Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os Juízes integrantes da Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, à unanimidade, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto do Sr. Juiz Relator, que fazem parte integrante do presente acórdão.

São Paulo, 22 de abril de 1997 (data do julgamento).

A discussão travada no agravo de instrumento subjacente diz respeito a R. decisão que determinou a manifestação da autarquia sobre a conta de liqüidação apresentada pelos ora agravados, Sra. ... e outros, antes de iniciado o processo de execução.

Inconformados com o contraditório aberto antes do momento apropriado, os ora agravados, interpuseram agravo de instrumento, pedindo a concessão de antecipação da tutela para o fim de que fosse determinada a imediata citação da autarquia-agravante no processo de execução, tendo em vista que a nova redação dada ao art. 604 do CPC não autoriza o contraditório quando a liqüidação da sentença é feita pela própria parte e apresentada em memória de cálculo, que acompanhará a execução.

A antecipação da tutela foi deferida por este Relator em decisão acostada às fls. 74/77. Contra essa decisão a autarquia interpôs o presente agravo regimental, alegando em síntese o descabimento da antecipação da tutela no agravo de instrumento e que a concessão de prazo para manifestação do devedor sobre a conta de liqüidação apresentada pelo credor, antes de iniciada a execução, seria praxe forense.

É o relatório.

O novo processo civil, dentro desses novos conceitos instrumentais, relativisa o binômio direito-processo para ser mais efetivo (efetividade da tutela jurisdicional).

"a realidade dos pleitos judiciais e a angústia das longas esperas são fatores de desprestígio do Poder Judiciário (como se a culpa fosse só sua) e de sofrimento pessoal dos que necessitam da tutela jurisdicional". (op. cit. n. 103, p. 140).

É dentro desse contexto que se inserem as inovações pertinentes a antecipação da tutela e da sistemática do recurso do agravo de instrumento.

O Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, comandante da reforma, explica que a metodologia para elaborar as alterações processuais buscou identificar e corrigir os pontos de estrangulamento da prestação jurisdicional. Entre esses pontos estão a demora na oferta de resultados práticos ao litigante e o recurso do agravo de instrumento, que se mostrava ineficaz e lento.

Por outro lado, percebeu-se que a instrução do agravo em primeira instância acarretava, na prática, a paralisação do processo. Percebeu-se, também, que a ausência de efeito suspensivo tornava o recurso pouco eficaz, fazendo proliferar os mandados de segurança anômalos, para conferir tal efeito ao recurso.

Para solucionar o impasse, possibilitou-se ao relator do agravo de instrumento conceder efeito suspensivo ao recurso em casos onde existisse perigo de dano ao direito demandado. Com isso, a intenção reformadora era, declaradamente, acabar com o uso anômalo do mandado de segurança.

No entanto, nem bem começou a viger a salutar alteração, já se pôde antever que a simples concessão do efeito suspensivo não atingiria seu escopo nem era apta a atender às expectativas do novo processo. Ressentia-se o sistema processual de um instrumento capaz de garantir a efetividade do recurso nos casos em que a decisão agravada fosse de cunho negativo (aquela que nega o pedido da parte). Foi diante dessa inexorável constatação que começou a surgir, em sede doutrinária e no âmbito forense, a discussão sobre ser ou não possível conceder antecipadamente a tutela recursal esperada, o que já foi chamado de "efeito ativo", em uma espécie de contraposição ao caráter predominantemente "passivo" do efeito suspensivo nesses casos.

Em casos assim (quando a decisão agravada é de cunho negativo), se o juiz se limitar a conceder apenas o efeito suspensivo, atendendo a dicção ortodoxa do inc. II, do art. 527 do CPC, nada adiantaria ao agravante, pois a suspensão do processo não terá o condão de trazer-lhe o pleito que corre risco de perecimento e que Ihe fora negado em primeira instância.

