(Colaboração do TRT)

"Inconformada com a r.sentença de fls. 107/108, que julgou a ação PARCIALMENTE PROCEDENTE recorre, ordinariamente, a 1ª reclamada postulando a sua exclusão da lide, ou que seja declarada responsável subsidiária, bem como postula seja autorizado que se proceda aos descontos fiscais e previdenciários cabíveis ao reclamante, conforme razões de fls. 113/119.

Contra-razões do reclamante (fls. 124/127).

A D. Procuradoria (fls. 129/131 ) é pelo conhecimento e improvimento do recurso."

No mérito, divirjo do I. Relator.

Com efeito, entendo válido o Acordo Coletivo de fls. 65/69, vez que celebrado nos termos da lei. Veja-se que o quanto contido em tal acordo apenas antecipou, e até em melhores condições, os termos da recém-promulgada Lei nº 9.601/98, que rege nova modalidade de contrato a termo.

Por via do acordo celebrado objetivaram as partes, recda. e sindicato, atender situação emergencial da recda., em face de vicissitudes no setor, e ao mesmo tempo garantir os empregos dos trabalhadores da recda. A utilização da chamada mão-de-obra flutuante, através de contrato temporário ou de prestação de serviços, ao revés do sustentado não estabeleceu uma subcategoria dentro da categoria. Apenas considerou uma realidade perversa e procurou viabilizar a manutenção de postos de trabalho.

Os termos do acordo não se mostram ruinosos ao trabalhador, até porque o Juízo de origem acabou por deferir unicamente o vínculo direto com a recda. e o aviso prévio com suas projeções. Mesmo o FGTS deferido mostra-se equivocado, posto que o recolhimento foi feito conforme documentos de fls. 89 e seguintes.

Ademais, a celebração do acordo nos termos da lei foi precedida de assembléia, a indicar que os trabalhadores entenderam oportuno e conveniente que assim se procedesse. Também foram previstos os benefícios a serem estendidos aos trabalhadores contratados na situação ali descrita; foi concedida garantia de emprego aos trabalhadores contratados por prazo indeterminado; e a manutenção de um nível de empregos, com margem para dispensa e posterior admissão de substituto. Releva ainda, que, prevista a fiscalização por parte do sindicato e a duração de tal modalidade de contratação de mão-de-obra, tudo a revelar a licitude da pactuação e a seriedade dos objetivos. Não vislumbro fraude ou prejuízo, mormente quando a própria lei ora prevê forma semelhante e piorada de contratação.

Nem se argumente que o acordo celebrado o foi muito antes da edição da Lei nº 9.601/98, quando inexistia no ordenamento jurídico brasileiro instrumento a autorizar o procedimento adotado. E isto porque a própria Constituição Federal, ao pronunciar a autonomia e liberdade sindicais, desatrelou o Sindicato do Estado, flexibilizando dispositivos, inclusive aqueles pertinentes a salário e jornada de trabalho, sempre que houvesse a assistência do sindicato. Vale dizer que o esforço e objetivos do legislador constituinte foram no sentido de retirar o trabalhador da tutela do Estado, passando-o para a tutela sindical, no pressuposto de que somente os trabalhadores podem em conjunto decidir da oportunidade e conveniência de disporem de eventuais direitos, sempre para atender à finalidade maior (qual seja, interesse coletivo) e à conjuntura adversa de momento. Portanto, por tal prisma não se pode entender que a pactuação não tenha validade, vez que não fraudou a lei, não trouxe prejuízos e, mais ainda, foi feita com a assistência sindical.

Deste modo, acolho o apelo vez que nada se mostra devido ao recte., não se cogitando vínculo com a recda. e tampouco de pagamento de aviso prévio e suas projeções. O FGTS foi corretamente recolhido, sendo improcedente a demanda.

Inconformada com a r.sentença de fls. 107/108, que julgou a ação PARCIALMENTE PROCEDENTE recorre, ordinariamente, a 1ª reclamada postulando a sua exclusão da lide, ou que seja declarada responsável subsidiária, bem como postula seja autorizado que se proceda aos descontos fiscais e previdenciários cabíveis ao reclamante, conforme razões de fls. 113/119.

Contra-razões do reclamante (fls. 124/ 127).

