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Jurisprudência

CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR - GARANTIA - ALIMENTOS PROVISIONAIS
DOAÇÃO - Contrato celebrado entre concubinos, que depois vieram a casar-se

(Colaboração do TRF)

CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR - GARANTIA - ALIMENTOS PROVISIONAIS - ARTIGO 203, IV E V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - EFICÁCIA PLENA - APLICABILIDADE IMEDIATA - A concessão de medida liminar é uma providência discricionária do magistrado, cuja finalidade é precisamente a de evitar dano irreparável a fim de não tornar ineficaz a ordem judicial, podendo ser deferida, se relevante o fundamento do pedido. A jurisprudência tem entendido que o artigo 203, V, da Constituição Federal encerra norma de eficácia plena e aplicabilidade imediata. A assistência social prevista no artigo 203 da Constituição Federal será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, incluindo, dentre outros objetivos, a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei. Agravo improvido (TRF - 3ª Região - 2ª T.; Ag. de Instr. nº 94.03.95101-0-MS; Rela. Desa. Sylvia Steiner; j. 17.02.1998; v.u.).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os Juízes da 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, por unanimidade, em negar provimento ao agravo, na conformidade da Ata de Julgamento e nos termos do voto da Juíza Relatora.

São Paulo, 17 de fevereiro de 1998 (Data do julgamento).

JUÍZA SYLVIA STEINER - RELATORA.

RELATÓRIO

JUÍZA SYLVIA STEINER

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela União Federal contra a r. decisão que concedeu liminarmente o benefício mensal de um salário mínimo mensal à autora, deficiente sem meios de prover a própria manutenção, nos autos de ação de alimentos.

Em suas razões, a Agravante sustenta, em síntese, a não regulamentação da Lei nº 8.742/93, bem como a ausência dos requisitos necessários previstos neste diploma legal, além da impossibilidade da fixação de alimentos provisionais e de concessão de liminar satisfativa, frente ao direito pretendido naquela ação.

A parte agravada deixou de apresentar resposta.

Em Juízo de retratação, às fls. 30, restou mantida a decisão agravada.

O Ministério Público Federal opinou às fls. 35/36 pelo provimento do recurso. Após, vieram os autos conclusos, cabendo-me a relatoria.

É O RELATÓRIO.

VOTO

JUÍZA SYLVIA STEINER

A matéria posta a desate versa sobre decisão que liminarmente deferiu e ordenou, a tÍtulo de alimentos provisionais, que a União Federal depositasse em favor da autora, ora agravada, o valor de um salário mínimo mensal estabelecido no art. 203, V, da Constituição Federal.

Inconformada, a União sustenta não ser admissível a concessão de liminar satisfativa ante os princípios que norteiam o processo civil, posto que a garantia constitucional do acesso ao Poder Judiciário e da universalidade da jurisdição não asseguram a utilização de qualquer medida judicial. Qualquer violação ou ameaça a direito podem ser levados à apreciação do Poder Judiciário. Todavia, não há qualquer norma constitucional que autorize por meio de liminar a concessão de benefício da assistência social. Embora a Constituição Federal tenha instituído a garantia de um salário mínimo aos necessitados, e a Lei nº 8.742/93 tenha atribuído à União Federal, pelo Ministério do Bem-Estar Social, a responsabilidade pelo seu pagamento, não há norma que autorize a concessão de liminar nesse sentido. Assim, a liminar concedida deve ser cassada, porque fere expressa disposição de lei (art. 1º, § 3º, da Lei nº 8.437, de 30.06.92). Além disso, o Código de Processo Civil prevê a possibilidade das chamadas "cautelares inominadas". Entretanto, cabível uma das medidas que enumera, não é lícito conceder-se com base no poder geral de cautela a medida, sem a ocorrência dos requisitos previstos na Seção própria. Aduz, também, que a regra constitucional que instituiu o benefício em questão é, pois, de eficácia limitada e não plena, por isso que não pode ser concedido com base na previsão constitucional, apenas, que prevê a edição de lei sobre a matéria. Por último, alega o não preenchimento dos requisitos constantes da Lei nº 8.742/93.

A alegação autárquica quanto à inadmissibilidade da concessão de benefício da assistência social por meio de medida liminar não procede.

