Participaram do julgamento os Desembargadores CUNHA BUENO (Presidente) e ALVES BRAGA.

Apela ... contra a sentença que a destituiu dos direitos e deveres inerentes ao pátrio poder referente à criança ..., destituição que também atinge a ...

Sustenta inexistir comprovação do descumprimento dos deveres inerentes ao pátrio poder e diz ser pessoa íntegra e em condições de prover o sustento da filha. Afirma, ainda, que a alteração de endereço dos guardiães prejudicou o seu contato com a criança.

Respondido o recurso, ouvido o Ministério Público, a sentença foi mantida (fl. 178) e manifestou-se a Procuradoria-Geral de Justiça pela manutenção da sentença (fl. 185).

A sentença deu adequada solução à hipótese.

Das provas reunidas nos autos extrai-se que as afirmações da recorrente, quanto a pretender a manutenção da sua condição de mãe de ..., não se alicerça em prova firme que confirme real interesse na criança.

Desde que a recorrente entregou ... a terceiros, segundo os depoimentos, afirmava não reunir condições de cuidar da filha. E durante mais de cinco anos de separação da criança, ao que se verifica, não praticou atos que evidenciassem sua intenção de acompanhar o desenvolvimento da criança e com ela manter laços afetivos mais sólidos enquanto distantes.

De acordo com as provas, a criança encontra-se perfeitamente adaptada e integrada ao novo lar e, com o passar dos anos, desfez-se das relações parentais com a família de sangue, eis que o pai, por seu turno, jamais a procurou.

A destituição do pátrio poder, assim, possibilitará a regularização posterior da situação civil da criança junto àqueles que a amparam e se propõem a efetivamente continuar a lhe prestar assistência e proporcionar desenvolvimento adequado.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 3970/98, em que é Apelante 1: ..., Apelante 2: ... e Apelados: OS MESMOS.

ACORDAM os Desembargadores da Décima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro em negar provimento ao primeiro apelo e dar parcial provimento ao segundo apelo (recurso do autor) para majorar a verba do dano moral de 20 (vinte) para 100 (cem) salários mínimos, mantida, no mais, a sentença de primeiro grau, por unanimidade.

O desate da lide reclama a comprovação do fato, sua categorização no plano da responsabilidade civil, a conclusão acerca de sua indenizabilidade e a fixação do quantum debeatur.

Os autos revelam extreme de dúvidas o incidente envolvendo as partes em litígio.

Destarte, conclui-se que à desatenção do autor-funcionário correspondeu a destorcida versão imaginada pelo réu, que, se a guardasse para si, nenhum efeito produziria no mundo jurídico.

Sucede que, irresignado com o "troco" que dera falta, não só empreendeu uma reclamação junto ao gerente do Banco como também autorizou-se a lançar pecha ofensiva ao funcionário, chamando-o de "ladrão" ou supondo-o como tal, manifestando esse sentimento perante parte das pessoas que freqüentam a agência bancária.

A realidade é que "todos" que depuseram em juízo tomaram conhecimento do fato; que, di ga-se de passagem, poderia ter sido resolvido na esfera de urbanidade das partes envolvidas.

Os depoimentos prestados em juízo, sem contradita, são expressivos quanto à ocorrência do incidente; senão vejamos:

A testemunha ... disse: "Que o depoente presenciou uma discussão entre as partes, quando o autor tentava explicar ao réu o que havia acontecido, sendo que o réu não aceitava as explicações; que durante a discussão o réu disse ao autor que este 'era um ladrão'; que tal afirmativa foi dita em tom alto".

Ainda que não bastassem os depoimentos, a própria peça contestatória revela da ocorrência do evento danoso, com a diferença de que o réu não entreviu no episódio qualquer ofensa à honra do autor. Como bem ressaltado na sentença apelada:

O fato ensejador da demanda foi confirmado pelas testemunhas de fls. 72, 73 e 75. Embora todos sejam funcionários do mesmo Banco e, no mínimo, colegas de trabalho do Autor, alguns chegando até a admitir grau mínimo de amizade, tais depoimentos devem ser considerados porque corroboram ausência da contestação especificada, obrigação da qual o réu não deu conta regularmente."

