Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Peçanha Martins, Adhemar Maciel, Ari Pargendler e Aldir Passarinho Junior.

A Oitava Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento a agravo da Fazenda Estadual, inconformada com a decisão que, após o julgamento de improcedência dos embargos à execução, determinou a expedição de ofício requisitório.

Opostos e rejeitados embargos de declaração, a Fazenda ofereceu recurso especial, com fundamento na alínea "a" do permissivo. Aponta violação aos artigos 535, inciso Il, e 475, ambos do Código de Processo Civil.

Inadmitido o recurso, subiram os autos porque acolhido agravo.

Decidiu o Tribunal sob o argumento de que o recurso de ofício não tem efeito suspensivo, como também não teria o voluntário, se interposto pela vencida, razão pela qual nada obsta que se expeça, desde logo, o ofício requisitório, não havendo que se aguardar o trânsito em julgado da sentença.

Quanto ao efeito suspensivo, não se discute.

Esse o aspecto a examinar, que nem nos embargos de declaração foi examinado de frente.

Busca o recurso especial fazer prevalecer a norma legal, considerando ineficaz a decisão antes do reexame obrigatório.

Assiste-lhe razão. Se, submetida a sentença ao duplo grau de jurisdição, são ineficazes os atos tendentes à sua liquidação antes do pronunciamento do Tribunal, conforme o Ministro Eduardo Ribeiro - TRF, 6ª T. - referido por Theotônio Negrão, a expedição do ofício requisitório deve aguardar o julgamento de segundo grau.

Sendo assim, conheço do recurso e Ihe dou provimento.

... impetra o presente mandado de segurança com pedido liminar contra ato praticado pelo Exmº Juiz Presidente da ... Junta de Conciliação e Julgamento de ..., que, nos autos da reclamatória trabalhista nº 335/94, determinou a penhora sobre numerário e sobre títulos da dívida pública da União indicados pelo executado.

Sustenta que houve violação ao direito líquido e certo, fundamentando seu pedido de segurança nos artigos 620 e 655, Ill, do Código de Processo Civil.

Requer a concessão de liminar com a finalidade de cassar o ato da autoridade e, no mérito, o deferimento da segurança de forma definitiva. Alternativamente, pleiteia a sustação da ordem de recolhimento do numerário a outro estabelecimento, para que o impetrante seja nomeado como depositário do montante penhorado.

Às fls. 24/25, manifestou-se o reclamante, na condição de litisconsorte passivo necessário, pugnando pela denegação do "writ".

O insigne Representante do Ministério Público do Trabalho exara o parecer de fls. 30/31, opinando pelo processamento e indeferimento da segurança impetrada.

O impetrante insurge-se contra o ato judicial que, nos autos da reclamatória trabalhista nº 335/94, deferiu o pedido do exeqüente no sentido de que a penhora incidisse em dinheiro e não em títulos da dívida pública ofertados pelo executado.

Sustenta que o dinheiro depositado no Banco é impenhorável, por força do que dispõe o artigo 68 da Lei nº 9.069, de 29-06-95, e que, segundo a norma, os depósitos efetuados ficam à disposição do Banco Central, sendo o remanescente de propriedade dos seus clientes, não dispondo, assim, de recursos próprios para sofrer ato de constrição judicial.

Estabelece o artigo citado que os depósitos das instituições financeiras bancárias, mantidas no Banco Central e contabilizados na conta "Reservas Bancárias" são impenhoráveis e não responderão por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, contraída por essas instituições ou quaisquer outras a elas ligadas. Isso importa dizer que apenas os valores recolhidos ao Banco Central são excluídos do ato de constrição.

Com efeito, nos termos do artigo 4º da Lei nº 4.595/64, somente trinta e cinco por cento do total dos depósitos das instituições financeiras é recolhido ao Banco Central. Assim, legítima é a penhora sobre o numerário existente da agência que não foi transferido para a conta dessas chamadas "Reservas Bancárias", já que o dinheiro que circula no estabelecimento bancário é de propriedade do Banco.

Nos ensina Pontes de Miranda, que o depósito de dinheiro, feito no banco, faz o banco adquirir a propriedade do que se depositou (...).

A jurisprudência também não é vacilante sobre o assunto, conforme infiro dos seguintes arestos:

Assim, tanto a doutrina como a jurisprudência admitem a transferência da propriedade do dinheiro depositado, o que torna legítima sua sujeição ao ato constritivo.

No que se refere à violação ao disposto nos artigos 620 e 655 do CPC, melhor sorte não socorre ao impetrante.

Segundo a regra geral, a nomeação de bens à penhora atribui ao devedor a faculdade de indicar bens, integrantes de seu patrimônio, em valor suficiente para satisfazer o crédito do exeqüente. Na hipótese de não haver concordância com a nomeação ou esta vir a ser realizada fora do prazo legal, devolver-se-á ao credor o direito à nomeação, que o exercitará livremente (Inteligência do artigo 657, caput, segunda parte, do CPC).