Em sendo a liminar uma providência discricionária do magistrado, cuja finalidade é precisamente a de evitar dano irreparável a fim de não tornar ineficaz a ordem judicial, e sendo relevante o fundamento do pedido, ela pode ser deferida. E isto porque o poder de cautela do juiz confere-lhe a faculdade de concedê-la ou negá-la, em face do direito lesionado ou em vias de sê-lo.

Ademais, não existe óbice de se alcançar por meio de liminar a prestação jurisdicional posta naquela ação, em virtude da existência do "periculum in mora" e do "fumus boni iuris", demonstrados pelos documentos anexados aos autos.

Não há que se falar em ausência dos requisitos da Lei nº 8.742/93, uma vez que a documentação existente nos autos, às fls. 15/18, pertinente à deficiência dos agravados e à inexistência de meios de prover suas necessidades, é suficiente para formar a convicção do juízo.

Igualmente, o dispositivo constante do artigo 203, V, da Constituição Federal encerra norma de eficácia plena, não estando a depender de regulamentação ordinária.

Nesse passo, entendo que apenas as normas constitucionais de eficácia contida podem sofrer limitações pela lei ordinária, as de eficácia plena têm o condão de impedir a recepção, ou macular de inconstitucionalidade, as normas ordinárias que as restrinjam.

Dessarte, é exigível, para gozo do benefício, o atendimento dos requisitos constantes do artigo 203, V, da Constituição Federal, que dispõe:

"Art. 203. A assistência prestada a quem dela necessitar, independentemente da contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

....................................................................

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei."

A expressão "conforme dispuser a lei", no meu entender, apenas possibilita a criação de lei que regulamente a forma de concessão do benefício, sem que autorize a introdução de outros requisitos que restrinjam o alcance, a eficácia e a executoriedade das normas constitucionais.

É cediço na doutrina e jurisprudência que apenas as normas constitucionais de eficácia contida podem sofrer limitações pela lei ordinária. As de eficácia plena têm o condão de impedir a recepção, ou macular de inconstitucionalidade as normas ordinárias que as restrinjam.

Portanto, as restrições contidas no parágrafo 3º, do artigo 20, da Lei nº 8.742/93 são inconstitucionais, na medida em que limitam o comando constitucional, deferindo o benefício apenas aos idosos ou deficientes que obtiverem renda familiar "per capita" inferior a 1/4 do salário mínimo. Se, por exemplo, a renda familiar "per capita" corresponder a 1/3 do salário mínimo, presumir-se-ia só por esta razão que o deficiente ou idoso (ou suas respectivas famílias) teriam condições para proverem as próprias subsistências? Com certeza, não foi este o espírito da norma constitucional.

A propósito, trago à colação v. acórdãos exarados em casos semelhantes, nos quais foi declarada a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal (art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93), por restringir indevidamente o comando constitucional, norma que, além de ser dotada de eficácia plena, Ihe é hierarquicamente superior:

"PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. APLICABILIDADE DO INCISO V DO ARTIGO 203 - CF/88. INCAPACIDADE COMPROVADA. RENDA FAMILIAR 'PER CAPITA' INFERIOR A 1/4 DO SALÁRIO MÍNlMO. INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE.

I - O inciso V do artigo 203 da CF/88 é norma de eficácia limitada, necessitando de regra integradora que Ihe garanta a aplicabilidade.

II - Não merece ser alterado o termo inicial do benefício, eis que a moléstia incapacitante é anterior à data do laudo pericial.

III - A situação de miserabilidade em que vive o autor restou comprovada nos autos.

IV - É inconstitucional a norma contida no art. 20 da Lei nº 8.742/93 que impõe a necessidade de comprovação de que a renda própria ou familiar 'per capita' seja inferior a 1/4 do salário mínimo.

V - Nos termos do disposto no art. 33 da Lei nº 8.212/91 c.c. a Medida Provisória nº 1.473/96, art. 40, o INSS é parte legítima no feito.

Vl - Recurso improvido."

(grifei, AC nº 94.03.87935, 2ª Turma, "in" DJU 06/11/1996, Relator Juiz Aricê Amaral)

"PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE QUE TRATA O ART. 203, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.

- O art. 203, V, da Constituição Federal/88 tem eficácia plena na medida em que o constituinte afirma categoricamente seu teor, não deixando margem a dúvidas quanto ao seu alcance e condicionamento.

- A lei ordinária remeteu simplesmente a regulamentação do benefício, pois, o direito em si já ficara assegurado desde a vigência do novo texto constitucional.

