Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUARTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso, mas Ihe negar provimento. Votaram com o Relator os Srs. Ministros BARROS MONTEIRO e CÉSAR ASFOR ROCHA. Ausentes, justificadamente, o Sr. Ministro BUENO DE SOUZA e, ocasionalmente, o Sr. Ministro SÁLVIO DE FlGUElREDO TEIXEIRA.

O SR. MINISTRO RUY ROSADO DE AGUIAR:

... agravou de instrumento contra a decisão de fls. 44/46 que fixara o critério para o cálculo do débito na execução da sentença que julgara procedente ação de depósito (artigo 904 do CPC), determinando que o equivalente em dinheiro correspondesse ao saldo contratual em aberto, devidamente atualizado a partir do inadimplemento das prestações, excluídos os juros de mora e a multa contratual.

Sustentou o agravante, em consonância com a Súmula 20 do TACSP e outros julgados, que a estimativa deve corresponder a todo o saldo devedor em aberto, apenas excluídas as custas e honorários advocatícios, daí porque deve prevalecer o cálculo de fls. 40/43.

A eg. 7ª Câmara do 2º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo negou provimento ao agravo, em acórdão assim ementado:

"O equivalente em dinheiro, para a hipótese de não devolução do bem pelo depositário, não pode compreender os encargos contratuais, notadamente, os juros e multas." (fl. 53).

O banco ingressou com recurso especial por ambas as alíneas, sob a alegação de afronta ao artigo 4º do Decreto-Lei nº 911/69. Comprova dissídio com o AG nº 37/82 do TJPR, entre outros julgados.

Admitido o recurso especial na origem, subiram os autos a este eg. STJ.

O SR. MINISTRO RUY ROSADO DE AGUIAR (RELATOR):

1. Esta eg. 4ª Turma já examinou a questão concernente à disputa entre qual dos valores deveria constar do mandado expedido na forma do artigo 904 do CPC, se o valor do bem ou o da dívida, e decidiu, de acordo com os precedentes, com ressalva do subscritor, que deveria ser entregue pelo executado o valor da dívida, sem esclarecer como deveria ser computado o valor desse débito:

"1. Trata-se de saber se na ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente, convertida em ação de depósito por não ter sido encontrado o bem, a devedora pode consignar o equivalente ao valor da coisa, para isso adredemente avaliada, ou deve oferecer o valor total da dívida, com seus acréscimos. O recurso veio apenas pela divergência, que ficou bem demonstrada. 2. Esta 4ª Turma tem posição firmada sobre o ponto, já expresso nos REsp's 49.649-MG, rel. em. Min. Sálvio de Figueiredo, e 54.515-SP, rel. em. Min. Barros Monteiro, com as seguintes ementas: "Frustada a busca e apreensão e convertida em ação de depósito, o equivalente em dinheiro de que falam os artigos 902 e 904, CPC, corresponde ao valor do saldo devedor em aberto." (REsp nº 49.649-MG). "Ação de depósito. Alienação fiduciária. Valor do saldo devedor em aberto. Nas ações derivadas de alienação fiduciária, o valor da coisa e o correspondente ao do débito contratual. Precedentes do STJ. Recurso especial não conhecido." (REsp nº 54.515-SP). Obediente a esses precedentes, estou conhecendo e provendo o recurso, para restabelecer a decisão impugnada. 3. Devo, porém, deixar registrado meu ponto de vista pessoal, que consoa com o acórdão recorrido e com o precedente do eg. Supremo Tribunal Federal: "Razoável o entendimento de que o equivalente em dinheiro, de que trata o artigo 902, I, do CPC, é o exato correspectivo do valor pecuniário da coisa, sem os acréscimos e encargos do financiamento, cobráveis em outra ação. (RTJ 118/639). Ainda que se admita existir um depósito na alienação fiduciária, como é do pensamento majoritário inclusive nesta eg. Turma, com ressalva da posição do relator, ele incidiria exclusivamente sobre o bem dado em garantia, objeto da alienação, não havendo nenhuma razão legal para estender esse ônus a um valor superior ao que Ihe corresponda. Se a lei permite a consignação do equivalente ao valor da coisa a entregar (artigo 902, I do CPC), a tanto deve se restringir a exigência do credor." (REsp 101095/RS, de 25.11.96).

2. Cuida-se, agora, de definir quais as parcelas que devem integrar o cálculo do débito. O v. acórdão recorrido decidiu que o equivalente em dinheiro não pode compreender os encargos contratuais, notadamente os juros e multas.

