Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Fernando Gonçalves, Anselmo Santiago e William Patterson. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Vicente Leal.

Brasília, 01 de julho de 1997 (data do julgamento).

MINISTRO ANSELMO SANTIAGO

PRESIDENTE

MINISTRO LUIZ VICENTE CERNlCCHlARO

O fato-crime reclama, fundamentalmente, conduta e resultado. Ambos, é lógico, vistos e analisados do ponto de vista normativo.

Além disso, por força da Constituição da República, não se olvide, a responsabilidade penal é subjetiva. Não há espaço para a responsabilidade objetiva e muito menos para a responsabilidade por fato de terceiro.

Esta conclusão aplica-se a qualquer infração penal. Não se distingue crime de contravenção (urge considerar, nesse parâmetro - a simples voluntariedade da LCP), crime comum, crime funcional, crime de responsabilidade, definido no Código Penal ou em leis extravagantes.

Assim, só comete a infração penal quem praticar a conduta - ação, ou omissão. Não há responsabilidade penal se a pessoa não estiver indicada (expressa, ou implicitamente) no tipo legal de crime. Delito corresponde a conduta contrastante com o preceito da norma jurídica.

Omissão não é o simples não fazer, ou fazer coisa diferente. É não fazer o que a lei determina. Nesse sentido, dispositivo expresso do Código Penal (artigo 13, § 2º).

Em se tratando de funcionário público (conceito penal, CP, artigo 327), só há omissão de quem tenha, por lei, no caso, incluída em suas atribuições a obrigação de fazer.

O Prefeito Municipal, sabe-se, não encerra, no arco de suas atribuições, promover a contabilidade do Município, efetuar pagamento, saldar os débitos.

A denúncia não noticia, no caso sub judice, o Município cometer ao seu Prefeito a obrigação legal de promover o repasse da verba reclamada.

Sem dúvida, ainda que não haja a omissão (sentido técnico), poderá o alcaide envolver-se criminalmente, caso oriente o responsável para não dar à verba a distinção legal.

Haverá, então, o concurso de pessoas, disciplinado no artigo 29, Código Penal.

A denúncia não relatou esse pormenor. Insista-se. Na espécie, fundamental.

Ora, do que normalmente acontece (id quod plerumque accidit), o Prefeito não pratica esse ato burocrático porque foge de suas atribuições legais. O pormenor precisaria vir fundamentado.

Esse pormenor reforça a tese do v. acórdão.

ACORDAM os Juízes da Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso da 2ª reclamada por ausência de pressuposto de admissibilidade e, por igual votação, negar provimento aos recursos da 1ª reclamada e dos reclamantes, consoante fundamentação. Para fins recursais, mantenho os valores arbitrados pela r. sentença. Custas na forma da lei.

Campinas, 07 de outubro de 1998.

LUIZ CARLOS DE ARAÚJO

Juiz Presidente

DOMINGOS SPlNA

Juiz Relator

RENATA CRISTlNA PIAIA PETROCINO

Procuradora (Ciente).

Da r. sentença de fls. 582/591, com os esclarecimentos de fls. 634/635, cujo relatório adoto e que julgou procedente em parte a ação, recorrem as partes.

A 1ª reclamada, às fls. 601/621, com os complementos de fls. 644/646, sustenta restar comprovada a inexistência de vínculo eis que não estão presentes os requisitos do artigo 3º da CLT. Aduz, mais, que inexistem provas quanto à irregularidade na formação da cooperativa e da captação dos recursos humanos, sendo constatado, igualmente, que os reclamantes recebiam e trabalhavam para ela, devendo, em caso de reconhecimento da relação, que esta seja formada entre os reclamantes e a mesma. Alega que a colheita de laranja não constituía sua atividade-fim e que o reconhecimento do vínculo implica julgar contra a lei e contra a prova dos autos, bem como que o texto do En. 331 não pode se sobrepor ao disposto no parágrafo único do artigo 442 da CLT, requerendo o prequestionamento desta matéria. No mérito, assevera que não restaram provadas as assertivas lançadas na exordial e que as verbas contratuais deferidas não são devidas, eis que não existiu vínculo empregatício com os reclamantes. Insurge-se, por fim, contra o indeferimento dos honorários advocatícios e contra a aplicação da multa do artigo 477 da CLT.