- Demais disso, o texto regulamentador não poderia inovar comando constitucional, já por si suficiente para gozo do benefício.

- Sentença anulada. Devolução dos autos à Vara de origem para prosseguimento da instrução e para que outra sentença seja proferida.

- Apelação provida. Previdenciário. Assistência. Garantia constitucional."

(grifei, AC nº 91.03.42291, 1ª Turma, "in" DJU 29/11/1994, Relator Juiz Sinval Antunes)

Veja-se, ainda, o v. acórdão proferido pela E. 1ª Turma, em que foi relator o eminente Juiz Roberto Haddad, "in verbis":

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR, ALIMENTOS PROVISIONAIS. PODER GERAL DE CAUTELA. ARTIGO 203, IV E V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

I - A concessão de medida liminar é uma providência acautelatória de possíveis danos, concedida, a critério do Juízo, quando relevantes os fundamentos apresentados e do ato atacado resultar a ineficácia da ordem jurídica se afinal concedida.

II - O poder geral de cautela confere ao magistrado a faculdade de conceder ou negar liminar, de acordo com suas convicções, frente ao direito que Ihe é posto naquela ação.

III - A Assistência Social será prestada a quem dela necessitar, independentemente da contribuição à seguridade social, tendo por objetivos a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária, garantindo um salário mínimo aos deficientes e aos idosos, quando houver a comprovação de não possuir meio de prover a própria manutenção (art. 203, IV e V da CF)".

(AG 95.03.004589-4/MS, v.u., j. 02/04/96, DJU 04/06/96, pág. 37.699)

Assim, é de se reconhecer a auto-aplicabilidade do artigo 203, V, da CF, até a entrada em vigor do regulamento da Lei Orgânica da Assistência Social, mesmo porque o constituinte teve o cuidado de fazer constar todos os elementos necessários à concessão do benefício, que tem natureza assistencial e não previdenciária.

Pelo exposto, nego provimento ao presente recurso.

É COMO VOTO

(Colaboração do TJSP)

DOAÇÃO - Contrato celebrado entre concubinos, que depois vieram a casar-se. Doador já sexagenário. Validez. Atos não ajustados em pacto antenupcial, nem condicionados à realização do casamento. Inocorrência de fraude à lei. Inaplicabilidade do artigo 312, c/c o artigo 258, parágrafo único, do Código Civil. É válida, embora feita por doador já sexagenário à companheira com que veio a casar-se ao depois, doação não ajustada em pacto antenupcial, nem condicionada doutro modo à realização do casamento. CASAMENTO - Regime de bens. Separação legal obrigatória. Nubente sexagenário. Doação à consorte. Validez. Inaplicabilidade do artigo 258, parágrafo único, II, do Código Civil, que não foi recepcionado pela ordem jurídica atual. Norma jurídica incompatível com os artigos 1º, III, e 5º, I, X e LIV, da Constituição Federal em vigor. Improcedência da ação anulatória. lmprovimento aos recursos. É válida toda doação feita ao outro pelo cônjuge que se casou sexagenário, porque, sendo incompatível com as cláusulas constitucionais de tutela da dignidade da pessoa humana, da igualdade jurídica e da intimidade, bem como com a garantia do justo processo da lei, tomado na acepção substantiva (substantive due process of law), já não vige a restrição constante do artigo 258, parágrafo único, II, do Código Civil (TJSP - 2º Câm. de Direito Privado; Ap. nº 007.512-4/2-00-São José do Rio Preto-SP; Rel. Des. Cezar Peluso; j. 18.08.1998; v.u.).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL nº 007.512-4/2-00, da Comarca de SÃO JOSÉ DO RIO PRETO, em que são apelantes ... e ..., sendo apelada ...

ACORDAM, em Segunda Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento aos recursos.

1. Inconsistentes os recursos.

A despeito do volume desproporcional dos autos, é simples, nos seus contornos fáticos e jurídicos, o conteúdo relevante da causa. O que se tem, em suma, é que, por certo tempo, viveu a ré com o pai da autora, então já sexagenário, em concubinato, durante o qual recebeu, dele, doações em dinheiro e imóveis (a). Casaram-se e, no decurso do casamento, tornou a receber, agora de quem já era seu marido, outras doações, sobretudo de imóveis (b), todas as quais a autora pretende ver anuladas, sob fundamento de que as primeiras (a) teriam infringido o disposto no art. 312 do Código Civil e, as segundas (b), fraudado o regime de separação absoluta, imposto pelo art. 258, parágrafo único, Il, do mesmo Código.

