(Colaboração do STJ)

LOCAÇÃO - REVISIONAL - FIXAÇÃO DO PREÇO ACIMA DO ESTIMADO NA INICIAL - CÔMPUTO NOS CÁLCULOS DE VALOR RELATIVO ÀS BENFEITORIAS - A fixação com base em perícia do valor do locatício em teto superior ao estimado na inicial não caracteriza decisão ultra petita. A inclusão nos cálculos do valor pertinente às benfeitorias e em decorrência de cláusula contratual, com base nas provas dos autos, inviabiliza o exame da questão em sede de especial (Súmulas nºs 07 e 05 do STJ). Precedentes. Recurso não conhecido (STJ - 5ª T.; Rec. Esp. nº 34.192-São Paulo; Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini; j. 24.11.1997; v.u.).

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso. Votaram com o Relator os Srs. Ministros José Arnaldo, Felix Fischer, Edson Vidigal e José Dantas.

Cuida-se de recurso especial intentado com arrimo na alínea "a", do autorizador constitucional, sob alegação de que houve maltrato aos artigos 458, inciso II, e 460, do Estatuto Processual Civil, bem como ao artigo 8º, letra "b", do Decreto 24.150/34, e 1.199, do Código Civil, e, ainda, ao artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, pelo v. acórdão de fls. 217/279, complementado às fls. 290/292, ao encampar entendimento no sentido de que não caracteriza julgamento ultra petita o fato do valor do locatício haver sido estipulado em montante superior ao estimado na inicial, incluído, ainda, no cômputo dos cálculos quantia pertinente a benfeitorias introduzidas.

Contra-razões às fls. 333/338, pela confirmação do v. aresto hostilizado.

Admitido o inconformismo (fls. 340/342), os autos foram remetidos a esta instância e, após parecer da douta Subprocuradoria-Geral da República (fls. 351/353), pelo não-conhecimento do recurso, foram-me conclusos.

Sr. Presidente: de início afasto a possibilidade de exame da alegada ofensa ao artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, em sede de especial, por escapar à esfera de sua competência.

Quanto à sustentada afronta ao artigo 460, do CPC, em razão do preço do locatício, com base em laudo pericial, haver sido fixado em quantia superior à estimada na inicial, é de todo improcedente, eis que tal não se configura decisão ultra petita, segundo pacífico entendimento desta Colenda Corte, do que vale como exemplo o acórdão prolatado no REsp 32.322/RS (DJ de 07/03/1994, relatado pelo Eminente Ministro Edson Vidigal, que redigiu a seguinte ementa:

"CIVIL. PROCESSUAL. LOCAÇÃO. REVISIONAL. RECURSO ESPECIAL.

1. O juiz deve fixar o aluguel que entender justo, ainda que superior ao pedido pelo locador, ou apontado pelos peritos, sem que isso implique em julgamento "ultra petita".

2. Recurso conhecido e provido."

No mesmo sentido, temos, dentre muitas, as decisões proferidas nos REsps 4.245/SP e 23.342/SP.

Com relação à sustentada afronta aos artigos 8º, alínea "b", do Decreto 24.150/34, 1.199, do Código Civil, bem como 458, II, do CPC, pelo fato da computação nos cálculos do valor das benfeitorias, melhor sorte não tem a Recorrente, pois isto ocorreu com base nos elementos existentes nos autos e em cláusula contratual, e contrariar tal ponto de vista implicaria em reexaminar provas e interpretar cláusula contratual, que é vedado em sede de apelo extremo, a teor das Súmulas 07 e 05 do STJ.

Com estas considerações, não conheço do recurso.

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por ... E OUTROS 08, contra ato do Exmo. Sr. Juiz Presidente da MM. 52ª Junta de Conciliação e Julgamento de São Paulo que, nos autos da reclamação trabalhista nº 2.637/97, movida por ... e outros contra ..., indeferiu a formação do litisconsórcio ativo, determinando o prosseguimento da ação, apenas com relação ao autor que a encabeçava.

Procurações e documentos às fls. 11/51.

Distribuído o feito, foi deferida a liminar às fls. 53.

Informações da D. Autoridade impetrada às fls. 57.

Citada, a litisconsorte necessária não integrou a lide (fls. 57-verso).

Às fls. 59, foi mantida a liminar.

Parecer do Ministério Público do Trabalho às fls. 61/64, opinando pela denegação da segurança.

O indeferimento pela autoridade reputada coatora, da formação do litisconsórcio ativo, violou direito líquido e certo dos impetrantes.