Colocou-se ao lado de precedente deste Tribunal, como se vê da ementa do RHC 1163/SC, da eg. 5ª Turma:

"Alienação fiduciária em garantia - Ação de depósito - Exigência além do valor da coisa depositada - Prisão civil - Ilegalidade - Na ação de depósito, é permitido depositar-se o equivalente em dinheiro em substituição à coisa, entendendo-se daí, exatamente o valor do bem, não as parcelas acessórias, que poderão ser exigidas em ação própria, tendo em vista a natureza da ação de depósito, que se exaure com o alcance do objeto, não visando, por isto mesmo, execução do crédito total. - Sujeitar o devedor ao depósito da coisa ou o equivalente em dinheiro, acrescidas de parcelas que exorbitem ao valor do bem, sob pena de prisão, e medida ilegal que merece ser coibida. - Recurso conhecido e provido. Relator: Ministro Cid Flaquer Scartezzini".

3. Penso que assim deve ser, e me socorro da fundamentação do r. acórdão:

"O valor da coisa, para efeito de estimação do equivalente em dinheiro, corresponde ao saldo devedor em aberto, excluídos os encargos contratuais. Bem a propósito já julgou o mesmo Col. Tribunal que o depositário infiel só poderá ser preso se não entregar o bem ou o seu valor equivalente e nesse caso não podem ser incluídos juros, custas, despesas e honorários. Essas verbas podem ser exigidas, mas não sob pena de prisão. A prisão não é pela dívida, mas em razão do desvio do bem depositado. Destarte, deve a apelante comprovar o valor do bem e dele deduzir o correspondente às prestações já pagas, a fim de evitar-se o enriquecimento ilícito" (JTAC-SP 158/37-40)." (fls. 54/55)

4. Tenho para mim que deve prevalecer, em quaisquer circunstâncias, a idéia de que o devedor ameaçado de prisão não pode ser constrangido a entregar o valor do bem, quando a dívida é relativamente pequena, nem o valor da dívida, quando muito superior ao do bem dado em garantia, especialmente naqueles casos em que não foi o objeto financiado. No primeiro caso, a pretensão do credor fica satisfeita com a quitação da dívida, no segundo, evita-se injusto e grave dano ao devedor, cuja prisão somente pode decorrer do desvio do bem, não da inadimplência.

5. No caso dos autos, a r. sentença confirmada em segunda instância afastara a inclusão de acréscimos porque:

"O exeqüente, corretamente, abriu mão de cobrar, nestes autos, a comissão de permanência. Mas insiste na cobrança de juros e multa, o que também não se pode tolerar.

Ante o exposto, fica, e agora definitivamente, fixado o critério para a execução. O valor a ser cobrado sob pena de prisão é o saldo contratual em aberto (Súmula 20, do I Tribunal de AIçada Civil do Estado), atualizado, e nada mais. E a atualização dar-se-á a partir do inadimplemento, e não a partir da celebração do contrato. E isso porque: conforme mencionado à fl. 84, o valor do empréstimo é de R$ 4.609,44, para ser devolvido em 18 prestações de R$ 417,74 cada uma, cujo resultado é muito superior ao valor emprestado (R$ 7.519,50). É preciso, repita-se, analisar a questão sempre em termos do valor do carro. O valor ajustado para devolução é muito superior ao valor do empréstimo, pelo que é muito superior ao valor do veículo. Na diferença, já estão incluídas as vantagens com o empréstimo, e que não guardam relação com o valor do carro, mas apenas com os encargos do contrato. Logo, o reajuste dar-se-á a partir de 01/05/95, sobre o valor de R$ 417,74, para cada prestação." (fls. 45/46)

Assim posta a matéria de fato, tenho que o modo pelo qual deve ser composto o valor a ser exigido do executado, o equivalente a que se refere o artigo 904 do CPC, deve corresponder ao valor atualizado da dívida assim como determinado pelo Dr. Juiz de Direito, da soma das parcelas não pagas, corrigidas desde o respectivo vencimento.

4. Posto isso, conheço do recurso, pela divergência, mas Ihe nego provimento.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores OLAVO SILVEIRA (Presidente, sem voto), BARBOSA PEREIRA e CUNHA CINTRA.

Ação de rescisão de compromisso de compra e venda ajuizada pelos adquirentes foi julgada improcedente pela r. sentença de fls. 155/6, cujo relatório é adotado, por entender o MM. Juiz que os autores não demonstraram a impossibilidade de cumprir o contrato.