Não Ihe deu razão a r. sentença. E não Iha deu bem, posto sejam outros os fundamentos por que deva subsistir o comando decisório.

Não são nulas as doações consumadas antes do casamento, quando os contraentes viviam em concubinato, pela razão provisória, mas suficiente, de que não foram estabelecidas em pacto antenupcial, com vistas ao casamento, ou, como diz a lei, em contemplação de casamento futuro, sob condição de este realizar-se (art. 1.173 do Código Civil), até porque, à míngua de prova, cujo ônus incumbia à autora (art. 333, caput, I, do Código de Processo Civil), disso não cogitavam os companheiros à época de perfeição dos negócios jurídicos. São doações puras, de forma livre quanto aos bens móveis, aceitação expressa e eficácia imediata, ajustadas entre companheiros que ao depois vieram a casar-se e, como tais, válidas e eficazes, ainda que, por hipótese, não vivessem então more uxorio.

A norma do art. 312 do Código Civil, que é de direito de família e combina com o art. 256, essa regula apenas doações de caráter condicional e forma específica (instrumento público), entre esposos, nubentes, ou, segundo diz-se hoje, noivos, e cuja "aceitação resulta do próprio casamento, sem o qual elas se resolvem, pois se subentendem feitas sob a condição de se efetuar o casamento, si nuptiae fuerint secutae. Não se revogam por ingratidão do donatário (art. 1.187, nº IV), por serem feitas em atenção ao casamento, propter nuptias, para que o donatário tenha pecúlio seu... Quanto à forma de liberalidade, quer o Código que seja feita na própria escritura antenupcial" (CLOVIS, "Código Civil Comentado", RJ, Liv. Francisco Alves, 12ª ed. at., 1960, v. Il/202, obs. 2. No mesmo sentido, JOÃO LUIZ ALVES, "Código Civil", SP, Liv. Acadêmica, 2ª ed., 1935, v. I/338; CARVALHO SANTOS, "Código Civil Brasileiro Interpretado", RJ-SP, Liv. Freitas Bastos, 4ª ed., 1951, v. V/202, nº 1).

Trata-se, portanto, de negócios elementares do pacto antenupcial, ou, como enuncia a doutrina, de doações que sejam "parte do contrato antenupcial; feitas fora dele, regem-se pelo direito das obrigações (arts. 1.165-1.187)", de modo que, abstraída a questão prejudicial da vigência do art. 258, parágrafo único, II, O "juiz tem de verificar se a doação não foi para casamento (cf. art. 1.173), em pacto antenupcial; se o não foi e não houve fraus legis, não há pensar-se em qualquer sanção de direito de família. Se as doações não se prendem a casamento, nem são in fraudem legis, ainda que mortis causa, não há por onde invocar o art. 312" (PONTES DE MIRANDA, "Tratado de Direito Privado", RJ, Ed. Borsoi, 3ª ed., reimp., 1971, t. Vlll/422-423, § 939, nº 1). É o caso, no qual não se encontra o mais remoto indício de contratos fraudulentos.

Tampouco são nulas as doações ulteriores ao matrimônio. E não o são, porque o disposto no art. 258, parágrafo único, Il, do Código Civil, refletindo concepções apenas inteligíveis no quadro de referências sociais doutra época, não foi recepcionado, quando menos, pela atual Constituição da República e, portanto, já não vigendo, não incide nos fatos da causa.

É que seu sentido emergente, o de que varão sexagenário e mulher qüinquagenária não têm liberdade jurídica para dispor acerca do patrimônio mediante escolha do regime matrimonial de bens, descansa num pressuposto extrajurídico óbvio, de todo em todo incompatível com as representações dominantes da pessoa humana e com as conseqüentes exigências éticas de respeito à sua dignidade, à medida que, por via de autêntica ficção jurídico-normativa, os reputa a ambos, homem e mulher, na situação típica de matrimônio, com base em critério arbitrário e indução falsa, absolutamente incapazes para definirem relações patrimoniais do seu estado de família.