A lei estabelece uma ordem preferencial de bens penhoráveis, cuja desobediência conduzirá ao decreto judicial de ineficácia da nomeação, nos termos dos artigos 655 e 656, I, do CPC.

Na hipótese nos autos, a constrição recaiu sobre numerários constantes na conta bancária, mantidos pelo executado, obedecendo a ordem imposta pelo estatuto processual civil.

Dessa forma, verifico que houve respeito às determinações legais, inexistindo violação legal ou abuso de poder por parte do Juiz, que exige a ordem preferencial da penhora, nos termos ao que dispõe o artigo 655 do Código de Processo Civil.

Diante do exposto, denego a segurança impetrada.

Custas na forma da lei.

Intimem-se.

Participaram do julgamento realizado na sessão do dia 13 de abril de 1998, sob a Presidência da Exmª. Juíza Lília Leonor Abreu, os Exmºs Juízes J. L. Moreira Cacciari, Umberto Grillo, Dilnei Ângelo Biléssimo, Estanislau Emílio Bresolin, representante dos empregadores, Idemar Antônio Martini, representante dos trabalhadores, Marcus Pina, Roberto Luiz Guglielmetto, e José Francisco de Oliveira (Relator). Presente o Exmº. Dr. Paulo Roberto Pereira, Procurador-Chefe da PRT/12ª Região.

1. O recurso investe contra decisão que, em inventário, deixou de admitir, incidentalmente, o reconhecimento de existência de convivência concubinária entre a agravante e o de cujus, assim como, em conseqüência, de nomeá-la inventariante, relegando a apuração da questão pelas vias ordinárias.

Com resposta e dispensado o preparo, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento.

2. O inconformismo convence.

As peculiaridades do caso concreto permitem a conclusão almejada pela agravante: o reconhecimento da existência da vida more uxorio com o de cujus, nos próprios autos do inventário, independentemente das vias ordinárias, bem assim a sua perfeita capacitação para exercer o cargo de inventariante do Espólio.

Como bem o lembrou a recorrente, assim já decidiu o Colendo STJ: "Inventário. Reconhecimento de paternidade e união estável nos mesmos autos. Possibilidade. Observância do princípio de instrumentalidade do Processo. Desde que documentalmente comprovados os fatos no curso do inventário, sem necessidade de procurar provas fora do processo e além dos documentos que o instruem, nesse feito é que devem ser dirimidas as questões levantadas pelas autoras, no tocante às condições de filha ou herdeira e à condição de companheira do 'de cujus' prestigiando-se o princípio da instrumentalidade, desdenhando-se as vias ordinárias (STJ - 4ª T.; Rec. Esp. nº 57.505-MG, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 19.03.1996, v.u. ementa)" (fls. 3).

Aliás, a espécie foi proficientemente apreciada no ilustrado parecer do Procurador de Justiça oficiante, Dr. Álvaro Augusto Fonseca de Arruda, cujos fundamentos, a dispensar outros acréscimos, ficam adotados e merecem transcrição:

Portanto, considerando que não há controvérsia sobre a existência da sociedade de fato; considerando que a agravante é mãe do único filho e herdeiro do inventariado; considerando que o patrimônio inventariado não é expressivo (cf. declaração de bens e direitos encartada à fls. 20/22); considerando o princípio da instrumentalidade, segundo o qual o processo não deve servir ao imobilismo formal, mas servir de instrumento para a realização do Direito material, pois esta é a tônica da moderna processualística, e tendo em vista que, em se seguindo as formalidades pugnadas pela r. decisão o resultado final, no caso, seria o mesmo, manifesto-me pelo provimento do recurso, para que se declare, em vista da prova já produzida, a existência da sociedade de fato nos próprios autos do inventário" (fls. 62/64).

Presidiu o julgamento o Sr. Juiz Devienne Ferraz, participaram os Srs. Juízes Péricles Piza e Canellas de Godoy, com votos vencedores.

O Promotor de Justiça de Martinópolis impetra "habeas corpus" em favor de..., que estaria sofrendo constrangimento ilegal por parte da MM. Juíza de Direito Substituta da Comarca de Martinópolis.

A liminar foi concedida para que o paciente aguarde em liberdade o julgamento do presente "habeas corpus" (fls. 17).

Foram prestadas informações (fls. 21/23 e 42/44).

A Procuradoria de Justiça é por julgar-se prejudicado o presente writ.

É o relatório

O paciente foi condenado à pena de 3 anos e 5 meses de reclusão, e 16 dias-multa, por infração ao artigo 155, § 4º, incisos I e IV, do Código Penal, concedido regime semi-aberto (fls. 28).

