Jurisprudência

PRAZO RECURSAL
RECURSO
EMBARGOS INFRINGENTES - VOTO VENCIDO NÃO DECLARADO EXPRESSAMENTE

(Colaboração do TJSP)

PRAZO RECURSAL - Republicação de sentença para inclusão do valor do preparo. Recolhimento que deve ser feito pelo recorrente independentemente de qualquer intimação. Injustificada reabertura de prazo. Intempestividade. Recurso não conhecido (TJSP - 10ª Câm. de Direito Privado; Ap. nº 012.791.4/6-São Paulo; Rel. Des. Souza José; j. 23.12.1997; v.u.).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL nº 012.791-4/6-00, da Comarca de SÃO PAULO, em que é apelante ..., sendo apelada ...:

ACORDAM, em Décima Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, não conhecer dos recursos, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte do acórdão.

São Paulo, 23 de dezembro de 1997.

SOUZA JOSÉ

Relator

RELATÓRIO

Recursos regularmente processados e respondidos.

FUNDAMENTAÇÃO

Destarte, considerando-se que os patronos dos litigantes foram regularmente intimados da r. decisão recorrida pela publicação a que se refere a segunda certidão de fls. 373, em 19 de dezembro de 1995, e tendo em vista, de outro turno, que as apelações somente foram protocoladas em 22 de fevereiro de 1996, as irresignações são intempestivas.

DECISÃO

Ante o exposto, voto pelo não conhecimento dos recursos.

Souza José

Relator

(Colaboração do 1º TACIVIL)

ACORDAM, em Segunda Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, negar provimento ao recurso.

Presidiu o julgamento o Juiz RIBEIRO DE SOUZA, e dele participaram os Juízes MORATO DE ANDRADE e NELSON FERREIRA.

São Paulo, 29 de outubro de 1997.

SALLES DE TOLEDO

Relator

EMBARGOS INFRINGENTES - VOTO VENCIDO NÃO DECLARADO EXPRESSAMENTE - CONHECIMENTO DO RECURSO - Não havendo declaração expressa do voto vencido favorável ao réu, mas sendo o ponto divergente claramente identificado, nada obsta que os embargos infringentes sejam conhecidos. REVELIA - SUSPENSÃO DO PROCESSO - LEI Nº 9.271/96 - IRRETROATIVIDADE - A Lei nº 9.271/96, que deu nova redação ao artigo 366 do CPP, é de natureza mista, contendo normas de direito processual (suspensão do processo) e penal (suspensão do prazo prescricional), as quais não podem ser dissociadas. A suspensão da prescrição é prejudicial ao agente e, assim, referido diploma legal não se aplica aos processos cujos fatos ocorreram em data anterior à sua vigência (TACRIM - 11ª Câm.; Emb. Infr. nº 1077317-4/1-São Paulo; Rel. Juiz Xavier de Aquino; j. 06.04.1998; maioria de votos).

ACÓRDÃO

VISTOS, RELATADOS E DISCUTIDOS ESTES AUTOS DE EMBARGOS INFRINGENTES/NULIDADE Nº 1077317/4-1, DA COMARCA DE SÃO PAULO - F.R. SÃO MIGUEL 2ª VC (PROC. 205/96), EM QUE É:

EMBARGANTE

... OU ...

EMBARGADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

ACORDAM, EM DÉCIMA PRIMEIRA CÂMARA DO TRIBUNAL DE ALÇADA CRIMINAL, PROFERIR A SEGUINTE DECISÃO:

REJEITARAM OS EMBARGOS, VENCIDO O 4º JUIZ QUE ACOLHIA EM PARTE E DECLARARÁ.

NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, EM ANEXO.

PRESIDIU E PARTICIPOU DO JULGAMENTO O SR. JUIZ WILSON BARREIRA (3º JUIZ), PARTICIPANDO, AINDA, O SR. JUIZ RENATO NALINI (REVISOR), RICARDO DIP (4º JUIZ) E FERNANDES DE OLIVEIRA (5º JUIZ).

SÃO PAULO, 06 DE ABRIL DE 1998

XAVIER DE AQUINO

RELATOR

VOTO

VISTOS.

Calcado no voto vencido (não declarado) do eminente Juiz Ricardo Dip (erroneamente constou do reclamo como sendo do insigne Juiz Fernando Reinato Matallo - fl. 67), que negava provimento ao recurso ministerial, o embargante supranominado, oportuno tempore, opôs o presente recurso, objetivando a restauração do decisório monocrático do E. Juízo da 2ª Vara Criminal do Foro Regional de São Miguel Paulista que, nos termos do artigo 366, do Código de Processo Penal, com a redação que Ihe foi dada pela Lei nº 9.271/96, suspendia, sem prejuízo da fluência do prazo prescricional, o processo-crime nº 205/96.