Com efeito, estabelece o artigo 842, da CLT:

O posicionamento adotado pela MM. Junta de origem atenta contra o dispositivo legal acima transcrito, vez que os impetrantes prestaram serviços à mesma empregadora (...) e a matéria objeto da reclamatória é idêntica - participação nos lucros e resultados; auxílio cesta básica e abono salarial único de 45% sobre o salário reajustado.

Preenchidos os requisitos impostos pelo artigo 482, da CLT, não poderia a MM. Junta indeferir a cumulação subjetiva de ações.

Da mesma forma, restou violado o artigo 46, do Código de Processo Civil, que estabelece:

O MM. Juiz, verificando a inviabilidade da cumulação subjetiva de ações, usando da faculdade que Ihe confere o parágrafo único do artigo acima transcrito, poderia, desde que ouvida a parte contrária, e por ela contestada a formação do litisconsórcio, em razão da existência de prejuízo ao regular exercício de defesa, determinar o desmembramento do feito. Não agindo desta forma, duas ilegalidades foram cometidas pela Autoridade impetrada: a primeira representada pelo desmembramento sumário da ação sem a oitiva da parte contrária; a segunda pela extinção do processo com relação aos demais litisconsortes.

Ademais, eventual inadmissibilidade do litisconsórcio facultativo, salvo quanto às condições da ação e aos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, não acarreta a extinção do feito, importa tão-somente no desdobramento dos litígios em processos distintos.

Destarte, preenchidos os requisitos exigidos pela lei para cumulação de ações, a decisão proferida pelo MM. Juiz Presidente da 52ª JCJ de São Paulo atenta contra direito líquido e certo dos impetrantes.

Participaram do julgamento os Desembargadores CUNHA BUENO (Presidente sem voto), ALVES BRAGA e MÁRCIO BONILHA.

1. O magistrado da 1ª Vara Cível da Comarca da Capital, entendendo não prevalecer o foro de eleição inserido em contrato de financiamento garantido por alienação fiduciária, regido pelo Código de Defesa do Consumidor, declarou a nulidade da cláusula eletiva de foro e declinou da competência para a ação de busca e apreensão do bem alienado, remetendo os autos à Comarca de Guarulhos, local do domicílio do réu.

O Juízo da 2ª Vara da Comarca de Guarulhos, sustentando a inadmissibilidade do reconhecimento de ofício de incompetência relativa, suscita este conflito de competência.

O Juízo suscitante fora designado para apreciar e resolver as medidas urgentes.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, alegando a nulidade absoluta da cláusula eletiva de foro por afrontar direitos do consumidor, opinou pela competência do juízo suscitante (fls. 14/17).

Elegeram os contratantes, no contrato de adesão, a Comarca de São Paulo, local em que se acha a sede do banco.

O consorciado tem domicílio em Guarulhos.

Esta Câmara Especial vem admitindo o reconhecimento de abusividade de cláusula, por nulidade de pleno direito (CDC, artigo 6º, VIII e 51, caput e incs. IV e XV) na eleição de foro diverso daquele em que se acha domiciliado o consumidor, por dificultar a defesa de seus direitos, estabelecendo desequilíbrio nas obrigações contratuais, colocando-o em exagerada desvantagem.

Tal nulidade, porque ofensiva da ordem pública de proteção ao consumidor (artigo 1º do Código de Defesa do Consumidor), é absoluta, cognoscível de ofício pelo magistrado, em qualquer momento processual.

Não se trata, portanto, de declaração ex officio de incompetência relativa, coibida pelo sistema processual civil (Súmula nº 33 do Superior Tribunal de Justiça), mas de reconhecimento de nulidade absoluta de cláusula contratual abusiva, ex vi das regras do Código de Defesa do Consumidor, lei especial que se sobrepõe às regras gerais do Código de Processo Civil.

A exigência de exceção para declinação da competência, nesse caso, consagraria negação aos princípios basilares que norteiam a proteção das relações de consumo.

O reconhecimento, portanto, da nulidade da cláusula e a remessa do feito para o domicílio do consumidor era a única medida a ser tomada para a garantia do direito de defesa deste na forma preconizada pela nossa legislação.

Írrita a cláusula eletiva de foro, remanesce a competência do foro do domicílio do consumidor (artigo 94, CPC).