Tal prática, que a reforma pretendeu combater, já era corriqueira nos tribunais, especialmente nos Tribunais Regionais Federais, sendo este um dos motivos do invencível número de processos que aguarda julgamento na Corte. Assim, é dentro dessa ótica que insiro o discutido "efeito ativo" do agravo de instrumento, que prefiro chamar de "antecipação da tutela recursal", inspirado nas próprias inovações trazidas pelas alterações processuais.

Percebo que, ao adotar-se a tese de que não se pode antecipar a tutela recursal, o uso anômalo do mandado de segurança continuará e com ele o congestionamento dos tribunais se perpetuará. Nesse caso, os principais objetivos da reforma (celeridade e simplificação) terão sido desatendidos. Essa constatação é, a meu ver, suficiente para amparar a busca de outros rumos hermenêuticos.

Atualmente, a ciência processual já ultrapassou a fase de afirmação, quando - para se firmar como ciência autônoma - precisava desenvolver institutos e conceitos próprios, desvencilhando-se do direito material. A ciência processual hoje se encontra na fase instrumental, em que todos os seus institutos passam por necessária revisão ou revisitação - na feliz expressão de Barbosa Moreira - para adequar-se a essa nova visão. E essa revisão passa, necessariamente, pela aproximação do processo ao direito material.

Conforme explica José Roberto dos Santos Bedaque, "o direito processual deve ser estudado pelo prisma da instrumentalidade substancial, ou seja, todos os seus institutos fundamentais constituem meios para tornar efetiva a tutela jurisdicional. Esse é o resultado que se busca com o processo" (op. cit. p. 92). E é exatamente isso o que se busca fazer nesse momento, aceitando o poder geral de antecipação e sua aplicação ao agravo de instrumento.

"outra alternativa seria, mas isso dependerá de os Tribunais acolherem a tese, admitir-se a tutela antecipada do agravo, por analogia ao art. 273, ou seja, se o agravante precisa de um provimento positivo imediato, poderia pleiteá-lo a título de tutela antecipada à pretensão definitiva do recurso, eliminando com isso a necessidade do mandado de segurança" (1996, SP, Saraiva, p. 37).

Nessa linha de pensamento, que valoriza uma interpretação teleológica da reforma processual, trabalhando sistematicamente com os novos institutos processuais colocados à disposição do juiz e, atento ao escopo de agilizar e tornar mais efetiva a prestação da tutela jurisdicional, diversos autores vem, paulatinamente, se pronunciando favoravelmente a essa tese.

Dentre outros, Eduardo Talamine pondera que...

"as mesmas razões que autorizam a suspensão da decisão impugnada para que eventual provimento do recurso não venha a ser inservível, justificam que, desde logo, conceda-se o resultado prático de seu provimento, nos casos em que sua realização apenas no final do procedimento recursal seria inútil" (op. cit. p. 132).

Também Araken de Assis, festejado desembargador gaúcho, comunga dessa visão. Para ele,

Na mesma linha, novamente Hugo de Brito Machado:

"a norma do art. 527, inciso II, do CPC, na redação que lhe deu a Lei n. 9.139/95, não deve ser interpretada literalmente, mas com especial atenção ao elemento teleológico. A finalidade da alteração do regime jurídico do agravo foi precisamente tornar desnecessário o uso do mandado de segurança contra atos judiciais, com a amplitude já consagrada na jurisprudência. Assim, o elemento teleológico sugere que se veja naquela norma uma autorização para o Relator atender, provisoriamente, a pretensão do agravante, para evitar a necessidade de impetração de mandado de segurança.

Em outras palavras, com fundamento no inc. II, do art. 527 do Código de Processo Civil, o relator poderá, não apenas dar efeito suspensivo ao agravo, mas igualmente conceder o provimento que a decisão atacada negara (op. cit. p. 29).