Determinou o MM. Juiz a quo que Ihe fosse expedido mandado de prisão, não Ihe permitindo apelasse solto (fls. 21 e 29).

Durante todo o procedimento jurisdicional o paciente esteve solto. Não foi preso em flagrante e nem decretada eventual prisão preventiva. Não há razão para que agora, antes de transitar em julgado a sentença condenatória e sem qualquer fundamento, seja expedido mandado de prisão.

Note-se que, como afirma o impetrante, as certidões de fls. 08/09, "não são de molde a impedir qualquer benefício" (fls. 03). Tratam de inquérito ou de processo com extinção de punibilidade.

Já se torna pacífico, nesta E. Corte, o entendimento de que se não houve a necessidade de prisão preventiva e o réu respondeu a todos os atos e termos do procedimento em liberdade, não se justifica sua prisão cautelar para efeito de ver prosperar a apelação (R.J. TACRIM 29/317).

Repete-se, no caso dos autos, o paciente respondeu ao processo em liberdade e, portanto, não se achavam presentes os requisitos da prisão preventiva. Nesta fase procedimental, diante destas condições, deve prevalecer o princípio constitucional da presunção de inocência sobre outros eventuais elementos dos autos.

Aliás, este fato não é novo e tem servido de supedâneo para diversos "habeas corpus" com esse mesmo conteúdo. Esta Câmara tem entendido (HC nº 263.096/5, 275.190/2, 275.594/4, entre outros) que, respondendo ao processo em liberdade, somente motivo altamente relevante, quase sempre por fato posterior, pode determinar a negativa do apelo nessa condição.

A liberdade no curso da ação penal já revelou ausência de interesse público na custódia cautelar (RJDTACRIM 3/184) e as decisões, no processo, devem ter certa estabilidade. Por isso, não se pode, num momento, entender ausentes os motivos para a custódia cautelar e noutro, persistindo as mesmas condições anteriores, decretá-la.

A condenação e o fato de ostentar, segundo o Juízo, os antecedentes criminais, eram fatos reconhecidos no curso da ação penal e não impediram que o ora paciente a ela respondesse em liberdade, e comparecido aos atos do procedimento.

Embora a sentença condenatória possa determinar o recolhimento do réu à prisão, como qualquer outra decisão no processo, deve justificar os motivos que fundamentam a prisão processual, ainda não definitiva.

Estes motivos têm que ser fortes, a ponto de justificar a restrição ao direito fundamental de liberdade do paciente, o qual deve prevalecer, neste conflito de interesses, antes da sentença condenatória transitar em julgado.

Discorrendo sobre os interesses em conflito, especialmente, sobre o conflito entre o interesse estatal e o interesse individual, o professor espanhol Nicolas Gonzalez-Cuellar Serrano, em seu livro "Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Processo Penal" afirma que "a admissibilidade das medidas de intervenção corporal, como sucede com o resto das medidas limitativas de direitos fundamentais no processo penal, dependem também da observância do princípio da necessidade. Sempre que resulte possível as intervenções corporais devem ser evitadas, se é possível empregar-se outros meios de investigação que lesione em menor medida os direitos individuais". ("Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Processo Penal"; Nicolas Gonzalez-Cuellar Serrano; prólogo Vicente Gimeno Sendra; Editorial Colex; Madrid; 1990; pg. 309).

Daí a necessidade da fundamentação, que irá demonstrar a necessidade da prisão processual.

No caso, o paciente respondeu solto a todo o procedimento. O simples fato de ter havido sentença condenatória reconhecendo que possui maus antecedentes não transforma a situação anterior em uma nova ordem, que justifique a nova medida. No curso do processo ele já possuía maus antecedentes e não ficou preso por isso.

Também escrevendo sobre o princípio da exigibilidade, o professor português Canotilho ensina que "este requisito, também conhecido como 'princípio da necessidade' ou 'da menor ingerência possível' coloca a tônica na idéia de que o cidadão tem direito à menor desvantagem possível. Assim, exigir-se-ia sempre a prova de que, para a obtenção de determinados fins, não era possível adaptar outros meios menos onerosos para o cidadão...."("Direito Constitucional", J.J. Gomes Canotilho; Livraria Almedina; Coimbra; 6ª edição; 1995; pg. 383).

O fato de que o paciente respondeu solto a todo o procedimento jurisdicional, está a demonstrar que não há necessidade de se adotar outros meios menos onerosos ao direito fundamental de liberdade do cidadão.

Como a sentença que determinou a prisão do paciente - ainda em grau de recurso - não está a demonstrar a necessidade do sacrifício do direito de liberdade do paciente, justificando-se apenas nos maus antecedentes, fundamento já conhecido no decorrer do procedimento a que respondeu solto, impõe-se a concessão da ordem reclamada.