Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer dos embargos e recebê-los, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Luiz Vicente Cernicchiaro, Anselmo Santiago, Vicente Leal, José Arnaldo, Fernando Gonçalves, Felix Fischer, José Dantas e William Patterson.

O Ministério Público Federal interpõe embargos de divergência ao v. acórdão de fls. 151/155, da eg. Sexta Turma, assim ementado:

"PENAL. ARMA DE FOGO. PORTE ILEGAL. CONFISCO. DESCABIMENTO.

1. Descabe o confisco de arma portada ilicitamente, por não ser instrumento do próprio ilícito.

2. Recurso conhecido e provido."

Os embargos restaram admitidos (fls. 185).

Sr. Presidente, a divergência havida sobre o cabimento do confisco de arma portada ilicitamente como decorrência da condenação restou superada pela própria Seção, conforme precedentes cujas ementas transcrevo:

"PENAL. CONTRAVENÇÃO. PORTE ILEGAL DE ARMA. CONFISCO DE ARMA DE FOGO. DIVERGÊNCIA ENTRE TURMAS DO STJ.

- Embargos. Seu recebimento pela Terceira Seção, com predominância da orientação de legalidade do confisco, segundo a aplicação do artigo 91, II, "a", do Código Penal, conjugada com o artigo 1º da Lei das Contravenções Penais."

(EREsp 79.536/SP, Rel. Min. José Dantas, DJ de 29.09.97)

"EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PENAL. PORTE DE ARMA. CONFISCO. ENCONTRA AMPARO NO ARTIGO 91, II, "a", DO CÓDIGO PENAL, EM COBINAÇÃO COM O ARTIGO 1º, DA LEI DAS CONTRAVENÇÕES PENAIS, O CONFISCO DO INSTRUMENTO DO ILÍCITO CONTRAVENCIONAL.

- Precedentes do STJ. Embargos conhecidos e recebidos."

(EREsp 78.780/SP, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ de 06.10.1997)

Ademais, é incoerente que, condenado o réu pela prática de infração penal de porte de arma, se declarasse em seguida que o porte desse instrumento não constitui fato ilícito.

Com estas considerações, em face da pacificada jurisprudência atual da eg. Terceira Seção no sentido de que se sujeita ao confisco a arma portada ilegalmente, conheço dos embargos e os recebo.

Recorrem ambos os litigantes, tempestivamente, da r. sentença de fls. 174/178, cujo relatório adoto, que julgou a reclamação procedente em parte.

O reclamante postula o pagamento de verbas rescisórias, insurgindo-se contra sua contratação por prazo determinado.

Pede, também, horas extras, alegando falta de validade do acordo de compensação.

Pleiteia o reflexo de salário "in natura" fornecido pela empresa.

Finaliza, pedindo honorários advocatícios.

A reclamada interpôs recurso extraordinário, por entender aplicável o § 3º, do artigo 2º, da Lei nº 5.584/70, sob o argumento de que o valor de alçada arbitrado para efeito de custas é inferior a dois salários mínimos.

Insurge-se contra sua condenação como responsável subsidiária, fundamentando-se nas razões de fls. 196/208.

O Exmo. Sr. Juiz Presidente da MM. Junta "a quo" recebeu o recurso extraordinário como sendo ordinário, invocando o princípio da fungibilidade dos recursos, contra o que a ... se insurgiu (fls. 223/225).

O recolhimento das custas e o depósito prévio estão comprovados a fls. 210/211.

Contra-razões a fls. 216/218, 220/221 e 228/230.

Posteriormente, a ... conscientizou-se do seu equívoco e concordou com o processamento do seu apelo como recurso ordinário (fls. 232).

A douta Procuradoria opina no sentido do improvimento de ambos os apelos.

Conheço dos recursos, que estão regularmente processados.

1 - RECURSO DO RECLAMANTE.

O demandante foi contratado por prazo determinado, para trabalhar em serviço transitório que a 1ª reclamada, a ..., contratou com a 2ª demandada, a ..., em decorrência de "parada" (fls. 59). A contratação por prazo determinado tem amparo no § 2º, "a", do artigo 443 da CLT e, findo o seu prazo, ou concluída a obra, não enseja o pagamento de aviso prévio e seus conseqüentes.

A prestação de horas complementares não invalida o acordo de compensação (fls. 60), de maneira que improcede o pedido de horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª e incluídas no acordo em apreço.

De conformidade com o § 3º da cláusula quarta (fls. 69v.) da Convenção Coletiva, o fornecimento de refeição não tem natureza salarial e não integra a remuneração do empregado.