A D.Procuradoria (fls. 129/131) é pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Em que pesem os fundamentos expendidos pelo recorrente, não há como lhe dar acolhida, posto que, conforme bem fundamentou o MM. Juízo "a quo", não podem os sindicatos representantes de categoria negociar e dispor de direitos sociais e individuais, cujo reconhecimento está insculpido em norma Federal cogente.

No presente caso, a recorrente alega ter firmado com o reclamante, através de empresa interposta, qual seja, ...., contrato por tempo determinado, nos termos do artigo 443, § 20, "a" da CLT.

De acordo com o Enunciado 256 do C. TST, a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços, que no presente caso é ....

Destarte, tem-se que o contrato por tempo determinado firmado às fls. 63/64 é nulo de pleno direito, formando-se o vínculo de emprego diretamente com a recorrente, a teor dos Enunciados 256 e 331, I, do C. TST.

Os recolhimentos previdenciários hão de ser suportados pela reclamada, que deixou de efetuá-los em época própria, sem qualquer dedução ou retenção nos créditos do reclamante, na esteira do preceituado pelo artigo 33, § 5º da Lei nº 8.212/91, "in verbis":

Quanto às deduções fiscais, considero que os artigos 43 e 46 da Lei nº 8.541/92 padecem de inconstitucionalidade, sendo ambos atentatórios aos princípios da igualdade de todos perante a lei, na isonomia de tratamento dos contribuintes perante o Fisco e da progressividade, eis que fixada uma única alíquota de imposto de renda, sem considerar faixas salariais e deduções.

Sendo evidentes as violações aos artigos 5º, I, 150, II, 153, II e § 2º, I, da Carta Magna, perpetradas pelos citados dispositivos da Lei nº 8.541/92, deverá o acionante efetuar diretamente os recolhimentos do Imposto de Renda à Receita Federal quando de sua declaração anual de rendimentos.

(Colaboração do TJSP)

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARCONDES MACHADO (Presidente) e RUY CAMILO.

Relator

Apelação Cível contra sentença que julgou procedente ação ajuizada por pai perseguindo a guarda do filho.

Sustenta a apelante, mãe da criança, que a prova oral não evidenciou as imputações feitas pelo autor a sua pessoa. Ao contrário, demonstrou que o filho tem uma criação normal e que não existem fatos desabonadores de sua conduta. Busca a improcedência.

Autor e ré viveram juntos por dois anos. Da união nasceu ..., com dois anos à data do ajuizamento da ação. O pai, imputando mau procedimento à mãe (teria se tornado dançarina, chegando a prostituir-se e a engravidar), pretende a guarda da criança. A mãe nega taxativamente as acusações e diz que a paternidade em face do filho que espera é do próprio autor, com quem continuou a manter relacionamento mesmo após o rompimento do liame.

A sentença, considerando o interesse do menor, entendeu que, a despeito de não estar provada a má conduta da mãe, deveria ele permanecer com o pai, que ostenta melhores condições de oferecer o necessário ao seu desenvolvimento.

A prova oral colhida na instrução não evidencia qualquer comportamento inadequado da demandada, tal como relatado na inicial.

Sucede, porém, que o estudo social levado a efeito trouxe informações que recomendam, de fato, permaneça a criança, por ora, sob a guarda do pai.

O autor reside com os pais. A ré, por seu turno, parece não ter, no momento, local fixo para moradia. Vivia provisoriamente com duas amigas (folhas 46). Posteriormente, declarou estar residindo com um amigo da família, senhor ..., juntamente com os dois filhos. Mas não foi localizada naquela residência, apurando-se que já havia mudado (folhas 48). Note-se que aquele senhor abrigou a demandada porque ela, grávida, não tinha onde morar.

A ré, segundo a prova, não se relaciona bem com os familiares e não foi morar próximo a eles, em uma chácara, por não aceitar interferência deles.

Esse quadro permite concluir que a ré não tem, no momento, um local fixo e adequado para a criação do filho, ainda em tenra idade, o que pode, penso, gerar algum tipo de comprometimento.

O estudo social relata, ainda, pouca preocupação da ré em face dos horários do filho, situação relatada pela sogra e por sua própria irmã. Aliás, ela relatou que em determinado dia a ré, chamada a assistir o filho que se encontrava doente, negou-se, alegando outro compromisso (folhas 53).

Por outro lado, a renda pessoal da ré é baixa (1 salário mínimo). E a renda familiar do autor é razoável (folhas 47), anotando-se que ele mora em ambiente formado, com possibilidade de melhor assistência à criança.