Também no sentido da admissibilidade da antecipação da tutela em sede recursal, manifestou-se Teori Albino Zavascki, Eminente Juiz do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

Por fim, Athos Gusmão Carneiro, Ministro aposentado do Superior Tribunal de Justiça e também um dos condutores da reforma processual, assevera com sabedoria:

Isto posto, quer me parecer, massima venia concessa das doutas posições em sentido contrário, que somente assim estar-se-ia atendendo aos reclamos motivadores da reforma.

É relevante mencionar, igualmente, que a jurisprudência desse E. Tribunal já vem enfrentando a presente discussão, sendo conhecidas diversas decisões que entenderam cabível antecipar a tutela recursal no agravo de instrumento, das quais podemos citar, exemplificativamente, a da Juíza Sílvia Steiner, proferida no agravo de instrumento n. 96.03.023200-9, o do Juiz Aricê Amaral, proferido no agravo de instrumento n. 96.03.18754-2, a da Juíza Diva Malerbi, no agravo de instrumento n. 96.03. 057719-7, a da Juíza Lúcia Valle Figueiredo, proferida no mandado de segurança nº 96. 03.15859-3 e a do Juiz Homar Cais, proferido no mandado de segurança nº 96.03.012938-0.

Por fim, quero consignar que não desconheço as doutas posições que se erigem contra a antecipação da tutela recursal, dentre as quais releva notar a brilhante declaração de voto vencido da Eminente Juíza Annamaria Pimentel (agravo regimental em mandado de segurança n. 96.03.012939-9) em que ressalta sua preocupação com o cânone constitucional do due process of law. Insurge-se a Eminente juíza pois, no seu sentir, antecipar a tutela recursal feriria o princípio do contraditório.

Entendo ser a crítica contornável. De fato, comungamos da posição defendida por Nelson Nery Junior e por Luiz Guilherme Marinoni (cfr. Marinoni, in op. cit. pp. 60-62):

"argumentar com a lesão ao princípio do contraditório é voltar a tratar de assunto já encerrado, pois é sabido que o contraditório pode ser postecipado para permitir a efetividade da tutela dos direitos. Como bem advertiu Nelson Nery Junior em sua tese de livre-docência apresentada na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, não é 'a cautelaridade ou satisfatividade do provimento jurisdicional que dá a tônica de respeito ou desrespeito ao princípio da bilateralidade da audiência (...). O cerne da questão se encontra na manutenção da provisoriedade da medida, circunstância que derruba, ao nosso ver, a alegada inconstitucionalidade das liminares concedidas sem a ouvida da parte contrária'".

Por fim, cumpre salientar que a própria recorrente, tem sistematicamente formulado pedido de antecipação dos efeitos da tutela em sede recursal, dando a entender que - na verdade - não comunga com a tese que defendeu no presente recurso ou, pior, que só entende ser impossível a concessão da antecipação quando o requerente é a parte contrária.

Assim, entendo ser juridicamente possível o pedido de antecipação da tutela recursal formulado pelo agravante, razão pela qual, nessa parte, não prospera o recurso da agravante.

Resta analisar o outro argumento.

Argumenta a agravante que a concessão de oportunidade para o devedor se manifestar sobre a conta de liqüidação elaborada pelo credor seria "praxe" forense. Engana-se. Primeiramente porque a recente reforma ainda não vige a tempo suficiente para que "praxes" forenses tenham tido tempo de ser consolidadas. A praxe a que a agravante se refere é a do antigo sistema, revogado pela Reforma Processual justamente em razão da sua notória lentidão e ineficiência, atributos que parecem interessar à autarquia agravante, sempre que deve pagar seus débitos para com seus segurados.

O magistério de Cândido Rangel Dinamarco, mencionado pelos agravados, não destoa dessa posição, especialmente quando diz que "nem é o caso de o Juiz arvorar-se em defensor da Fazenda Pública, chamando-a a dizer sobre a conta antes da citação" (cfr. fls. 4).

O momento correto para o exercício do inafastável contraditório são os embargos do devedor. Se a autarquia agravante tem elementos sérios - não os procrastinatórios de sempre - para impugnar a conta apresentada pelos agravados, que o faça no momento e pelo meio adequado: interponha os embargos do devedor e corra o risco da sucumbência, caso seja derrotada.