Os embargos foram processados (fl. 73).

A Douta Procuradoria-Geral, por sua vez, através de parecer subscrito pelo Eminente Dr. ..., sugere a rejeição dos embargos.

É o relatório.

Ab initio, registre-se que, conquanto não haja no presente feito declaração de voto vencido favorável ao acusado, estamos que isso não pode se tornar óbice ao conhecimento do reclamo, uma vez que salta fora, sem nenhuma dúvida, o ponto nodal da divergência entre os votos vencedores e vencido.

É que o eminente Juiz Ricardo Dip, sistematicamente, em outros processos que tais, tem sustentado a simultaneidade da suspensão do processo e do prazo prescricional, fato esse que deixa por demais evidente o dissenso da douta maioria, que optou pela não aplicação da Lei nº 9.271/96 aos feitos em andamento, e o voto vencido em testilha.

Nesse sentido, como bem observou o percuciente parecerista opinante, já decidiu o Colendo Supremo Tribunal Federal: "Não é autorizado concluir-se que, por falta de fundamentação explícita no voto vencido, fique a parte sucumbente coibida de valer-se de recurso, a repousar nesta circunstância: o pronunciamento vencido." (RT-554/433).

Assim, pelos precedentes julgados do erudito Magistrado acima citado, verifica-se a realidade do ponto de vista favorável ao recorrente, o que possibilita o conhecimento do reclamo.

Todavia, apreciados os embargos, com todas as vênias, os mesmos não comportam acolhida.

Com o advento da Lei nº 9.271/96, que passou a ter validade a partir de 17 de junho de 1996, houve alteração no dispositivo 366 do CPP, posto que o artigo 1º da lei em referência recita que, se o réu for citado ficticiamente e não comparecer ou tampouco constituir causídico, ficarão suspensos o processo e o prazo prescricional.

Se anteriormente entendia-se que havia uma presunção de que o acusado que não atendesse o chamamento judicial tinha conhecimento da acusação, agora inverteu-se tal posicionamento, tanto assim que o processo permanecerá suspenso, até que se leve a efeito efetivamente essa ciência.

Com esse proceder ficou claro que o legislador deseja que ninguém mais seja processado sem ter conhecimento real da acusação do processo contra si instaurado. Portanto, é essa a mensagem da lei que se baseia nos princípios do efetivo exercício da ampla defesa e do contraditório.

Outrossim, a Lei nº 9.271/96 deve ser aplicada por inteiro, isto é, suspende-se o processo, bem como fica suspenso o curso do lapso prescricional.

"Quanto ao critério da apuração da maior benignidade, o Código de 1940 foi omisso, o que ensejou controvérsia doutrinária. Nelson Hungria (Comentários do Código Penal, 5ª ed., vol. I, t. I/5, p. 120), Aníbal Bruno (Direito Penal - Parte Geral, 4ª ed., t. I/270, 1984), Roque Brito Alves (Direito Penal - Parte Geral, pp. 213 e 214) e Heleno Cláudio Fragoso (Lições de Direito Penal - Parte Geral, pp. 106-107, 1987) não admitem a combinação de lei anterior e de lei posterior para efeito de extrair de cada uma delas as partes mais benignas ao agente, porque o juiz estaria, nesta situação, criando uma terceira lei, o que seria de todo inadmissível." ("Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial", de Alberto Silva Franco e outros, 5ª ed., Editora RT, 1995, p. 51).

"O insuperável mestre Nelson Hungria, a respeito da combinação de aspectos favoráveis da lei nova com os da antiga, assim preleciona: 'examinaremos cada um desses casos, de per si; mas, preliminarmente, cumpre advertir que não podem ser entrosados os dispositivos da lex nova com os da lei antiga, pois, de outro modo, estaria o juiz arvorado em legislador, formando uma terceira lei dissonante, no seu hibridismo, de qualquer das leis em jogo. Trata-se de um princípio em doutrina: não pode haver aplicação combinada das duas leis.' (Comentários ao Código Penal, vol. I, tomo 1º, 3ª edição, 1955, pág. 109/10)" (FMUDireito, ano 10, nº 17, pág. 129).

Essa corrente doutrinária é por nós adotada.