A ré, concluiu o estudo social, não consegue organizar-se de forma adequada (residência fixa), o que, certamente, trará reflexos negativos em face dos filhos. Não se relaciona bem com familiares e não tem uma renda adequada, de sorte que melhor será para a criança que ela permaneça sob a guarda e cuidados do pai, como considerou a sentença.

Embora não tenha sido objeto do recurso, melhor será complementar a previsão das visitas. Além do que está previsto de ordinário (sábados e domingos alternados), fica estabelecido que a mãe poderá contar com a companhia do filho no dia de seu aniversário (dela mãe), desde que não comprometa os estudos da criança, quando for o caso. E no aniversário do filho poderá estar com ele, alternadamente a cada ano (um ano com ela, um ano com o pai). O mesmo no natal e nas festas de fim de ano. Quando das férias escolares, no momento próprio, poderá ficar com o filho pela metade do período (a outra metade fica assegurada ao pai). Fica claro, ainda, que a mãe poderá visitar o filho, até pela importância do contato pessoal, mediante acordo direto com o pai, em qualquer outro dia, desde que isso não venha a alterar a rotina do filho e de seus estudos.

Trata-se de agravo tirado de autos de ação declaratória (carta de sentença) ajuizada por ... contra Banco ..., não se conformando este com a decisão que determinou a penhora do dinheiro encontrado na agência bancária onde foi realizada sua citação. Houve resposta ao recurso.

É o relatório.

O agravado foi vencido em hipótese de ação de cobrança de diferença de rendimentos em aplicação financeira em razão da aplicação da "tablita". Requerida a execução provisória, não houve nomeação de bens à penhora, tendo a agravante pleiteado a penhora do dinheiro encontrado nos caixas da agência do executado, até a satisfação do crédito.

O deferimento dessa pretensão nada tem de abusivo ou contrário ao comando da lei. Esta mesma Câmara já teve oportunidade de analisar o tema por ocasião do julgamento do Agravo nº 754.970-2 de que foi Relator o eminente Juiz Carlos Paulo Travain. Assim:

"Relativamente à alegada violação ao artigo 648 do Código de Processo Civil, ex vi do artigo 68 da Lei Federal nº 9.069, de 29.06.1995, tem-se que tal inocorreu. O referido artigo 648 diz que 'Não estão sujeitos à execução os bens que a lei considera impenhoráveis ou inalienáveis', e o artigo 68 da Lei nº 9.069/95, transcrito na inicial (fls. 7), dispõe:

'Os depósitos das instituições financeiras bancárias mantidos no Banco Central do Brasil e contabilizados na conta Reservas Bancárias são impenhoráveis e não responderão por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, contraída por essas instituições ou quaisquer outras a ela ligadas.'

Ora, o referido dispositivo legal, ao considerar impenhoráveis 'os depósitos das instituições financeiras bancárias mantidos no Banco Central do Brasil e contabilizados na conta Reservas Bancárias...', sem dúvida que não está a abranger todo o dinheiro que entra no caixa do banco. Vale dizer: só os valores depositados junto ao Banco Central e, portanto, 'contabilizados na conta Reservas Bancárias', é que são impenhoráveis. Nada mais."

Viável, portanto, a penhora nos moldes pretendidos.

Por ora ainda não se cogitou de levantamento da importância em dinheiro a ser penhorada. Certamente a matéria será oportuna e adequadamente analisada em primeira instância, considerado o caráter provisório da execução.

Nega-se provimento ao recurso.

Presidiu o julgamento, com voto, o Juiz LUIZ ANTONIO DE GODOY, e dele participaram os Juízes ITAMAR GAINO e ANTONIO RIGOLIN.

Rio de Janeiro, 30 de setembro de 1997.

Juiz Nagib Slaibi Filho

Presidente e Relator

Apregoadas as partes, ausentes.

SÚMULA - Acordam os Juízes que integram a Oitava Turma do Conselho Recursal Cível, por unanimidade, em negar provimento ao recurso, conforme voto do I. Relator.

Rio de Janeiro, 30 de setembro de 1997.