Apelam os autores, alegando, em síntese, que é dificil provar a falta de condições econômicas para o pagamento das prestações, ainda mais quando se trata de profissionais liberais; que há no contrato cláusula resolutiva expressa para o caso de inadimplemento por parte dos compradores, sem previsão de alternatividade em benefício destes; que, assim, à luz do Código de Defesa do Consumidor é nula tal disposição; que há farta jurisprudência a seu favor; que, por isso, deve ser julgada procedente a ação, determinada a devolução de parte das quantias pagas.

Recurso bem processado, com resposta sustentando, em resumo, que é absurda a pretensão dos autores, fundada exclusivamente no arrependimento em relação ao negócio; que não houve qualquer prova de que os autores não pudessem cumprir o contrato válido; que não se pode falar em teoria da imprevisão no caso dos autos; que o CDC não pode servir de pretexto para que os autores, sem motivo, arrependam-se em detrimento da parte contrária; que, por esses motivos, deve ser negado provimento ao recurso, confirmada a r. sentença.

É o relatório.

1 - A ação foi muito bem proposta e é procedente.

O autor comprometeu-se a adquirir, na planta, apartamento por R$ 247.600,00. Pagou durante 20 meses, desembolsando cerca de 25% do preço (fls. 66). Percebendo que não poderia continuar cumprindo o contrato, e não obtendo distrato amigável, declarou expressamente que não ia pagar e pediu a declaração judicial da rescisão e a devolução das importâncias pagas, abatido o valor das perdas e danos que as rés comprovassem.

A ação foi julgada improcedente porquanto fôra o autor quem deu causa ao inadimplemento, não podendo, então, fugir às conseqüências da força obrigatória do contrato.

O nobre magistrado, contudo, não decidiu com o acerto habitual.

2 - Não há dúvida de que o inadimplemento se deu em razão de fato imputável ao devedor-comprador.

Inaplica-se ao caso a teoria da imprevisão pois o autor, quando da celebração do contrato, tinha meios para prever a evolução dos fatos, sendo certo que nada de verdadeiramente anormal alterou as condições iniciais do negócio.

Também não aproveita, por inteiro, ao autor a alegação de impossibilidade econômica no cumprimento da prestação.

Segundo a teoria tradicional vigorante, a dificuldade ou mesmo a impossibilidade, econômica, pessoal, do devedor, não constitui força maior e não o exonera do dever de prestar.

Entretanto, no campo das relações de consumo, em que o comprador está mais sujeito às variadas seduções das técnicas de venda, já se nota atenuação da regra supra: os próprios vendedores e fornecedores têm sido tolerantes com a inadimplência dos consumidores em épocas de dificuldades econômicas, de desemprego, etc. Assim é que, nesse ambiente, tais circunstâncias não podem deixar de ser consideradas e vão produzir algum efeito, como se verá adiante.

No caso dos autos, contudo, é certo que o autor não comprovou a impossibilidade da prestação, em termos técnico-jurídicos. Caso contrário, seria viável, em tese, o afastamento de sua responsabilidade, nos termos do artigo 865, 1ª parte, do CC.

Assim, fica-se com a afirmação inicial de que o inadimplemento ocorreu por fato imputável ao devedor.

Mas a imputação é de mera culpa ao contratar. Não há qualquer sinal de dolo por parte dos autores. Resulta claro dos autos que a negativa de pagamento se deu em razão de empecilhos econômicos e não com finalidades escusas de causar dano ao vendedor, ou por mera malícia de não pagar porque não quer, mesmo tendo meios para tanto, sem risco de ruína.

De qualquer forma, a culpa é suficiente para deixar o devedor em situação de responsabilidade. Mas responsabilidade atenuada, sempre que possível, pois resulta claro de todo o sistema do Código de Defesa do Consumidor - e particularmente de seu artigo 53 - que um de seus objetivos é evitar que uma aquisição pouco amadurecida possa levar o adquirente ao desastre econômico.

3 - Outra observação: no presente caso, não se põe o problema da mora, pois o autor estava em dia quando da propositura da ação. Declarando expressa e solenemente que não ia mais pagar, o autor entrou diretamente no estado de inadimplência, sem passar pela mora. Isto terá conseqüências, como adiante se verá.

Essa hipótese sempre foi considerada perfeitamente possível, como já anotava Lacerda de Almeida, no começo do século, referindo-se à recusa expressa e formal do devedor.

O caso dos autos caracteriza situação de inadimplemento antecipado do contrato, figura também utilizada com tranquilidade em outros sistemas jurídicos.

O competente monografista Fortunato Azulay, com apoio em Serpa Lopes, afirma:

"Parece evidente, num confronto preliminar entre a doutrina do repúdio antecipado do contrato, como causa e motivo determinante de sua resolução, e os dispositivos legais que regem a inexecução contratual no direito brasileiro, que não há nenhum impedimento de sua aplicação entre nós".