A 2ª reclamada, às fls. 626/633, com os complementos de fls. 641/643 argüindo, preliminarmente, a inexistência de vínculo e a carência de ação. Aduz, mais, que conforme o parágrafo único do artigo 442, não se pode formar vínculo empregatício, seja com a tomadora de serviço ou com a própria, mesmo porque não restou comprovado qualquer irregularidade na sua formação ou na inscrição dos associados. Pugna, ainda, em caso de permanência do reconhecimento do vínculo empregatício que o tempo de serviço dos reclamantes seja limitado ao período indicado na contestação, haja vista que sucumbiram quanto ao ônus de demonstrar o período indicado na exordial. Insurge-se, por fim, contra os honorários advocatícios e contra a aplicação da multa do artigo 477 da CLT.

Os reclamantes, às fls. 647/650, insurgem-se contra o indeferimento da indenização prevista no artigo 479 da CLT e contra a extinção do feito sem julgamento de mérito quanto ao adicional de horas "in itinere".

Custas e depósito recursal recolhidos às fls. 182/183.

Contra-razões às fls. 654/656, pelo reclamante, e 657/660, pela 2ª reclamada.

A Douta Procuradoria, às fls. 668/673, opina pelo conhecimento dos recursos e prosseguimento do feito. Manifesta-se pela rejeição da preliminar argüida e, no mérito, pelo desprovimento dos recursos.

I - RECURSO DA 2ª RECLAMADA:

O depósito recursal é pressuposto essencial para processamento do recurso. Diz o C. TST a respeito da matéria:

Por outro lado, havendo mais de um recorrente, é necessário que cada um deles promova o depósito respectivo, considerando que, se assim não se entender, a desistência do recurso por parte de quem efetuou o depósito implicaria o seu levantamento e conseqüentemente a garantia da execução e a finalidade primeira do mencionado depósito ficaria frustrada.

Não conheço, portanto, do recurso da 2ª reclamada por ausência de pressuposto de admissibilidade e quanto ao recurso da 1ª reclamada conheço, pois atendidos os pressupostos supramencionados.

II - RECURSO DA 1ª RECLAMADA:

2.1 - Violação aos dispositivos legais e constitucionais - Prequestionamento:

A matéria que vem definida na Carta Magna encontra-se sempre em forma de diretrizes básicas, normalmente programáticas dependendo de regulamentação por lei infraconstitucional. É o caso das pendências de leis complementares, bem como pela regulamentação concorrente da matéria, a exemplo daquelas que já possuem seu texto legal como a matéria trabalhista disposta no artigo 7º desta e na CLT.

O suposto confronto ao qual intenta a recorrente não tem sua razão de ser, posto que não há qualquer ofensa ao texto constitucional por ela invocado.

Assim, não há qualquer ofensa a texto constitucional ou norma legal como invocado.

2.2 - Vínculo empregatício:

Atendendo ao princípio da primazia da realidade cumpre analisar a forma pela qual se deu a relação jurídica entre as partes, objeto do presente feito, levando-se em consideração o ônus probante.

A 1ª recorrente alega que jamais manteve com os reclamantes qualquer relação de cunho trabalhista, sendo que não explora atividade de colheita de citros, somente adquirindo matéria-prima para a produção de suco concentrado.

Nega, outrossim, a existência do vínculo empregatício sob o argumento de que não estariam presentes os requisitos do artigo 3º da CLT: pessoalidade, habitualidade, subordinação e pagamento de salário.

A verdadeira Cooperativa se forma pela reunião de pessoas que objetivam a venda de produtos, a fim de tornar-se mais competitivos no mercado. Exemplo no mundo rural é o das Cooperativas de leite.

Como muito bem realçado pela r. decisão recorrida, que examinou exaustivamente a matéria, não há como formar-se uma Cooperativa única e exclusivamente para fornecimento de mão-de-obra, onde os seus integrantes não sejam cooperados, como no caso "sub judice".

O D. Procurador do Ministério Público do Trabalho, Dr. Aderson Ferreira Sobrinho, em seu parecer de fls. 668/673, se posiciona corretamente em razão da matéria versada na presente demanda. In verbis:

"O parágrafo acrescido pela Lei nº 8.949/94 ao artigo 442 da Consolidação das Leis do Trabalho que diz que "qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores dos serviços daquela", por lógico, como bem lançado na irrespondível sentença de 1ª instância, não tem o condão de, como por um passe de mágica, revogar toda legislação do trabalho.