A ratio legis, que uníssonas Ihe reconhecem a doutrina e a jurisprudência, vem do receio político, talvez compreensível nos curtos horizontes culturais da sociedade arcaica dos séculos anteriores, de que, pela força mecânica e necessária de certo número de anos, estipulado, sem nenhum suporte científico nem fundamentação empírica, de maneira diversa para cada sexo, assim o homem, como a mulher, posto que em idades diferentes, já não estariam aptos para, nas relações amorosas, discernir seus interesses materiais e resistir à cupidez inevitável do consorte. "Estas pessoas", dizia-se outrora e repete-se hoje sem preocupação crítica, "já passaram da idade em que o casamento se realiza por impulso afetivo" (CLOVIS, op. cit., p. 132, obs. 6), de modo que a proibição de que um alienasse bens ao outro, ainda quando por efeito jurídico direto de regime legal adotado com entendimento lúcido e ânimo resoluto, aparecia como "invento efficaz para neutralisar a influencia desmoralisadora que a cobiça podia exercer no seio do casamento e ao mesmo tempo impedir que, obsecado pela força do amor, um dos conjuges não se empobrecesse em benefício do outro" (LAFAYETTE, "Direitos de Família", RJ, Ed. Virgilio Maia & Comp., 1918, p. 211, § 97).

Noutras palavras, decretou-se, com vocação de verdade legal perene, embora em assunto restrito, mas não menos importante ao destino responsável das ações humanas, a incapacidade absoluta de quem se achasse, em certa idade, na situação de cônjuge, por, deficiência mental presumida iuris et de iure contra a natureza dos fatos sociais e a inviolabilidade da pessoa.

Essa regra anacrônica e caprichosa argúi a consciência jurídica contemporânea, a qual não pode tolerar a consagração nomológica de um preconceito injurioso e rebarbativo, mal dissimulado sob a aparência de presunção legal absoluta, que, não correspondendo à verdade dos fatos ordinários nem comportando justificação autônoma, assume os contornos de ficção ilegítima, suscetível de invalidação judicial.

Reduzir, com pretensão de valor irrefutável e aplicação geral, homens e mulheres, considerados no ápice teórico do ciclo biológico e na plenitude das energias interiores, à condição de adolescentes desvairados, ou de neuróticos obsessivos, que não sabem guiar-se senão pelos critérios irracionais das emoções primárias, sem dúvida constitui juízo que afronta e amesquinha a realidade humana, sobretudo quando a evolução das condições materiais e espirituais da sociedade, repercutindo no grau de expectativa e qualidade de vida, garante que a idade madura não tende a corromper, mas a atualizar as virtualidades da pessoa, as quais constituem o substrato sociológico da noção da capacidade jurídica.

É, nesse aspecto, absurda como tese, embora possa não sê-lo como hipótese marginal, irrelevante às indagações do discurso normativo, a suposição de que não saberia, hoje, u’a mulher rica ou remediada, com a experiência dos cinqüenta anos e na posse de todas as faculdades mentais, esquivar as trapaças de um casamento ditado por mero interesse econômico. Coisa enorme fora essa, que o amor obscurecesse toda as mulheres de meia-idade e as inabilitasse para governar sua fazenda e dirigir-se a si próprias!

Não é tudo. A eficácia restritiva da norma estaria, ainda, a legitimar e perpetuar verdadeira degradação, a qual, retirando-lhe o poder de dispor do patrimônio nos limites do casamento, atinge o cerne mesmo da dignidade da pessoa humana, que é um dos fundamentos da República (art. 1º, Ill, da Constituição Federal), não só porque a decepa e castra no seu núcleo constitutivo de razão e vontade, na sua capacidade de entender e querer, a qual, numa perspectiva transcendente, é vista como expressão substantiva do próprio Ser, como porque não disfarça, sob as vestes grosseiras de paternalismo insultuoso, todo o peso de uma intromissão estatal indevida em matéria que respeita, fundamentalmente, à consciência, intimidade e autonomia do cônjuge.

E aqui, para agravo da classificação jurídica que, como toda legislação, opera, distinguindo entre categorias de cônjuges, fundado em critérios factuais aleatórios, o velho artigo 258, parágrafo único, II, do Código Civil, perpetra discriminação não menos desarrazoada e injusta, porque não há norma nem princípio jurídico que impeça a alguém, em razão de idade avançada e de envolvimento afetivo, doar bens ao parceiro, antes ou durante o concubinato, e sequer no decurso de relacionamento efêmero que reúna todos os ingredientes de uma aventura amorosa. Tampouco estão os mais jovens imunes aos riscos patrimoniais da ilusão e da farsa.