4 - O contrato, em sua essência, já está rescindido, está morto, só falta que o juiz Ihe assine o atestado de óbito, ou seja, só falta a declaração judicial da rescisão, declaração (não decreto) essa pedida pelo autor.

A rescisão dá-se por duas razões: a primeira foi a declaração formal do autor de descumprimento do contrato.

A outra razão provém do comportamento das rés. O contrato prevê cláusula resolutiva expressa por falta de pagamento (fls. 21/22), ou seja, o contrato previu o pacto comissório, tratado no Código Civil, a saber:

"Artigo 1.163 - Ajustado que se desfaça a venda, não se pagando o preço até certo dia, poderá o vendedor, não pago, desfazer o contrato, ou pedir o preço."

"Parágrafo único - Se, em dez dias, de vencido o prazo, o vendedor, em tal caso, não reclamar o preço, ficará de pleno direito desfeita a venda."

Assim, com o inadimplemento por parte do autor, abriram-se duas alternativas para as rés: a) exigir o cumprimento do contrato, com o pagamento do preço, mais perdas e danos; e b) dar por desfeita a venda, com perdas e danos.

As rés em nenhum momento pediram o preço, nem mesmo em reconvenção. (E não o pediram certamente porque sabiam - e continuam sabendo - que o autor não tem condições econômicas para pagar).

É evidente que elas preferiram a segunda hipótese e deram o contrato por rescindido. Por isso mesmo é que - como conseqüência da rescisão - retiveram, a título de perdas e danos, as parcelas do preço que receberam.

5 - Ao contrário do que disse o digno magistrado, o princípio da obrigatoriedade dos contratos está sendo respeitado.

Com o inadimplemento antecipado e confesso por parte do autor, e conseqüente abertura das duas alternativas supra referidas para as rés-vendedoras e com a escolha da solução rescisória, o autor-comprador não se isentou de responsabilidades. Continuou ele submetido aos efeitos do contrato, em estado de responsabilidade, e vai pagar por isso.

6 - Estamos diante de um contrato bilateral. As partes são simultaneamente credor e devedor. As rés-vendedoras eram credoras do preço e devedoras da coisa. O autor, vice-versa.

Com o inadimplemento e conseqüente rescisão do contrato, novas relações de crédito e débito ficaram caracterizadas. As rés são credoras das perdas e danos a que o autor deu causa e, por isso, julgam-se no direito de reter - a seu próprio juízo - a totalidade das parcelas do preço recebidas.

O autor entende excessivas essas perdas e danos e julga-se credor de parte daquelas parcelas.

Não se Ihe pode negar o direito de discutir o valor das perdas e danos.

E o meio natural para tanto é facultar-lhe o exercício da presente ação. Nem pode ser de outra forma, pois é princípio basilar da ordem jurídica que a todo direito corresponde uma ação, que o assegura - artigo 75 do CC.

7- As rés encontram-se em situação confortável. Consideram rescindido o contrato mas não pedem a declaração judicial da rescisão pelo fato evidente de que teriam de enfrentar a discussão do alcance das perdas e danos e o conseqüente dever de restituir parte do preço recebido, nos termos do artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor. Assim, elas fazem "justiça com as próprias mãos" e ficam com o dinheiro em seu poder, outorgando-se um direito de retenção não só não previsto como defeso em lei.

Com tais vantagens, evidente que as rés permanecerão inertes indefinidamente pois ao autor já não é facultado exigir a coisa; e elas detêm a parte paga do preço.

Em tais circunstâncias, repita-se, não se pode negar ao autor o direito de ver declarada judicialmente a rescisão, já ocorrida na realidade, e de discutir o valor das perdas e danos.

Se assim não se fizer, o devedor estará manietado, impossibilitado de discutir o quantum das perdas e danos a seu cargo.

Aí está, aliás, um dos objetivos primordiais da doutrina do inadimplememto antecipado do contrato, ou seja, nas palavras do citado monografista Fortunato Azulay: "minimizar as perdas e danos" pois "não são raros, na prática forense, os casos de culpa ou dolo do contraente quando da execução dos contratos".

Convém também lembrar que não deve causar espanto o inadimplemento antecipado do contrato porquanto tal costuma ocorrer em inúmeras hipóteses como na concordata, na auto-falência, na insolvência civil e em todos os casos em que o devedor declara expressamente que não vai pagar, facilitando a posição do credor que não precisa, então, aguardar o vencimento do prazo para exigir a prestação.