Juiz NAGIB SLAIBI FILHO

PRESIDENTE / RELATOR

Juiz CARLOS EDUARDO DA ROSA DA FONSECA PASSOS

VOGAL

Juiz JESSE TORRES PEREIRA JÚNIOR

Disse a autora que levara o seu automóvel Volkswagen Golf à reclamada para revisão de 15.000km, recebendo o veículo em 27 de novembro de 1996. Contudo, dois dias após, notou problemas na embreagem e retornou à reclamada que disse, por seus prepostos, não dispor, no momento, de peça para reposição, tendo a reclamante várias vezes solicitado o atendimento. Perto do Natal, e antes de viajar para a localidade de Secretário, pediu nova revisão do veículo, que continuava com o mesmo problema, sendo informada que poderia viajar com tranqüilidade, e que a reposição seria feita após o período de festas de final de ano.

Ocorre que no dia 24 de dezembro, viajando a reclamante com sua mãe, de 90 anos de idade, o veículo sofreu pane, sendo levado a uma representante autorizada que cobrou R$ 2.178,26 para o conserto, sendo entregue em 30 seguinte e devolvido em 3 de janeiro, período em que a reclamante dispendeu R$ 440,00 de aluguel de outro automóvel.

A respeitável sentença de fls. 25/26, prolatada em audiência pela diligente e culta magistrada Doutora ..., acolheu reclamação e condenou a ora apelante a pagar o que a reclamante dispendeu em conserto de veículo e aluguel de automóvel, mais danos morais em 10 salários mínimos.

Diz a recorrente que a respeitável sentença entendeu que a empresa deveria descobrir o defeito na oportunidade da revisão, o que não se fazia presente nem era de conhecimento da reclamante, somente aparecendo mais de um mês após. O defeito é de desgaste natural e a sentença estendeu a garantia contratual a peças expressamente excluídas.

Afirma que a revisão é gratuita e realizada nos sistemas previamente definidos, cabendo ao proprietário, melhor conhecedor do veículo, indicar as eventuais falhas ou defeitos.

Aduz que a reclamante nada provou quanto aos alegados danos morais.

Pediu, a final, a improcedência da demanda, ou, no mínimo, a exclusão da condenação do reembolso do conserto do carro e a reparação dos danos morais.

A douta sentença apelada resolveu a lide sob a perspectiva do Código de Defesa do Consumidor, e, forte na autorização do inciso Vlll do artigo 6º da Lei nº 8.078/90, visando à facilitação da defesa dos direitos do consumidor, pela verossimilhança da alegação, partiu do pressuposto de que, pela experiência comum, o veículo levado à revisão deve ser verificado em todos os aspectos e não somente naqueles apontados pelo usuário no preenchimento do formulário que Ihe é exibido.

Destacou o decisório que o consumidor é um leigo em matéria de mecânica e de eletricidade e quando leva o seu veículo à revisão espera que o fornecedor realize um honesto levantamento das condições do seu veículo. Não pode a empresa, sob a alegação de que a garantia não comportava o conserto da embreagem, deixar de informar ao consumidor que o veículo apresentava defeito naquele equipamento. Dentro dos direitos básicos do consumidor está o de receber dos fornecedores a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços ... bem como os riscos que apresentam (artigo 6º, inciso III) (fls. 27).

Nas razões de recurso, afirma a empresa que o mecanismo desgastou-se pelo mau uso do sistema porque, de acordo com a nota fiscal de fls. 11, foram trocadas todas as peças do sistema de embreagem e o veículo estava com apenas 15.000 km rodados. Daí depreendeu que, se não foi mau uso, houve caso fortuito a ensejar o gasto prematuro.

Ora, se o mecanismo estava desgastado, deveria ter a empresa verificado na oportunidade da revisão e, ao menos, avisado ao usuário, caso a troca não estivesse garantida pelo fabricante.

Se houve caso fortuito, cabia a prova à empresa, mesmo porque é impossível se exigir de quem quer que seja a prova negativa de que não houve o caso fortuito.

Diz o recorrente que o usuário é o melhor conhecedor do veículo, cabendo-lhe indicar as falhas ou defeitos. Tal afirmativa vem contra a experiência comum, porque o usuário, que não fez o produto nem dispõe dos meios de verificação, espera que a revisão indique o que não está adequado no produto. Aliás, revisões periódicas constam das recomendações do fabricante, e constituem, mesmo, condição para a eficácia da continuação da garantia.

Quanto ao mais, a verba para a reparação dos danos morais foi adequadamente fixada, afigurando-se mesmo modesta pelo esperado efeito pedagógico em face do montante da verba por danos patrimoniais.