Por que é, pois, que, sob pretexto de vulnerabilidade psíquica, subentendida como doença peculiar da instituição matrimonial, haveriam de ser tolhidos na mais nobre das manifestações humanas, que é o exercício da generosidade e da justiça, apenas os cônjuges - os quais não raro têm largas razões para compartilhar e repartir -, por conta de injunção normativa, esta, sim, decrépita, e cuja menor extravagância está em desestimular, por reação legítima em resguardo da autonomia ética e da liberdade jurídica, que relações não matrimoniais se convertam em casamento? E atentado considerável à estabilidade do ordenamento jurídico é já o descrédito notório, que, provocado pela inconveniência dessa conversão, capaz de satisfazer anseios genuínos e evitar incertezas danosas à ordem social, levaria, ou vem levando, à desuetudo dos casamentos tardios.

Nessa moldura, percebe-se, logo, que o comando legal não encerra uma classificação normativa razoável e, como tal, viola a um só tempo as regras constitucionais do justo processo da lei (artigo 5º, LIV, da Constituição da República), tomado na acepção substantiva (substantive due process of law), e da igualdade (artigo 5º, I), à medida que convergem ambas para, limitando a discricionariedade da produção normativa, manter o cidadão a salvo de leis arbitrárias e discriminatórias, a que, por definição, falta utilidade social e sobeja invasão das esferas das autonomias individuais.

Lei que, com o propósito racional de guardar o patrimônio dalgumas pessoas contra as fraquezas da submissão amorosa, priva-as a todas de exercitarem a liberdade jurídica de dispor sobre seus bens e de pautarem suas ações por razões íntimas, ressente-se de nexo de proporção entre o objetivo legítimo, que está na tutela dos casos particulares de debilidade senil, e o resultado prático exorbitante, que é, no fundo, a incapacitação da ampla classe das pessoas válidas na mesma faixa etária. Ou seja, inabilita e deprecia quase todos, por salvar uns poucos, que, aliás, têm outros meios jurídicos para se redimir dos enganos das paixões crepusculares.

"O preceito normativo, nesse caso, soa irrazoável, irracional e por certo injusto, eis que em nada auxilia para a consecução de finalidades legislativas constitucionalmente válidas. Ao revés, a diferenciação jurídica carece de motivação idônea, restando sem alicerce de fundamentação capaz de autorizar o descrime legislativo ...", até "pelo fato de incluir... em seu raio distintivo um número demasiado... de pessoas sujeitas ao comando legislativo, fazendo com que, de um modo ou de outro, o traçado da clientela da regra classificatória torne-se injusto e, por isso, questionável quanto à sua constitucionalidade" (CARLOS ROBERTO DE SIQUEIRA CASTRO, "O Devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na Nova Constituição do Brasil", RJ, Forense, 2ª ed., 1989, p. 164).

E, quando tal injustiça é concretizada, no plano técnico-normativo, por meio de ficção violenta, identificada sob uma presunção absoluta (irrebuttable presumption) sem correspondência significativa com as relações sociais, como é a de que, acima dos cinqüenta anos, as pessoas em geral se tornem de algum modo mentecaptas, então a lei "creates an irrational classification in violation of the equal protection component of the Due Process Clause" consoante já se decidiu alhures (US Dept. of Agriculture v. Moreno, 413 U.S. 533 (1973), apud LAURENCE H. TRIBE, "American Constitutional Law", Mineola, NY, The Foundation Press, 2ª ed., 1988, p. 762, § 10-19). A irrebuttable presumption doctrine tem servido, aliás, de fundamento formal para invalidação de normas que introduzam presunções arbitrárias de incapacidade jurídica, relativa ao exercício de certos direitos, como sucedeu no caso "Turner v. Dept. of Employment Sec." (423 U.S. 44,965 (1975)), de cuja decisão tomada per curiam se vê que: "The presumption of incapacity and unavailability for employment was found to be virtually identical to the presumption invalidated in Lafleur. In both these cases, the provisions were invalidated not because they were a denial of equal protection but because they constituted 'irrebuttable presumptions'" (NOWAK e ROTUNDA, "Constitutional Law", St. Paul, Minn., West Publishing Co., 5ª ed., 1995, p. 791). Mas, pressuposto que toda norma jurídica envolve sempre classificação dalguma espécie, a cláusula constitucional da igualdade já exige, em si, que "qualquer classificação de 'pessoas' seja razoavelmente relevante para os propósitos reconhecidos do bom governo" (CORWIN, A Constituição Norte-Americana e seu Significado Atual", RJ, Jorge Zahar Ed., 1986, p. 322).