Em caso semelhante o então Juiz Barreto Fonseca, hoje Desembargador, decidiu que: "Se o novo dispositivo da lei penal for mais favorável ao réu, deverá ser aplicado integralmente e não pela metade, pois tanto o artigo 153, § 16, da CF (atual artigo 5º, XL), como o artigo 2º do CP, falam em retroatividade da lei mais benigna e não de parte dela" (Rev. 129.982).

Tem pertinência, ainda, o seguinte julgado: "A nova lei também determina a suspensão do prazo prescricional. Não há como se aplicar uma parte da lei por ser mais benéfica e deixar de aplicar outra por entender prejudicial ... a nova lei não contempla a suspensão do processo a partir da citação por edital sem a concomitante suspensão do prazo prescricional, já gue a segunda é condição da primeira" (TACRIM-SP - HC nº 294.226/4, da 15ª Câmara).

Assim, estamos que impossível a aplicação da Lei nº 9.271/96 a processos cujos fatos ocorreram antes da data de sua vigência, isso porque, além de norma processual penal que tenha aplicação imediata, traz em seu texto norma de natureza penal mais gravosa, daí por que não pode ter efeito retroativo.

Nesse sentido preleciona o festejado mestre Damásio Evangelista de Jesus:

"A norma do artigo 366, caput, do CPP, na parte em que determina a suspensão do processo, tem natureza processual penal, uma vez que disciplina o 'desenvolvimento do processo' (Manzini, 'Trattato di Diritto Penale', 1:68 e 69). Quando, entretanto, prevê a suspensão do prazo prescricional, é de Direito Penal material. Temos então uma disposição mista, impondo princípios de direito substantivo e processual. Quando isso ocorre, prevalece a natureza penal. E assim convém, uma vez que a suspensão do processo gera, fatalmente, o impedimento do decurso prescricional. O Juiz, nos exatos termos da nova legislação, sobrestando o processo, provoca automaticamente a suspensão do lapso prescricional, proibindo que o feito se dirija à extinção da punibilidade. Não se pode, pois, dissociar as duas formas de suspensão, a do processo e da prescrição, para se conferir a incidência imediata no que tange ao sobrestamento da ação penal (CPP, artigo 2º) e efeito irretroativo na parte em que impõe a suspensão da prescrição (CP, artigo 2º, parágrafo único). A suspensão do prazo prescricional em face do sobrestamento da ação penal era desconhecida em nossa legislação. Logo, o artigo 366, nesse ponto, é mais gravoso que o ordenamento legal anterior (novatio legis in pejus). Deve ser, por isso, irretroativo por inteiro, não se aplicando às infrações penais cometidas antes da vigência da Lei (CF, artigo 5º, XL: CP, artigo 2º, parágrafo único). De modo que, praticada a infração penal a partir da Lei nº 9.271/96, se o réu, citado por edital, não comparecer ao interrogatório, deixando de constituir defensor, ficarão suspensos o processo e a prescrição da pretensão punitiva. As infrações penais anteriores, entretanto, não são atingidas pela lei nova." (Boletim IBCCrim nº 42, edição especial, junho/96, pg. 3).

Também a jurisprudência majoritária acompanha esse entendimento.

O Colendo Supremo Tribunal Federal, a respeito, decidiu que: "A Lei nº 9.271/96, que deu nova redação ao artigo 366, caput, do CPP ('Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional...'), sendo mais gravosa para o réu, não se aplica aos crimes cometidos antes do início de sua vigência, submetendo-se à regra da irretroatividade da lei penal (CF, artigo 5º, XL). À vista disso, e afirmando a indissociabilidade do sobrestamento do processo e da suspensão da prescrição dispostos na referida lei, a Turma indeferiu habeas corpus impetrado contra o Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, afastando a pretensão de aplicação 'intermediária' do artigo 366 do CPP, com a qual se requeria fosse conferida ao paciente a retroatividade da parte benéfica (suspensão do processo), e a irretroatividade da parte a ele prejudicial (suspensão da prescrição)". (HC 74.695-SP, rel. Min. Carlos Velloso, 11.03.97).

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça julgou que: "A Lei nº 9.271/96 não pode ser aplicada aos processos em que se apuram crimes praticados em data anterior a sua vigência porque, veiculando norma de natureza penal mais gravosa, face à suspensão do lapso prescricional, não pode ter efeito retroativo." (RHC 6.142/SP, rel. Min. José Dantas, j. de 18.02.97).