Indevidos honorários advocatícios, de conformidade com o Enunciado nº 329 do C. TST.

2 - RECURSO DA RECLAMADA.

Como está expresso na inicial, a 1ª reclamada, ..., presta serviços regulares e contínuos de manutenção, prevenção, reformas e reparos, nos próprios da ..., ora recorrente, e sob sua supervisão, estando a ela subordinada por força de contrato (fls. 03).

Assim, resta claro que a ... não contratou mão-de-obra para execução de suas atividades-fim, que, como é notório, estão definidas de conformidade com o monopólio constituído nos termos do artigo 177 da Constituição.

Ademais, o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, que é aplicável às empresas públicas e às sociedades de economia mista por força do disposto no parágrafo único do seu artigo 1º, dispõe que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.

Portanto, são inaplicáveis ao caso em tela os incisos I e IV do Enunciado nº 331, em que se fundamentou a MM. Junta "a quo" para condenar a recorrente subsidiariamente.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores GUIMARÃES E SOUZA e ALEXANDRE GERMANO.

1. Reparação de danos morais.

A sentença de fls. 57/59, com relatório adotado, julgou improcedente o pedido, impondo os ônus da sucumbência ao autor.

2. Este apelou, no prazo legal, alegando, em síntese que: a) a hipótese dos autos não é simples recusa na concessão de cartão de crédito, mas, feita sob a injusta e inverídica alegação de o apelante ser descumpridor de suas obrigações, o que foi divulgado justamente diante da ..., instituição financeira para a qual "dedicou toda a sua vida profissional"; b) dos autos se verifica que aquela recusa se deu "em decorrência de restrição cadastral oriunda de litígio entre as partes, quase vinte anos antes", na qual a apelada saiu vencida; c) a demandada violou, assim, o § 1º, do artigo 43, da Lei nº 8.078/90; d) disso decorreram prejuízos morais ao recorrente; e) foi atingido em sua moral de cidadão honrado, cumpridor de seus compromissos, pois sempre cuidou da sua reputação ao longo de sua carreira, não apenas na ..., na ..., da qual foi Secretário-Geral e Tesoureiro, na classe dos advogados, pois foi Conselheiro da Ordem dos Advogados do Brasil, na Faculdade de Direito da USP, onde, como Professor, apresentou inúmeras teses.

Assim, agora, com 81 anos de idade, não é possível que venha, de modo leviano, ser taxado impunemente de devedor relapso.

3. Quer, com a reforma da sentença, o acolhimento do pedido inicial (fls. 67/78). Preparo anotado (fl. 68).

5. Por meio da ..., Agência ..., o autor firmou proposta impressa pela ré, preenchendo-a em 24.11.1994, a fim de tornar-se titular do cartão de crédito Federal Card Gold (fls. 18 e 18 verso).

Em 03.01.1995, o demandante teve aquela proposta rejeitada com a seguinte informação: "Já associado enquadrado por cobrança", consoante se vê de extrato encaminhado pela ré àquela mesma Agência da CEF (fl. 19).

6. Na contestação, a demandada diz que essa sua atitude foi lícita e legítima, pois agiu no exercício regular de um direito, e que o autor deveria "comprovar possíveis prejuízos financeiros daí decorrentes"(fl. 36).

E a sentença, acolhendo a tese da apelada, assentou que "A ré é pessoa jurídica de direito privado. Não está obrigada a autorizar a adesão do autor em quaisquer dos seus sistemas de cartões de crédito. A captação da clientela é de seu exclusivo arbítrio" (fl. 58).

Além disso, o ilustre Juiz de Direito anotou que a negativa e sua causa ficaram restritas ao autor e ao preposto da ré, sem qualquer publicidade, concluindo que não existiu dano moral, nem atitude vingativa da ré.

Tais são os danos que interessam à solução da causa e do recurso.

7. De início, saliento que o autor "foi titular do cartão de crédito nº ..., tendo ingressado no sistema em janeiro de 1976", mas "nesse mesmo ano, ocorreu o cancelamento do referido cartão de crédito", tudo segundo a própria ré declarou na contestação (fl. 35).

Assim, nos termos do Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), a ré não poderia recusar a proposta de adesão ao contrato que ela oferece, "sob a alegação de constar registros de que o cartão teria sido cancelado à época por cobrança" (fl. 35).

É que, sendo aquele cancelamento de 1976, não poderia constituir informação negativa, porque, referente a fato ocorrido há quase 20 anos, uma vez que isso é vedado pela referida Lei nº 8.078/90 quando o período é superior a 5 (cinco) anos (§ 1º, artigo 43).