1) Insurgem-se os apelantes contra r. sentença que julgou improcedentes os embargos de terceiro que opuseram contra o apelado, alegando, em preliminar, a nulidade da r. decisão tendo em vista o cerceamento de defesa ocorrido quando da antecipação do julgamento, impedindo-lhes de provar suas alegações. No mérito, aduzem ainda que a assinatura do contrato de compra e venda foi feita anteriormente ao registro da escritura de hipoteca, a qual, não obstante ter sido lavrada no dia 08.11.1994, só foi levada a registro no dia 21.12.1994, ou seja, quase dois meses após a assinatura do referido contrato de compra e venda pelos apelantes. Por fim, assinalam que: a) a hipoteca não lhes poderia ser oposta, pois constituída após a realização da venda, conforme dispõem os artigos 676 e 848 do Código Civil; b) agiram de boa-fé, e c) a dívida originária foi objeto de duas novações, sendo que a execução que lhes moveu o apelado versa sobre o instrumento particular firmado em 17.01.1996.

Recebido o recurso, foi respondido.

Efetuou-se o preparo.

É o breve relatório.

2) Cerceamento de defesa não ocorreu, pois o caso era mesmo de julgamento antecipado, ante o existente nos autos.

Merece acolhimento o presente recurso.

Os embargantes-apelantes celebraram com a ..., aos 09 de novembro de 1994, contrato de compromisso de venda e compra de unidade autônoma e outros pactos, tendo por objeto a fração de terreno vinculada à futura unidade condominial autônoma, em construção, localizada no 6º andar, nº 61 do Edifício ..., e respectiva vaga de garagem, situada na rua ..., nesta Capital (fls. 19/43).

Alegaram os apelantes que a aquisição foi instrumentalizada por escritura pública lavrada no 16º Cartório de Notas da Capital, datada de 21 de setembro de 1994 e registrada sob nº 01, na matrícula nº 118.639, do 4º Cartório de Registro de Imóveis da Capital.

Afirmaram, ainda, que quando da assinatura do indigitado compromisso realizaram busca cartorária e verificaram que nenhum ônus pesava sobre aquela fração ideal, constando da matrícula apenas o registro da aquisição pela vendedora ...

O Banco-embargado, pretendendo fazer valer seus direitos de crédito frente à ..., em regular processo de execução movido contra a mesma, requereu e foi deferida a penhora sobre a indigitada fração, agora já concretizada em conjunto imobiliário, eis que tinha sobre a mesma direito hipotecário.

Verifica-se, entretanto, que a hipoteca do imóvel em garantia foi avençada por escritura pública aos 08 de novembro de 1994, um dia antes da lavratura do compromisso de compra e venda entre o embargante e a ..., direito esse real de garantia levado à registro imobiliário aos 21 de dezembro daquele mesmo ano.

Portanto, um mês e vinte dias após o pactuado entre os embargantes e a executada ...

Centra-se pois a discussão na eficácia da hipoteca sobre os direitos dos embargantes.

A hipoteca, ensinam os doutos, é o direito real de garantia que grava coisa imóvel ou bem que a lei permite que o seja, pertencente ao devedor ou mesmo a terceiro, permanecendo a posse com o devedor, mas conferindo ao credor o direito de promover sua venda judicial, pagando-se preferentemente, se inadimplente o devedor (RT 145/215; 133/111; 612/85; 613/127 e RF 63/36).

Contudo, quanto à sua eficácia "erga omnes", depende de sua inscrição, nos termos do artigo 848, do Código de Processo Civil, no Cartório de Registro Imobiliário.

CLÓVIS BEVILAQUA, comentando a referida norma legal, afirma que:

"A hipoteca ainda não inscrita é simples contrato entre as partes; é mero direito pessoal; não tem seqüela nem preferência; e, portanto, não poderá prevalecer, em concorrência contra outros créditos igualmente pessoais, porém munidos de privilégio, ainda que estes créditos sejam em data posterior." ("CÓDIGO CIVIL COMENTADO" - Vol. III - pág. 474 - nº 2 - FRANCISCO ALVES - 1953 - Rio).

CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA preleciona que o registro é o momento culminante da hipoteca, sendo o título e a sua especialização os elementos causais.

"A inscrição é a operação geradora do direito real. O elemento constitutivo do direito de hipoteca, propriamente dito. Enquanto não inscrita, a hipoteca não passa de crédito pessoal, porque subsistente apenas interpartes." (INSTITUIÇÕES DE DIREITO CIVIL - Vol. IV - 7ª edição - pág. 259 e segs. - FORENSE - 1987 - Rio).