Isto posto, nego provimento ao agravo.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de EMBARGOS INFRINGENTES de Nº 275.426-2/7-02, da Comarca de SÃO PAULO, em que é embargante ..., sendo embargada ...:

1. Por maioria composta pelos eminentes Desembargadores Egas Galbiatti e Debatin Cardoso, foi parcialmente provida a apelação interposta por ... na ação de rescisão contratual que Ihe move ... para determinar que esta restitua 90% das parcelas pagas por conta do preço.

Dissentiu o eminente Desembargador Cesar Lacerda que negou provimento ao recurso por entender legítima a chamada cláusula de decaimento, dada a não incidência do Código de Defesa do Consumidor à espécie.

Com base no douto voto vencido e para que prevaleçam suas conclusões, a vencida na questão objeto da divergência ofertou os presentes embargos infringentes, que foram admitidos e processaram-se sem resposta.

2. A divergência, no caso, restringe-se à cláusula de decaimento, que a douta maioria considerou abusiva e ofensiva ao Código de Defesa do Consumidor.

Data vênia, sem razão.

A chamada cláusula de decaimento, estipulando a perda das prestações pagas no caso de rescisão do compromisso por inadimplemento do comprador, constitui pena convencional que prefixa os prejuízos sofridos pela parte inocente.

E, a despeito de respeitáveis opiniões em contrário, cuida-se de estipulação válida fora do âmbito das relações de consumo, que se sujeita aos limites que a lei eventualmente imponha a situações especialmente reguladas (como no caso de imóveis loteados) ou, ao menos, ao que genericamente dispõe o art. 924 do Código Civil.

Nesse sentido é a lição de José Osório de Azevedo Júnior, que informa ser essa a orientação jurisprudencial predominante neste Egrégio Tribunal (RJTJSP 119/232, rel. Sabino Neto; RTJESP 112/66, rel. José Cardinale) e no Superior Tribunal de Justiça (RSTJ 6/360, rel. Sálvio de Figueiredo) (Compromisso de Compra e Venda, 3ª edição, 1992, pág. 178/179).

Cumpre anotar de outra parte que o contrato em se inseriu a cláusula em questão foi celebrado anteriormente ao Código de Defesa do Consumidor que, sendo superveniente, a ele não se aplica em virtude da norma constitucional que resguarda o direito adquirido e o ato jurídico perfeito.

Essa, aliás, a lição de Vicente Greco Filho: "As normas de intervencionismo contratual aplicam-se aos contratos celebrados a partir de sua vigência" (Comentários ao Código de Proteção do Consumidor, autor citado e outros, Saraiva, 1991, pág. 380). E não discrepa a opinião de Nelson Nery Junior: "Somente os negócios jurídicos celebrados a partir de 11 de março de 1991, inclusive, estarão sob o regime jurídico do CDC. ..... Celebrado antes da entrada em vigor do CDC, por exemplo, para pagamento em prestações que se avançam pelo ano de 1991, com termo final de execução para depois de 11 de março de 1991, não será esse contrato regulado pelo sistema do CDC, que ainda não estava em vigor quando se deu a formação do contrato. Além disso, incide aqui o preceito constitucional de que a lei não prejudicará o ato jurídico perfeito (art. 5º, n. XXXVI, CF), não podendo retroagir para alcançar os contratos já formados e aperfeiçoados antes da vigência do CDC" (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, Ada Pellegrini Grinover e outros, Editora Forense Universitária, 1993, 3ª edição, pág. 663/664).

A despeito de isoladas decisões divergentes, assim repetidamente tem decidido este Egrégio Tribunal ao cuidar especificamente da aplicação aos contratos anteriores do art. 53 do Código de Defesa do Consumidor, dispositivo que veda a cláusula de decaimento (cf. RJTJESP 136/89, 136/269 e 143/35, bem como apelações 195.319-2/2, 208.805-2/8 e 216.195-2/6 julgadas por esta Colenda Nona Câmara).