"Além das hipóteses do Código Penal e na legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas."

Considere-se que a referida suspensão foi pleiteada pelo próprio réu, reconhecedor de sua infração.

Ademais, é consectário da suspensão o "dever de reparar dano", inegável, sob qualquer ponto de vista, no caso vertente.

Acertada a ocorrência do fato, impõe-se categorizá-lo.

É antiqüíssima a figura do ilícito contra a honra alheia por parte daqueles que imputam a outrem fato previsto como crime. Em essência, o réu atribuiu ao autor o delito de furto com abuso de confiança em razão da função exercida, o que foi excluído pelo relatório da própria entidade bancária sindicante (fls. 81/85).

Ora, o réu, na verdade, imputou falsamente ao autor fato que a lei qualifica como crime, por isso que perpetrou "calúnia" e, pelo ilícito à honra, tem o dever de indenizar.

Se da injúria ou da calúnia, que são ofensas morais, resultar dano material, se os interesses econômicos do ofendido forem atingidos pelo efeito deprimente da injúria ou calúnia, o ofensor será obrigado a reparar o prejuízo material, que a sua maledicência produzir. Se, porém, o ofendido não puder justificar o prejuízo patrimonial, manda o parágrafo único, subsidiariamente, indenizar o prejuízo moral, que fixa no dobro da multa no grau máximo da pena criminal respectiva. A necessidade de fugir ao arbítrio levou o Código a adotar um sistema de reparação do dano moral, nos casos de injúria ou calúnia, que poderá muitas vezes não corresponder à intensidade do mal. Atendeu-se, porém, ao sábio preceito referido no oitavo aforismo de BACON optima esse legem quae minimum relinquit arbitrio judicis".

Subjaz, assim, após a categorização do fato, sua repercussão no patrimônio moral, estabelecer o quantum da fixação do dano moral.

O Código Civil, no artigo 1547, pré-liquida o dano moral nessas hipóteses, sendo certo que a adoção de seus parâmetros atenta contra o elementar "princípio de justiça", valor consubstancial à experiência jurídica e que hoje se evidencia à luz dos reclamos da efetividade do processo como consectário ao acesso a uma ordem jurídica justa.

"A ofensa ao patrimônio moral por injúria ou calúnia deve ser reparada, em princípio, em função do prejuízo moral conseqüente; e, se não for possível estimá-lo, reporta-se o Código Civil ao Direito Penal, mandando que se estime no dobro da multa no grau máximo da pena criminal respectiva. A solução não é feliz. Ao Juiz deveria competir o arbitramento moderado, que leve em conta as condições subjetivas e objetivas do ofensor e do ofendido, e a gravidade da ofensa e não ficar adstrito a uma pena criminal, que, sobre ser fixa, poderá suprimir-se, estando a lesão, a sanção e a sua inexeqüibilidade".

Positivamente não se pode pretender sancionar uma conduta ofensora à honra com a diminuta pena econômica do vetusto Código Civil. Ressaltam diferentes os ambientes legislativos em que foram ditados o regramento civil de 1916 e a atual constitucionalização da reparabilidade do dano moral (artigo 5º, V e X, da CF).

Essa mutação axiológica influi na aplicação da norma jurídica, posto que nesta tarefa o juiz deve adaptar o dispositivo ao novo ambiente judicial, atendendo aos fins sociais a que a lei se destina e às exigências do bem comum (artigo 5º da LICC).

Desapareceu nas trevas do passado o método lógico, rígido, imobilizador do Direito: tratava todas as questões como se foram problemas de Geometria. O julgador hodierno preocupa-se com o bem e o mal resultantes do seu veredictum. Se é certo que o juiz deve buscar o verdadeiro sentido e alcance do texto; todavia, este alcance e aquele sentido não pode estar em desacordo com o fim colimado pela legislação - o bem social.

Em conseqüência de prevalecer o processo que toma em apreço os dados morais, econômicos e políticos, "o Direito perdeu enfim o seu caráter de ciência verbal, para se tornar o que ele é, e deve ser, uma ciência puramente social, tirando os seus elementos das leis da Sociologia dominadas pela adaptação aos princípios de justiça".