8 - Não procede a interpretação que as rés dão ao artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor segundo a qual o direito à devolução de prestações só ocorre quando é o credor quem pede a rescisão do contrato.

Essa interpretação é meramente literal e estreita levando ao absurdo de impedir que o consumidor possa pleitear aquilo que a mesma lei Ihe concedeu.

O direito à devolução decorre, em tese, sempre que haja rescisão do contrato. O objetivo do preceito é óbvio: evitar que o devedor sofra perdas e danos excessivos nos casos em que deu causa à rescisão.

Por mero raciocínio lógico, conclui-se que não pode o credor neutralizar esse direito a pretexto de não haver requerido, formalmente, a rescisão do contrato já morto, na realidade, ou pelo menos, ferido de morte juridicamente.

É claro que o devedor inadimplente não pode pedir a rescisão do contrato para se beneficiar dela, como, por exemplo, pedir as perdas e danos que ele mesmo ocasionou.

Não é o caso dos autos. Aqui o devedor pediu mera declaração da rescisão (pré-existente, portanto) para cumprir formalidade jurídica, ou seja, para obter o pronunciamento judicial da rescisão porquanto, no sistema brasileiro, entende-se que a resolução formal desse tipo de contrato exige tal pronunciamento.

Mas o objetivo real, jurídico-econômico, perseguido pelo devedor prende-se - como já foi dito - ao alcance das perdas e danos, as quais ele admite dever mas não no valor unilateralmente imposto e retido pelo credor.

9 - O fato jurídico gerador do direito do autor não foi a rescisão do contrato, por ele provocada. Foi, sim, o abuso, a exorbitância das rés quando retiveram o valor total das parcelas pagas.

A rigor, o autor nem precisava pedir a rescisão formal do contrato pois as rés mesmas já o deram por rescindido (artigo 1.163, parágrafo único do Código Civil). Bastava o autor pedir logo a devolução da parte excessiva com a qual estariam se locupletando as rés, adimplentes na primeira fase do contrato, mas exorbitantes na segunda.

De qualquer forma, o pedido de declaração judicial da rescisão não pode prejudicar o pedido condenatório, único relevante, de redução das perdas e danos.

10 - É irrelevante o fato de as rés não haverem notificado o autor nos termos do D.L. 745/69, com o que teriam elas demonstrado que não desejavam a rescisão.

O preceito desse decreto existe a benefício do devedor e não pode ser interpretado a seu desfavor.

Além disso, essa notificação é, no caso, de inocuidade total, pois ela existe para possibilitar a purgação da mora pelo devedor e estado de mora não ocorreu já que o devedor entrou diretamente na inadimplência absoluta, deixando claro que não desejava os benefícios da purgação da mora.

11 - Quanto ao valor das perdas e danos e conseqüente direito de retenção de prestações pagas por parte das rés, a razão também está com o autor.

O pedido foi claro: devolução das importâncias pagas, abatido o valor das perdas e danos causadas por ele, autor, e devidamente comprovadas.

As rés, a esse propósito, nada comprovaram. Entenderam desnecessária a produção de outras provas e pediram o julgamento antecipado do feito.

Há, sem dúvida, um prejuízo, facilmente perceptível, consistente nos gastos administrativos ligados ao empreendimento. Mas também não se pode esquecer de que a porção construída do apartamento ficou para as rés.

A propósito do tema este relator já se pronunciou, informando que a jurisprudência tem calculado grosso modo o valor da retenção.

"Essa questão da proibição, por parte do CDC, da perda total das prestações, vem agitando os Tribunais, não sendo fácil ao intérprete extrair regras amplas. Pode-se, contudo, afirmar as que seguem:

a) As circunstâncias de fato são sempre levadas em consideração, o que faz variar o percentual da devolução, a saber: devolução de 80% - REsp 60.065-0-SP, r. Min. Rosado de Aguiar, Bol. AASP 1949; devolução de 90% - REsp 58.912-6-MG, r. etc.; devolução de 100%, TJSP, Ap. 257.723-2- r. Debatin Cardoso, v.u., j. 26.10.95, JTJ 176/46 (...).

b) Entre as circunstâncias de fato relevantes estão o tempo e a forma com que o adquirente ocupou o imóvel, conforme precedentes (...).

No presente caso, não houve utilização do imóvel, o que leva a não reduzir muito o quantum da devolução.

Tudo bem ponderado e levando em conta que algum prejuízo o autor acarretou, chega-se ao percentual de 80%, com o que se harmonizam os princípios gerais do direito contratual com os das relações de consumo.