Além disso, ao que se vê dos autos, o autor promoveu, à época, demanda contra a ré, saindo vencedor, tanto na Apelação nº 208.002, como nos respectivos Embargos Infringentes, julgados em 07.08.1975, no Egrégio Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo (fls. 20/23).

Assim, incabível aquela rejeição à proposta do autor, porque ele estava amparado pela lei e por decisão judicial que impediam a anotação relativa a ter sido "enquadrado por cobrança" (fl. 19).

Dir-se-á que a ré, administradora de cartões de crédito, pode contratar com quem quiser.

Essa não é, todavia, uma afirmativa de caráter absoluto.

Afinal, no campo das obrigações contratuais, a Lei nº 8.078/90 estabeleceu um novo marco, de modo que a oferta de produtos e serviços obriga o fornecedor "que a fizer ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado" (artigo 30).

Tanto é assim, que, se o fornecedor recusar cumprimento à oferta, o consumidor pode, entre outras atitudes, exigir o cumprimento forçado da obrigação (artigo 35, inciso I).

A partir daí, já se vê que a rejeição de proposta, conquanto possível, para ser lícita deveria estar fundada em motivo sério, concreto, que legitimasse a negativa da apelada.

Desse modo, a recusa do fornecedor não pode estar baseada em razão subjetiva, não conhecida, a seu único critério, ou, como no caso dos autos, naquele fato apontado no longínquo 1976, já superado inclusive por decisão judicial que foi desfavorável à demandada.

A recusa, enfim, não pode ser imotivada, exatamente porque, além de os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores serem considerados entidades de caráter público (artigo 43, § 4º), as relações de consumo devem sempre ser baseadas na boa-fé e equilíbrio entre consumidor e fornecedor (artigo 4º, inciso III, parte final).

Por tudo isso, aquela recusa foi injusta e ilegal.

8. Agora, é necessário verificar se causou danos morais ao apelante.

A resposta afirmativa se impõe.

Ao contrário do que assevera a apelada, o autor não tinha que provar esses danos que, na espécie, são presumidos.

Afinal, um homem idôneo, com um passado feito de trabalho e dedicação, em várias atividades profissionais, fatos esses incontroversos, não pode ser humilhado, com a injusta anotação enviada, pela ré, à ..., instituição financeira a que ele serviu por 37 anos, onde chegou até o alto cargo de Procurador Chefe (fl.16)!

Nem se pode aceitar que aquela informação negativa tenha sido restrita ao autor e ao preposto da ré, porque não foi confidencial, mas aberta a todos quantos a manusearam, no âmbito da ..., onde o apelante certamente tem amigos e ex-colegas.

A dor e o constrangimento por ele suportados, que se admitem como verdadeiros com o apoio nas regras de experiência comum ou máximas de experiência (C. P. Civil, artigo 335), autorizam que se condene a ré a indenizá-lo.

É preciso considerar que as pessoas merecem maior respeito, sobretudo quando, dedicando, com retidão, toda uma vida à sociedade, na idade em que deveriam ser homenageadas, são ofendidas!

9. Diante do exposto, julgo PROCEDENTE o pedido inicial para condenar a ré a pagar ao autor, a título de ressarcimento de danos morais, 50 (cinqüenta) salários mínimos vigentes na data do efetivo cumprimento dessa obrigação, custas processuais e honorários advocatícios de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

1) Cuida-se de agravo tirado contra o r. despacho de fls. 37, que indeferiu pedido de tutela antecipada, em ação objetivando rescisão de contrato, bem assim determinou emenda à inicial para alteração do valor da causa. Sustenta a agravante que a hipótese comportava a tutela antecipada, bem assim que o valor da causa deve mesmo ser aquele por ela indicada.

É o relatório.

2) Objetiva-se, através da ação ajuizada, a rescisão de contrato de prestação de serviços, tendo, como conseqüência, o cancelamento de todos os cheques dados como promessa de pagamento, bem assim o pagamento de indenização por perdas e danos (fls. 35). A título de tutela antecipada, pretende a agravante a busca e apreensão de tais cheques (fls. 35).

A celeridade do processo sempre foi uma das principais preocupações dos processualistas, e uma necessidade da Justiça. Quanto mais tardia a prestação jurisdicional maiores os sofrimentos, angústias e prejuízos das partes. Sem falarmos no descrédito para a Justiça.

Atento a esta necessidade de acelerar o resultado do processo, o legislador pátrio, em boa hora, estabeleceu a nova redação ao artigo 273 do CPC, instituindo a antecipação, total ou parcial, dos efeitos da tutela.