A indenizabilidade do dano moral, hodiernamente, é consectário da conscientização dos direitos inerentes à cidadania, porquanto as ofensas devem ser exemplarmente reparadas como substitutivo da "vingança privada". Um fato como este retratado nos autos, alimenta em princípio a reação violenta pela injusta provocação da vítima. Somente uma reparabilidade exemplar é possível de dissuadir os homens ao "exercício da autotutela da honra" com efeitos menos deletérios para o meio social.

Deveras complexa a fixação deste quantum debeatur, porquanto inestimável o pretium doloris.

Entretanto, a jurisprudência vem indicando os critérios da solidariedade, da exemplariedade que visa a dissuadir novos eventos e a cautela de evitar-se um locupletamento do beneficiário, como se afere da legislação infraconstitucional do E. STJ.

Por esses fundamentos, nega-se provimento ao primeiro apelo e dá-se provimento ao segundo recurso (autor) para majorar a verba de dano moral para 100 (cem) salários minimos, mantido o capítulo da sucumbência na forma do artigo 21 do CPC, posto que a quantia fixada dista, em muito, da pretensão exordial.

Rio de Janeiro, 18 de junho de 1998.

Desembargador JOÃO N. SPYRIDES

PRESIDENTE/VOTO

Desembargador LUIZ FUX

É apelação contra a sentença a fls. 115/117, que julgou extinta ação monitória, reconhecendo a inépcia da inicial, por ausência do requisito do artigo 282, III, do CPC na peça vestibular.

Alega o vencido que a decisão não pode subsistir, pois seus fundamentos seriam aplicáveis apenas na hipótese de ação ordinária de cobrança, não no caso de ação monitória, cuja primeira fase não é propriamente cognitiva. Apenas no caso de apresentação de embargos é que se abre o contraditório, de iniciativa do devedor. A discussão sobre o mérito da relação obrigacional só eventualmente é que poderá ser objeto de contencioso. O artigo 282, III, do CPC diz respeito ao exercício do contraditó rio, que na espécie só se inaugura pelos embargos. Se estes não forem apresentados, a prova documental trazida com a inicial passará então a conter eficácia executiva. Pediu a reforma, para o prosseguimento.

Contra-arrazoado o apelo, subiram os autos.

É o relatório.

No caso em tela, preservado o convencimento do magistrado sentenciante, o recurso está a merecer provimento.

A ação monitória realmente não prescinde do cumprimento dos ditames do artigo 282 do CPC (José Rogério Cruz e Tucci, "Ação Monitória", Ed. RT, p. 61). Mas é preciso atentar para sua natureza. Não se trata de processo de conhecimento clássico, em que se busca primordialmente certificar o direito a ser aplicado às relações jurídicas invocadas, dependentes da demonstração de fatos cuja prova nem sempre é pré-constituída. Nas ações de conhecimento, o inciso III do artigo 282 da lei processual vai servir para delimitar desde logo as fronteiras do contraditório que se estabelecerá. A descrição dos fatos (causa remota) será de rigor, ainda que os fundamentos jurídicos possam até ser erroneamente invocados.

Mas a ação monitória tem escopo diverso, pois nela a eventual abertura do contraditório é incumbência do réu, o qual é notifi cado a cumprir o comando judicial e, se não quiser a ele ficar sujeito, terá que apresentar seus embargos. Em resumo, há inversão de iniciativa, cabendo ao demandado a provocação do contraditório e da atividade judicial de cognição plena (cf. Elaine Harzeheim Macedo, "Da Ação Monitória", in "Inovações do Código de Processo Civil", Ed. Livraria do Advogado, p. 230).

