há expressa permissão constitucional para tanto.

Reúne CELSO ANTÔNIO sete invalidades, a saber: a) o artigo 158, IV, da Constituição Federal, ao dizer pertencer aos Municípios a receita, proíbe qualquer forma de subtração dela; b) a permissão violenta a autonomia municipal que a Constituição Federal quer assegurar; c) violenta, outrossim, o artigo 167, IV, da Carta Magna; d) estariam também afrontados o artigo 100 e seus parágrafos da Constituição vigente; e) posterga a preferência de créditos laborais, e f) poderiam restar comprometidas as administrações posteriores.

GERALDO ATALIBA, entretanto, vê no artigo 167, IV, da Constituição Federal, permissão para esse tipo de contrato, enfatizando que tal permissão foi prevista em todas as nossas Constituições, assim como na legislação ordinária, e em quase todo direito comparado.

Com a devida vênia dos doutos argumentos esposados por CELSO ANTÔNIO, a razão está com GERALDO ATALIBA.

Reza, com efeito, o artigo 167, IV, da Lei Maior: "a vinculação de receita de impostos a órgãos, fundo ou despesas, ressalvadas a repartição dos produtos da arrecadação dos impostos a que se referem os artigos 158 e 159, a destinação de recursos para manutenção e desenvolvimento do ensino, como determinado pelo artigo 212, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no artigo 165, § 8º, bem assim o disposto no § 4º deste artigo;"

O § 8º do artigo 165 do mesmo diploma diz: "A lei orçamentária anual não conterá dispositivo estranho à previsão da receita e à fixação das despesas, não se incluindo na proibição a autorização para abertura de créditos suplementares e a contratação de operações de crédito, ainda que por antecipação de receita, nos termos da lei."

As despesas públicas constituem entidade demasiadamente abrangente, na medida em que envolvem as despesas correntes, que são as de custeio e as de transferências correntes, e de capital, as quais se subdividem em despesas de investimentos, inversões financeiras e transferência de capital. Nesse universo se encontram a remuneração do pessoal, material de consumo, previdência, obras, serviços, aquisição de imóveis, participação financeira em capital de empresas, etc. (cf. PINTO FERREIRA, Comentários à Constituição Brasileira, 1994, Saraiva, vol. 6º, pág. 91).

Quanto, pois, o artigo 167, IV, da Lei Maior, fala em "despesas", não se pode ver nele limitação à celebração de contratos de antecipação de receita. Não é sem razão, portanto, que menciona expressamente o § 8º do artigo 165, o qual, ao invocar o orçamento, abrange todas as despesas passíveis de serem feitas pela Administração Pública.

É bem verdade que o § 8º contém a expressão "nos termos da lei". Que lei seria esta? Para IVES GANDRA MARTINS seria a lei complementar mencionada no artigo 163 da Constituição Federal (cf. Comentários à Constituição do Brasil, 1991, Saraiva, vol. 6º, tomo II, página 243). Estaria porém correta a tese? Não, "venia concessa". Se é à lei orçamentária do artigo 163 que o parágrafo se refere, qual a razão de o § 9º logo a seguir indicar os casos reservados à lei complementar? Estando o dispositivo, de outra parte, na Seção II, que dispõe sobre os Orçamentos, seria mais lógico, dentro de uma interpretação sistemática, que a lei mencionada seria a orçamentária e não a complementar. O artigo 163 está inserto na Seção I. Esta parece ser a opinião de MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO: "Igualmente permite a Constituição, como já o fazia a de 1934 (artigo 50, § 3º, "a"), que a lei orçamentária preveja operações de crédito para antecipação da receita. Essas operações visam atender a insuficiências de caixa, derivadas especialmente do caráter cíclico da economia, a qual resulta na alternância de períodos de baixa e de boa arrecadação." (cf. Comentários à Constituição Brasileira de 1988, 1994, Saraiva, vol. 3º, pág. 147). É também à lei orçamentária que se refere a Lei nº 4.320/64, onde depara fundamento essa modalidade de empréstimo. Resumindo, para que seja aplicável o § 8º do artigo 165 da Carta Magna, basta a autorização da lei orçamentária, no caso, da lei orçamentária municipal. E que há lei municipal permitindo as cláusulas é fato incontroverso nos autos, como se já não bastasse ter ela sido mencionada no preâmbulo do contrato (Lei Municipal nº 2.338/91). A legislação municipal específica foi, aliás, juntada na cautelar.

Não se vislumbre no contrato autorização para apropriação de receitas que não chegariam sequer a ingressar no patrimônio do Município. Como diz GERALDO ATALIBA, a operação de crédito por antecipação é um tipo de empréstimo (cf. ob. cit.). Não se veja, assim, só o mútuo, mas essa característica própria, que a distingue dos empréstimos em geral, que é a de antecipar receita. A instituição financeira, desta forma, não se apropria de receita do Município na medida em que já a antecipou. Entregou receita nas mãos do Município, e não outra coisa. Nada mais justo e natural, portanto, que fique com o numerário dado em garantia, que tem a mesma natureza jurídica: receita.