Através deste novo instituto "atendidos certos pressupostos estabelecidos pelo dispositivo referido, a parte-autora pode obter decisão da espécie, por força da qual a tutela desejada no processo é obtida antecipadamente (antes da sentença final), de molde a, desde logo, se tornar efetiva a prestação jurisdicional" ("Tutela Antecipada em face da Fazenda Pública", J.E.S. Frias, RT 728/60).

Louvável, sem dúvida, o propósito do legislador pátrio, de eliminar, na medida do possível, os efeitos maléficos da demora na prestação jurisdicional, quando o direito litigioso se mostra, desde logo, evidente, bem assim de impedir o abuso de direito e o injustificado propósito protelatório da parte contrária.

Porém, é preciso que se estabeleça, com precisão, a natureza jurídica do instituto, em especial em face das medidas cautelares.

De fato, "este tipo de provimento não se confunde com o que é dado nas medidas acautelatórias, com que tem apenas alguns pontos de contato. De fato, tanto a antecipação de tutela, quanto o provimento dito cautelar podem ser deferidos liminarmente, e ambos exigem a demonstração do que se convencionou chamar de "fumus boni juris". Para o deferimento da medida acautelatória, ainda se exige a demonstração do que passou a ser conhecido como "periculum in mora", enquanto que, para a antecipação de tutela, deve-se demonstrar esse perigo de demora ou a recalcitrância do demandado. Por outro lado, conquanto algumas medidas chamadas cautelares possam, eventualmente, representar antecipação do resultado final pretendido (o que só se consente nos casos admitidos em lei), provimentos acautelatórios destinam-se, especificamente, a tornar proveitoso o resultado do processo principal. Os provimentos acautelatórios não podem mais do que resguardar situações fáticas, sem as quais o resultado prático do processo principal não terá utilidade, não se prestando, pois, a antecipar o resultado do processo principal" (J.E.S. Frias, ob. cit., pg. 62).

Outro não é o pensamento de JOÃO BATISTA LOPES, em artigo publicado na Tribuna da Magistratura, Caderno de doutrina/junho 96: "Diversamente do que ocorre na tutela cautelar (que, tecnicamente, não pode satisfazer o direito), na tutela antecipada há nítido caráter satisfativo uma vez que o autor não pretende simplesmente evitar os prejuízos decorrentes da demora, mas sim, desde logo, obter a satisfação do direito, ainda que provisoriamente".

Enquanto o processo cautelar tem por objetivo viabilizar a realização do direito que é objeto da lide, impedindo o seu perecimento, ou possibilitando o seu exercício no futuro, a antecipação da tutela importa em verdadeira, embora provisória, antecipação da própria prestação jurisdicional. Ou o exercício antecipado do próprio direito pedido.

Em outras palavras, a regra do artigo 273 implica em oferecer, antecipadamente, a quem vem ao processo, a solução buscada através deste mesmo processo.

Por isso, na lição de Cândido Rangel Dinamarco, "a tutela antecipada, tanto quanto a definitiva, não pode ir "extra vel ultra petita", devendo respeitar os limites subjetivos e objetivos da demanda inicial. Obviamente, não se pode "antecipar" algo que de antemão já se sabe que será impossível obter em caráter definitivo. O objeto cujo gozo se antecipará não pode ser qualitativamente diferente, nem quantitativamente maior do que aquele que foi pedido na inicial". (A Reforma do Código de Processo Civil, Malheiros Editores, 2ª ed., pg. 140)

O texto processual condiciona a concessão desta "tutela antecipada", inicialmente, à existência de "prova inequívoca", e ao convencimento "da verossimilhança da alegação". A respeito, assim se manifesta o insigne Prof. Cândido Rangel Dinamarco: "Aproximadas as duas locuções formalmente contraditórias contidas no artigo 273 do Código de Processo Civil (prova inequívoca e convencer-se da verossimilhança), chega-se ao conceito de probabilidade, portador de maior segurança do que a mera verossimilhança. Probabilidade é a situação decorrente da preponderância dos motivos convergentes à aceitação de determinada proposição, sobre os motivos divergentes. As afirmativas pesando mais sobre o espírito da pessoa, o fato é provável; pesando mais as negativas, ele é improvável (Malatesta). A probabilidade, assim conceituada, é menos que a certeza, porque lá os motivos divergentes não ficam afastados mas somente suplantados; e é mais que a credibilidade, ou verossimilhança, pela qual na mente do observador os motivos convergentes e os divergentes comparecem em situação de equivalência e, se o espírito não se anima a afirmar, também não ousa negar" (ob. cit., pg. 143).