3. Assim, pelo exposto e prestada a devida vênia à douta maioria, recebem os embargos infringentes para restabelecer a respeitável decisão de primeiro grau.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO BRANCATO, CESAR LACERDA, vencedores, EGAS GALBIATTI e DEBATIN CARDOSO, vencidos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 787.213-3, da Comarca de SOROCABA, sendo agravante ... e agravado ...

Trata-se de agravo tirado de autos de execução ajuizada por ... contra ..., não se conformando este último com a decisão que declarou subsistente a penhora sobre imóvel de sua propriedade. Sustenta o agravante ser seu único imóvel e, por isso, cuidar-se de bem impenhorável nos termos da Lei nº 8009/90. O recurso foi processado somente sem efeito suspensivo. Não foi oferecida contra-minuta.

É o relatório.

Afastou o juiz "a quo" a incidência da proteção da Lei nº 8009/90, considerando que não chegou a ser localizado no imóvel para fins de citação e intimação, cuidando-se, outrossim, de homem solteiro sem família constituída.

A decisão é correta.

Sem dúvida, ainda que se desconsidere o primeiro aspecto (não ter sido o agravante localizado no imóvel), é bem certo que a lei invocada não protege o agravante, que não tem família constituída. Nem se diga que, em potencial, poderá ter família ali instalada futuramente; a lei não prevê essa hipótese, tendo em vista, unicamente, a realidade presente.

Em situações semelhantes, assim se manifestaram o Superior Tribunal de Justiça e outras Colendas Cortes brasileiras:

"IMPENHORABILIDADE. LEI Nº 8.009, DE 29/3/90. EXECUTADO SOLTEIRO, QUE MORA SOZINHO. A LEI Nº 8.009/90 DESTINA-SE A PROTEGER, NÃO O DEVEDOR, MAS A SUA FAMÍLIA. ASSIM, A IMPENHORABILIDADE NELA PREVISTA ABRANGE O IMÓVEL RESIDENCIAL DO CASAL OU DA ENTIDADE FAMILIAR, NÃO ALCANÇANDO O DEVEDOR SOLTEIRO, QUE RESIDE SOLITÁRIO. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO" (REsp. nº 67.112 - RJ, 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, m. v., Rel. Min. Barros Monteiro, em 29/8/95, DJU 23/10/95, pág. 35681).

"EXECUÇÃO - BEM DA FAMÍLIA - PESSOA SOLTEIRA. A finalidade teleológica da Lei nº 8.009/90 é resguardar os interesses do grupo familiar. Tratando-se de pessoa solteira, que busca a declaração de impenhorabilidade do imóvel residencial único, cumpre provar que o mesmo serve de abrigo aos seus pais ou filhos, constituintes da entidade familiar. Agravo a que se nega provimento" (Agravo nº 8284/97 - DF, 2ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, Rel. Des. George Lopes Leite, em 1º/9/97, DJU de 26/11/97, pág. 29185, JUIS - CD-ROM nº 11).

"BEM DE FAMÍLIA. IMPENHORABILIDADE. RESIDÊNCIA DE HOMEM SOLTEIRO. O edito que deu proteção à propriedade do único imóvel que serve de residência ao devedor teve como escopo preservar a família, alheia aos negócios do executado, de sorte que não alcança o próprio quando ele é solteiro e em sua companhia não residem filhos, ascendentes ou concubina" (Apelação nº 95.001.04645, 7ª Câmara do Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro, Rel. Juiz Rudi Loewenkron, em 6/9/95, JUIS - CD-ROM nº 11).

É essa, em verdade, a melhor orientação. A decisão recorrida merece ser confirmada. Nega-se provimento ao recurso interposto.

Presidiu o julgamento o Juiz ITAMAR GAINO, e dele participou o Juiz ANTONIO RIGOLIN.