O alcance irracional e injusto da mesma norma vulnera ainda princípios constitucionais, até com gravidade maior, sob outro ponto de vista, que é o da mutilação da dignidade da pessoa humana em situação jurídica de casamento, porque, desconsiderando-lhe, de modo absoluto e sem nenhum apoio na observação da realidade humana, o poder de autodeterminação, sacrifica, em nome de interesses sociais limitados e subalternos, o direito fundamental do cônjuge de decidir quanto à sorte de seu patrimônio disponível, que, não ofendendo direito subjetivo alheio nem a função social da propriedade, é tema pertinente ao reduto inviolável de sua consciência. É muito curta a razão normativa para invasão tamanha.

A lei, aqui, é modo exemplar de intrusão estatal lesiva do direito à intimidade (right of privacy, ou, como se usa dizer, direito à privacidade), enquanto dimensão substancial da pessoa humana e objeto de tutela constitucional explícita (artigo 5º, X, da Constituição da República) e implícita (artigo 5º, LIV). Agasalhando o direito à intimidade nas emanações da garantia do substantive due process of law, observou a Suprema Corte norte-americana, pelo voto do Justice BRENNAN, em exegese aplicável entre nós: "Yet the marital couple is not an independent entity with a mind and heart of its own, but an association of two individuals each with a separate intellectual and emotional make-up. If the rigth of privacy means anything, it is the right of the individual, married or single, to be free from unwarranted governmental intrusion into matters so fundamentally affecting a person" (Eisenstadt v. Baird, 405 U.S. 438 (1972), apud GERALD GUNTHER, "Constitutional Law", Westbury, NY, The Foundation Press, 12ª ed., 1991, p. 504).

São estas todas razões mais que bastantes por negar vigor ao artigo 258, parágrafo único, Il, do Código Civil, em especial na sua imodesta conseqüência de proibir alienações, gratuitas ou onerosas, entre os cônjuges.

Não custa, porém, aduzir que, conquanto sem argumentos manifestos, há quem, dentre juristas respeitáveis, sustente não ser essa, conseqüência da regra: "Quando o regime é o da separação, os cônjuges podem livremente negociar um com o outro" (AGOSTINHO ALVIM, "Da Doação", SP, Ed. RT, 1ª ed., 1973, p. 147, nº 46). E, quem chegue à mesma conclusão, entendendo ser inaplicável ao casamento, ainda que celebrado sob regime legal de separação pura de bens, que é o de que se cogita na hipótese, o conteúdo restritivo do artigo 312 do Código Civil, o qual só apanharia os nubentes, não os cônjuges: "Os bens e demais frutos que sobejam aos encargos do casamento podem ser doados a quem quer que seja, inclusive ao outro consorte... A 4ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 20 de março de 1947 (R. dos T., 167,689), tentou estender às doações entre cônjuges o que só se refere às doações entre nubentes: 'É nula a liberalidade feita pelo marido à mulher na constância do casamento contraído sob o regime de separação obrigatória de bens. É certo que o artigo 312 do Código Civil trata das doações antenupciais, não fazendo referência a doações durante a vigência do casamento. Mas, está subentendido, por força de extensão, que a proibição compreende também as liberalidades na constância do casamento, porque, do contrário, não haveria razão para lei vedar as doações antenupciais. Seria inutilidade'. Sem razão; não se interpretam leis sem se entenderem" (PONTES DE MIRANDA, op. cit., pp. 431-432, § 943, nº 2. Não há contradição com p. 425, § 939, nº 5, onde trata de doações inter sponsos, não inter coniuges. Cf., ainda, seu "Direito de Família", RJ, Ed. Jacintho R. dos Santos, 1917, p. 238, § 115).

A intuição dos juristas, às vezes, fala mais alto que razões ostensivas.

2. Do exposto, negam provimento aos recursos. Custas ex lege.

Participaram do julgamento os Desembargadores VASCONCELLOS PEREIRA (Presidente) e J. ROBERTO BEDRAN (Revisor).

São Paulo, 18 de agosto de 1998.

CEZAR PELUSO

Relator