A teleologia do parágrafo único do artigo 442 da CLT é valorizar a criação de cooperativas, no sentido de eliminar a subordinação, estimulando um trabalho tipicamente autônomo, além de melhorar as remunerações e as condições laborativas dos associados. Visa, portanto, a beneficiar aquele que pretende trabalhar com autonomia, incentivando o cooperativismo e valorizando o trabalho humano, sem extinguir direitos sociais dos hipossuficientes, como muitas vezes é interpretado.

Assim, a "verdadeira" cooperativa tem como fundamentos a affectio societatis quanto à sua criação, a autogestão, a igualdade de condições entre os associados, o caráter duradouro e, principalmente, a não subordinação que implica a independência e autonomia dos cooperados, desconfigurando, portanto, a figura do empregado prevista no artigo 3º da CLT. Daí a justificativa de inexistir vínculo empregatício entre a cooperativa e seus associados, e entre estes e a tomadora de serviços."

Continuando, nos diz:

"Na realidade, presentes estão os requisitos que caracterizam o empregado rural (artigo 2º da Lei nº 5.889/73), que deixam claro que a reclamante não é associada cooperada, sendo, portanto, passível de todos os direitos elencados tanto na Lei do Rural, como no artigo 7º da Constituição Federal, que os igualou aos trabalhadores urbanos nos direitos trabalhistas."

Este é, inclusive, o pensamento predominante na Jurisprudência, à exemplo:

O Douto Ministro Almir Pazzianotto Pinto, em artigo publicado na "Folha de São Paulo", edição de 04.10.96, a respeito da inclusão do parágrafo único do artigo 442 da CLT, assim se manifestou:

"A Lei nº 5.764, de 16.11.1971, demarcou de forma satisfatória a política nacional de cooperativismo, instituindo o regime jurídico das sociedades cooperativas e definindo-as como sociedades civis de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, não sujeitas à falência, constituídas para prestar serviços a associados, os quais a elas aderem voluntariamente e em número ilimitado, mediante subscrição de quota-parte.

De acordo com o artigo 90 da lei, "qualquer que seja o tipo de cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, embora se igualem às demais empresas" em relação aos seus empregados, para os fins da legislação trabalhista e previdenciária" (artigo 91).

Dessa sorte, o parágrafo acionado ao artigo 442 da CLT é, no primeiro aspecto, redundante, reafirmando princípio estabelecido há mais tempo na legislação específica. Cabe, todavia, examinar a adequação da parte final do citado dispositivo, em que se acrescentou não haver relação de emprego "nem entre estes", isto é, os respectivos associados, e os tomadores de serviços daquela, vale dizer, da sociedade cooperativa.

A definição legal de empregador é proporcionada pelo artigo 2º da Consolidação, segundo o qual "considera-se empregador a empresa individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços". Empregado, por sua vez, segundo o disposto pelo artigo 3º da legislação consolidada, é "toda a pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário."

Repentina proliferação de cooperativas de trabalhadores, após a inserção do parágrafo único no artigo 442, me faz supor que, sob inocente rótulo de trabalho cooperativo, multipliquem-se fraudes destinadas a ocultar relações de trabalho permanente, em regime de subordinados, mediante pagamentos de importância com características de salários.

Parece-me nítido que, se um determinado grupo de médicos organiza-se em cooperativa, e a entidade celebra convênio com empresas, inexiste, à evidência, vínculo de emprego entre os médicos cooperados e as tomadoras de seus serviços.

A mesma situação não se configurará quando determinado grupo de pessoas funda cooperativas para prestação de serviços, por exemplo, de limpeza e conservação ou de colheita de produtos agrícolas, e para alcançar seus objetivos, admite, dirige, paga e demite trabalhadores, sua mão-de-obra é utilizada por terceiros. Nesse caso, estamos diante de trabalho assalariado dissimulado e de falsa cooperativa, na realidade, empresa terceirizadora idêntica, no essencial, a tantas outras que operam no mercado.