Que o § 8º é peculiar não há dúvida alguma, pois, como diz J. CRETELLA JR., "O intérprete raciocina entre dois extremos, porque o dispositivo, por um lado, proíbe, e, por outro lado, permite a abertura de créditos suplementares e contratação de operações de crédito ..." (cf. Comentários à Constituição de 1988, 2ª ed., Forense Universitária, vol. VII, págs. 3797/3798). Para IVES GANDRA MARTINS, o parágrafo em questão "abre indiscutível fissura no rígido controle orçamentário." (cf. ob cit., pág. 240). Forçoso é reconhecer, todavia, que, feliz ou não, temerária ou não, há permissão constitucional para a celebração de contratos de antecipação de receita com essa garantia de retenção de numerário relativo a tributos. É evidente, outrossim, que podem restar comprometidas administrações posteriores. O legislador constitucional, porém, correu esse risco, o qual, contudo, não pode servir de suporte a uma interpretação que se afigura "contra legem". Não se vê, diga-se ainda, onde a retenção afrontaria a autonomia municipal que a Constituição quis preservar. É exatamente essa autonomia que permite ao Município socorrer-se de Bancos para antecipação de receita quando precisa. A questão é de bem administrar recursos, o que já refoge ao campo meramente jurídico. Quanto ao artigo 100 da Constituição Federal, com o devido respeito do douto parecer de CELSO ANTÔNIO, o pagamento por precatórios não pode dizer respeito à antecipação de receita. Violentaria a lógica do sistema, aliás, que um Banco entregasse receita à Administração e lhe fosse proibido receber a mesma coisa, ingressando na vala comum do pagamento por precatórios. O raciocínio também é válido para as despesas laborais.

Antecipação de receita é algo emergencial, um mecanismo dinâmico criado para socorro imediato, sendo natural, pois, que possa ser garantido também de maneira excepcional, com o que a obtenção de recursos é facilitada. Sem dinheiro não há como pagar funcionários, fazer obras, cuidar de previdência, etc. E em tal emergência, de falta de caixa, não violenta o sistema jurídico a busca de dinheiro fora, em condições particulares, definidas em lei, com garantias igualmente fora do comum.

Em abono da tese ora defendida, merece destaque, ainda, ilustrado parecer da lavra de HELY LOPES MEIRELLES, publicado na Revista dos Tribunais nº 574, págs. 38-39:

"Desde que o município tem competência para contrair empréstimo no uso regular de sua autonomia financeira e nos limites de endividamento fixado pelo Senado Federal, também o tem para oferecer garantias ao resgate da dívida contraída com autorização legislativa da Câmara Municipal, e, quando se tratar de empréstimos externos, com aprovação também pelo Senado (CF, artigo 42, IV e VI). Satisfeitos esses requisitos de legalidade, o empréstimo contraído passa a ser dívida fundada ou consolidada nos termos do artigo 98 da Lei nº 4.320/64, que estatui normas gerais de Direito Financeiro para todas as entidades estatais, inclusive os Municípios. A operação de crédito assim realizada e consistente em empréstimo interno ou externo, com instituições públicas ou privadas, pode ser garantida com os recursos de que disponha a Fazenda Municipal, notadamente as cotas do ICM, que, como já demonstramos, não é tributo do Município, nem é por ele arrecadado, não incidindo, pois, na proibição de vinculação tributária a que se refere a Constituição Federal (artigo 62, § 2º). Para o Município essas cotas do ICM são receitas de transferência, receitas financeiras, mas não receitas tributárias, conforme a classificação constante do anexo I da Lei nº 4.320/64, sob o código 1400.00.00, que rege a participação em tributos estaduais, e especificamente sob o código 1400.00.530, concernente ao ICM."

Cabe dizer, por fim, que esta Corte tem sufragado a tese ora sustentada (cf. Al 718.479-4, 705.093-9, 703.163-8, 731.657-6).

Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso.

NARCISO ORLANDI

Cuida-se de agravo de instrumento, interposto em ação de busca e apreensão, contra a decisão da exceção de incompetência do juízo (fls. 81/83).

Alega o agravante que no contrato de alienação fiduciária há cláusula de foro de eleição, que não pode ser ignorada, porque livremente pactuada por ambas as partes.

O agravo é tempestivo e foi oferecida contra-minuta (fls. 99/101). Cumpriu-se o artigo 526 do CPC (fl. 96).

É o relatório.

A ré tem domicílio em Minas Gerais, na comarca de ..., e foi citada para responder aos termos da ação de busca e apreensão, em São Paulo, Capital. Alegou, na exceção de incompetência, que a cláusula de eleição de foro é nula de pleno direito, porque, nas relações de consumo, assim devem ser consideradas as cláusulas que dificultam ou tolhem a possibilidade de pleno exercício do direito de defesa do consumidor.

O magistrado acolheu a exceção.

"Data venia", ainda que a relação seja de consumo, ainda que o contrato seja de adesão, não há motivo para destinar proteção especial à agravada.

Muito embora tivesse alternativas, para a aquisição de automóvel, a excipiente preferiu buscar empréstimo bancário distante de seu domicílio. Optou por estabelecimento com sede distante. Assinou contrato em que a cláusula de eleição de foro é clara, sem possibilidade de interpretação tendente a prejudicar o consumidor (fl. 24, item 15). Não é caso, portanto, de invocar-se o artigo 47 da Lei nº 8.078/90 para invalidar a disposição contratual.

A agravada é empresária (fl. 53), maior e capaz. Tinha conhecimento de todas as cláusulas do contrato. Mais que isso, constituiu advogado, excepcionou o juízo, ofereceu agravo de instrumento contra a liminar, apresentou contra-minuta neste agravo. Em suma, mostrou que não tem nenhuma dificuldade para exercer seu direito de defesa, tanto quanto não teve dificuldade para buscar empréstimo bancário distante de seu domicílio.