MARIA HELENA DINIZ segue na mesma trilha, prelecionando que o momento culminante da hipoteca é o da sua inscrição; enquanto não estiver inscrita, não é direito real, não passando de crédito pessoal, valendo entre as partes.

"A hipoteca só nasce com o ato da inscrição, passando a valer contra terceiros... A inscrição serve, portanto, de elemento de publicidade, dando conhecimento a todos os interessados da existência da hipoteca sobre o imóvel, e de fixação da data do nascimento do direito real de garantia." (CÓDIGO CIVIL ANOTADO - artigo 848 - I - SARAIVA - 1995 - São Paulo).

Já ORLANDO GOMES, representando o melhor entendimento a respeito desse direito real, após afirmar que o contrato de hipoteca exige observância de formalidades, por isso é inserido na categoria dos contratos solenes, devendo ser obrigatoriamente celebrado mediante escritura pública, sendo essa o título constitutivo da hipoteca convencional, afirma que:

"Mas não basta para constituir o direito real de hipoteca. O contrato é simples titulus. A hipoteca só se reveste da realidade própria de sua natureza quando o título é inscrito no registro imobiliário. Por conseguinte, a inscrição é o modus adquirente do direito real de hipoteca. Tal doutrina não é pacífica. Para alguns, a inscrição tem apenas fim publicitário. Seria exigida, tão-somente, para valer contra terceiro. Entre as partes, a hipoteca estaria constituída por efeito exclusivo do contrato. Não se justifica, porém, esse entendimento. Não só os direitos reais se adquirem por um só modo, pois os contratos geram apenas obrigações, mas também não se concebe direito real que não seja oponível a terceiro. Destarte, a inscrição do título constitutivo não pode ter o efeito limitado de tornar conhecida uma hipoteca já considerada válida entre as partes que a estipularam. Mais do que isso, ela é o modo de aquisição do direito real do credor." (DIREITOS REAIS - 4ª ed. - pág. 433 - FORENSE - 1973 - Rio).

Cristalizando a prevalente corrente doutrinária, para o eminente civilista, hipoteca sem o devido registro imobiliário é uma "contradictio in adjecto", seguindo LACERDA DE ALMEIDA, para quem "hipoteca não registrada é hipoteca não existente." (DIREITO DAS COISAS - parágrafo 132).

Ora, tendo sido constituída, pelo registro, a hipoteca entre o Banco-apelado e a executada ..., tão-somente após a lavratura do compromisso de compra e venda entre esta e os embargantes, não há que se falar em sua eficácia sobre os direitos adquiridos pelos embargantes.

Quando da constituição da hipoteca, já estavam os embargantes com direito adquirido sobre a unidade autônoma em vias de construção.

Tanto que, ao pagarem o preço, foram imitidos na posse do imóvel, sem qualquer oposição de terceiro.

Trata-se de posse justa e de boa-fé, nos termos dos artigos 489 e 490 do Código Civil. Os signatários do contrato tiveram as firmas reconhecidas antes da constituição da hipoteca, inquestionado ainda a existência de fraude.

Relevante consignar que nos termos do artigo 32, da Lei nº 4.591/64, tem o incorporador (...) a possibilidade de transacionar as unidades, portanto, deveria o apelado-embargado diligenciar no sentido de verificar da existência ou não de contrato de compra e venda envolvendo unidades autônomas, tal qual a dos apelantes.

Cai como luva ao caso concreto o Acórdão da 3ª Câmara deste Sodalício que serviu de paradigma ao REsp. nº 573-0-SP, do Superior Tribunal de Justiça, onde se discutia a restrição à aplicação da Súmula nº 621, do Supremo Tribunal Federal, citado pelos embargantes-apelantes, a saber:

"Observe-se, ainda, que a incorporadora não poderia, sem o assentimento do adquirente, dar em hipoteca o imóvel que prometera à venda, notando-se, na operação financeira realizada, a configuração objetiva de delito prescrito no inciso II do artigo 171, do Código Penal, com possível incidência do disposto no inciso II do artigo 145, do Código Civil." (Ap. nº 378.200 - rel. Juiz ARAÚJO CINTRA).

Prejudicada as demais questões postas nas razões de apelação, ante o ora decidido.

Dá-se, pois, provimento ao recurso para declarar insubsistente a mencionada penhora no respectivo processo de execução, invertendo-se o ônus da sucumbência.

Presidiu o julgamento o Juiz TÉRSIO NEGRATO e dele participaram os Juízes GOMES CORRÊA e LUIZ SABBATO.

São Paulo, 17 de junho de 1998.

J. B. FRANCO DE GODOI