Percebe-se, pois, que ao contrário do que ocorre nas medidas cautelares, aqui não basta o "fumus boni juris", exigindo-se alguma coisa mais, ou seja, aquela verossimilhança amparada na prova inequívoca, a que se refere o texto processual, aquela probabilidade do direito alegado.

Ou, como assinalou, com a propriedade de sempre, o insigne Juiz José Araldo da Costa Telles, no ag. inst. nº 689016-0, "como a própria denominação indica, a concessão da medida importa no quase julgamento do mérito, com a diferença de que é reversível a qualquer tempo e dependente, ainda, do contraditório. Por isso, deve ser redobrada a cautela na análise das hipóteses em que pode ser aplicada".

Mas não é só. O legislador condiciona a antecipação provisória dos efeitos da tutela a outros dois requisitos, alternativos: a) o primeiro é o "fundado receito de dano irreparável ou de difícil reparação", à semelhança do "periculum in mora" do processo cautelar. Mas, como assinala Cândido Rangel Dinamarco, "as realidades angustiosas que o processo revela impõem que esse dano assim temido não se limite aos casos em que o direito possa perder a possibilidade de realizar-se, pois os riscos dessa ordem são satisfatoriamente neutralizados pelas medidas cautelares. É preciso levar em conta as necessidades do litigante, privado do bem a que provavelmente tem direito e sendo impedido de obtê-lo desde logo. A necessidade de servir-se do processo para obter a satisfação de um direito não deve reverter a dano a quem não pode ter o seu direito satisfeito senão mediante o processo (Chiovenda). No juízo equilibrado a ser feito para evitar a transferência para o réu dos problemas do autor, o juiz levará em conta o modo como a medida poderá atingir a esfera de direitos daquele, porque não lhe é lícito despir um santo para vestir outro. O grau de probabilidade de existência do direito do autor há de influir nesse juízo certamente" (ob. cit., pg. 145). Não se trata, pois, daquele dano decorrente da impossibilidade de realização futura do direito (própria do processo cautelar), mas sim do dano decorrente da não utilização, desde logo, de um direito com alto grau de probabilidade de existência. Dano irreparável, ou de difícil reparação, portanto, decorrente do não uso do direito desde logo.

O segundo tem o claro objetivo de afastar os malefícios do "abuso de direito de defesa" e do "manifesto propósito protelatório do réu", estando previsto no inciso II deste artigo 273. De fato, a preocupação, agora, não é mais com o dano decorrente do não uso do direito desde logo, mas sim com a demora injustificada do processo. Constitui, em realidade, verdadeira sanção à litigância de má-fé, em que se enquadram as condutas descritas neste inciso II (artigo 17, IV, V e VI).

Mas, convém ressaltar, nestas duas hipóteses (incisos I e II) não se prescinde da probabilidade do direito, probabilidade muito grande da existência do direito afirmado.

Outrossim, a tutela antecipada tem nítido caráter satisfativo, "sendo impertinentes quanto a elas as restrições que se fazem à satisfatividade em matéria cautelar. Elas incidem sobre o próprio direito e não consistem em meios colaterais de ampará-los, como se dá com as cautelares" (Cândido Rangel Dinamarco, ob. cit., pg. 146).

Porém, "não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado", estabelece o § 3º deste artigo 273. E, como cautela contra esta irreversibilidade, manda o parágrafo seguinte (4º) que na execução da tutela antecipada se observe, no que couber, o disposto nos incisos II e III do artigo 588, a saber, a impossibilidade de atos que importem em alienação do domínio, o levantamento de depósito em dinheiro sem caução idônea.

Feitas tais considerações a respeito do novo instituto, cumpre se analise o caso concreto submetido a julgamento.

Há, como se observa, nítida diferença entre o pedido principal formulado (rescisão de contrato), e aquele que seria objeto da tutela antecipada (busca e apreensão de títulos de crédito a ele vinculados). É o quanto basta para se afastar a pretensão de antecipação de tutela. Porque, como já ficou visto, a tutela concedida antecipadamente não pode ser mais extensa, nem de natureza diversa da constante do pedido inicial.

Falta, também, na hipótese em exame, a despeito da argumentação da agravante, aquela prova e verossimilhança que permitam concluir pela probabilidade de existência do direito alegado.

Correta, portanto, a r. decisão agravada, ao denegar a tutela antecipada.

Mas o recurso abrange, também, o valor atribuído à causa. E igualmente neste aspecto está correta a r. decisão atacada.

Tratando-se de ação que busca a rescisão de negócio jurídico, incide a regra do artigo 259, V, do CPC, vinculando-se o valor da causa ao valor do contrato.

3) Isto posto, nega-se provimento ao recurso.