Assentada essa premissa, impõe-se a conclusão de que, na inicial da ação monitória, o que é necessário é que o autor afirme estar munido de um documento que, sem ser título executivo, confira-lhe o direito de provocar atuação jurisdicional não voltada ao chamamento do réu para vir responder a alguma pretensão, mas destinada a ordenar pagamento ou entrega de bem. O autor, se munido dessa prova pré-constituída, obtém ordem de pagamento ou entrega (artigo 1.102b do CPC). Evidentemente, não lhe bastará afirmar estar munido dessa prova documental que lhe confere, em tese, o direito de obtenção dessa ordem judicial. Ele deve exibir já na inicial tais documentos, que devem ter "foro de verossimilhança a autorizar o caminho mais célere para se chegar ao título executivo", como bem afirma a magistrada gaúcha acima mencionada (ob. cit., p. 238). E entre os documentos tipicamente capazes de propiciar o acesso na via monitória estão os cheques ou notas promissórias executivamente prescritas, pois que neles há em princípio o reconhecimento de determinada obrigação pelo devedor (cf. Elaine Harzeheim Macedo, ob. cit., p. 239). São declarações de vontade documentadas que fazem presumir a existência de vínculo obrigacional.

Nesse passo, o que é importante ressaltar é que na fase preambular do processo monitório a atividade jurisdicional é de cognição sumária, pois não será objeto do conhecimento do juiz a existência ou não do direito do autor. Isso só ocorrerá se os embargos forem apresentados, já que o contraditório é diferido. A cognição plena dar-se-á portanto nos embargos, que são processo autônomo e independente (cf. Cândido Rangel Dinamarco, "A Reforma do Código de Processo Civil", Ed. Malheiros, 3ª ed., 1996, p. 230). E se a cognição plena só se consumará nos embargos, só na respectiva impugnação é que então serão delimitados os contornos da lide que se instaurou.

Portanto, tendo em vista ser a ação monitória modalidade processual inteiramente nova em nosso ordenamento, os ditames do art. 282 do CPC devem ser adequados às suas peculiaridades. Na espécie, em que se pretende pagamento de quantia certa, bastará inicialmente que o autor se afirme credor do réu, mencionando o substrato fático necessariamente documental do qual decorre essa qualidade afirmada e exibindo a prova pré-constituída dessa alegação. Afinal, um documento é, em sentido amplo, algo que tem o condão de reproduzir de forma duradoura a representação material de um pensamento, ou, como afirma elegantemente Moacyr Amaral Santos, "A coisa que fixa permanentemente o fato ou a idéia constitui o documento" ( in "Prova Judiciária no Cível e no Comercial", Vol. IV, Ed. Max Limonad, p. 31). E a representação material não fica no plano das idéias. Ela, em si mesma considerada, é um fato. Produzido determinado documento, ocorreu um fato no mundo fenomênico. Assim, se há expressa menção a determinados documentos, há menção a fatos que possibilitam o ingresso na via monitória.

E isso foi observado no caso em tela. O apelante ajuizou a ação monitória, afirmando-se credor da ré, discriminando o valor de seu crédito, e noticiando que ele estava estampado em duas notas promissórias de emissão da ré e na qual figura como beneficiário. Disse ainda que ocorrera a prescrição da força executiva daqueles documentos, em virtude de ter tentado recebimento amigável sem êxito. Isso bastava, tanto assim que expedida a ordem de pagamento, sem que tal narração fosse questionada pelo magistrado. Apresentados os embargos, aprestou-se o apelante em noticiar inclusive o negócio subjacente que originara a emissão daqueles documentos. E se é no âmbito dos embargos que deve ocorrer a cognição plena, não há inépcia da inicial, que descreveu a existência de relação débito-crédito, com menção aos documentos que, em tese, lastreiam a pretensão de formação do título executivo e inclusive com alusão aos motivos pelos quais ocorrera prescrição da executoriedade que os recobria. Isso, no âmbito de ação monitória, são os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido. Não ocorreu falta de enunciação fática conducente ao não aproveitamento da inicial.

Pelo exposto, dão provimento ao recurso, para que, afastada a inépcia, prossiga o feito como de direito.

Participaram do julgamento os Juízes ANDRADE MARQUES (revisor) e ROBERTO BEDAQUE (com visto, vencido).

São Paulo, 11 de dezembro de 1997.

CAMPOS MELLO

Presidente e Relator

ROBERTO BEDAQUE