Esta Corte também já se pronunciou no mesmo sentido: "A Lei nº 9.271/96, que trata da suspensão do processo e do prazo prescricional, não se aplica aos processos em curso, pois por um lado é lei processual que não retroage, e por outro, no que toda à suspensão da prescrição, é disposição de natureza material, não retroagindo, também, por ser prejudicial ao réu, sendo certo, ainda, que não se pode aplicar apenas a parte benéfica da norma." (Voto do Juiz Silvério Ribeiro, Rec. 1.038. 125).

No mesmo diapasão estão os julgados insertos nos volumes 32/378, 33/308, 33/312, 33/329, 33/336, 33/343 da RJDTACRIM.

Insta acrescentar duas recentes decisões das Cortes mais altas do país, ou seja, Egrégios Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, a saber:

"Lei nº 9.271/96. Irretroatividade - É orientação cristalizada nesta egrégia Corte, assim como no Pretório Excelso, no sentido de que a Lei nº 9.271/96 é irretroativa aos processos em curso de réus revéis citados por edital, que praticaram infrações penais antes de 17.06.96 e a impossibilidade de cingir-se a lei para aplicá-la na parte processual (suspensão do processo) e não aplicá-la na parte de direito material (suspensão da prescrição), por ferir termos constitucionais federais.

- Recurso a que se nega provimento." (RHC nº 6.858/SP, 5ª Turma, rel. min. Cid Flaquer Scartezzini, j. 10.11.97, v.u., DJU 15.12.97, p. 66.468).

"Lei nº 9.271/96. Revel citado por edital - Lei penal e processual penal no tempo: C. Pr. Pen., artigo 366, cf. redação da Lei nº 9.271/96: suspensão do processo e da prescrição contra revel citado por edital: incindibilidade da sua aplicação aos processos pendentes.

Dada a estreita conexão teleológica na Lei nº 9.271/96, entre a norma processual que determina a suspensão do processo contra o revel citado por edital e a norma penal que, na mesma hipótese, suspende o curso da prescrição, não é possível aplicar a primeira, aos processos pendentes, porque processual e mais favorável, quando impossível aplicar a segunda, penal e menos favorável." (HC nº 76.003, 1ª Turma, rel. min. Sepúlveda Pertence, Informativo STF nº 97, de 05.02.98).

No caso em estudo, o fato delituoso ocorreu em 08 de janeiro de 1996, portanto, antes da vigência da Lei nº 9.271/96, sendo, como ficou dito, inconcebível sua aplicação com efeito retroativo.

Ante o exposto, rejeitam-se os embargos, uma vez que a decisão colegiada, injustamente guerreada, não comporta reparo.

XAVIER DE AQUINO

Relator

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

Data venia da Douta Maioria, meu voto era pelo acolhimento parcial dos embargos infringentes.

Isso pelas razões que sucintamente seguem.

1. Não é sempre que se pode dizer, em abstrato, se, num conflito intertemporal, uma dada norma penal posterior é mais favorável ou não ao réu. O problema deve resolver-se segundo o caso, como indicam sólidas e prudentes indicações da doutrina.

E, na espécie sob exame, a suspensão do processo de par com a do curso da prescrição, interditada a mescla de normas contidas em diferentes leis, é medida a meu ver mais benigna ao réu, ora embargante, do que a continuidade de uma demanda que conta com mais imediata possibilidade de um desfecho condenatório.

Assim, cum magna reverentia ao voto condutor da Turma Julgadora, não se pode afirmar, sem mais, que a suspensão do curso da prescrição é sempre prejudicial ao réu, se, com a seqüência imediata do processo, esse réu pode vir brevemente a ser condenado, maxime porque, revel, provável é que não colabore com sua própria defesa.

2. Não há, no plano lógico, possível retroação da Lei nº 9.271, de 1º de abril de 1996, se ela só se aplica em seu período de atividade, sem minimamente interferir com situações passadas.

O que, isto sim, algumas vezes, caberia impor seria exatamente a ultra-atividade do preceito pretérito do artigo 366, Cód. Proc. Pen., sempre que essa extra-atividade se mostre mais benigna ao réu.

3. Na espécie, essa ultra-atividade da antiga regra do artigo 366, Cód. cit., é, prima facie, desfavorável ao réu, como exposto.

Por isso, data venia, determinava a aplicação com eficácia imediata (não retroativa!) da norma do artigo 366, cit., com a redação que Ihe deu a Lei nº 9.271, de 1º de abril de 1996.

A solução da Douta Maioria, a meu ver, importou em violação da regra do parágrafo único, artigo 2º, Cód. Penal.

Meu voto dava, pois, acolhida parcial aos embargos infringentes.

RICARDO DIP- Quarto Juiz, vencido.