É importante destacar que a lei de organização das sociedades cooperativas é detalhada e rigorosa, permitindo o ingresso como associado a todos que desejarem se beneficiar dos seus serviços "desde que adiram aos propósitos sociais e preencham os requisitos estabelecidos no estatuto" (artigo 33).

Aqueles que, eventualmente, procurarem se valer da parte final do parágrafo único do artigo 442, com propósitos fraudulentos, devem se recordar da Lei nº 5.764/71 e do artigo 9º da CLT, em que se ordena serem nulos de "pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente consolidação."

Quem, mesmo sob a denominação de "cooperativa", contrata, dirige, paga e demite trabalhadores cooperativa não é, podendo ser fiscalizado pelo Ministério do Trabalho ou da Previdência e acionado na Justiça do Trabalho.

O custo final da mão-de-obra brasileira torna-se elevado em razão dos numerosos encargos sociais que nele incidem. A solução para esse problema não será, porém, encontrada apresentando como cooperado quem na verdade é trabalhador empregado e, como tal, se acha amparado pelas leis trabalhistas e previdenciárias."

2.3 - Verbas contratuais deferidas:

Uma vez confirmado o entendimento de fraude aos preceitos trabalhistas frente a intermediação de mão-de-obra sob a ótica de uma entidade cooperativa e uma relação de vínculo civil, com a conseqüente nulidade destas, procedem os pedidos elencados na preambular, eis que verbas decorrentes do contrato de trabalho, inclusive quanto à anotação na CTPS.

2.4 - Multa do artigo 477:

Ante o não pagamento das verbas rescisórias dentro do prazo legal, cabível a condenação ao pagamento da multa do artigo 477 da CLT.

2.5 - Período de Trabalho:

Não foi produzida qualquer prova acerca do período de contratação dos empregados, bem como, tal qual propriamente prelecionou o Juízo "a quo", tais informações deveriam estar contidas na CTPS dos reclamantes. Assim, há de se ter a inversão do ônus da prova da qual não se desincumbiu a reclamada, tornando-se imperioso o reconhecimento da jornada descrita na preambular.

III - Recurso dos Reclamantes:

3.1 - Indenização relativa ao artigo 479 da CLT:

Ante a desnaturação dos contratos de safra e o reconhecimento do contrato de trabalho como sendo por tempo ilimitado, não há falar na indenização perquerida.

3.2 - Horas "in itinere":

Razão não assiste aos recorrentes.

Com efeito, da análise atenta de todo processado, verifica-se que os reclamantes não comprovaram as alegações da exordial, pois, em momento algum, suas testemunhas (fls. 164) nada informaram a respeito. Correta a sentença.

Diante do exposto, não conheço do recurso da 2ª reclamada e conhecendo o recurso da 1ª reclamada e dos reclamantes, nego-lhes provimento, consoante fundamentação supra que passa a fazer parte integrante do presente dispositivo.

Para fins recursais, mantenho os valores arbitrados pela r. sentença.

DOMlNGOS SPINA

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO Nº 718.319-3, da Comarca de SÃO PAULO, sendo apelante ... e apelado ...

ACORDAM, em Sexta Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, negar provimento ao recurso, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante do acórdão.

Presidiu o julgamento o Juiz EVALDO VERÍSSIMO e dele participaram os Juízes WINDOR SANTOS (revisor) e MASSAMI UYEDA.

Trata-se de ação de embargos à execução de sentença, julgada improcedente pela r. sentença de fls. 38/41.

Apela tempestivamente a embargante (fls. 43/54), pleiteando a reforma do decisório, no sentido de que não se conforma com a constrição de bens de seu sócio, assim que indemonstrado o encerramento de suas atividades sociais, não sendo hipótese de aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade, por ausência de elementos que a caracterizassem.

Trata-se de execução da sentença condenatória da ação de cobrança em apenso (fls. 70/71 - apenso) onde a ré foi condenada a pagar ao autor a quantia de R$ 15.115,29, mais cominações legais. A memória discriminada apresentara o valor a cobrar na execução de R$ 20.096,80 (fls. 76 - apenso).

A penhora incidiu sobre as cotas de ... na sociedade ..., com sede na Av. ..., nesta Capital (fls. 143 - apenso).

A sentença, ao julgar improcedentes os embargos apresentados, dentre outras apreciações, considerou viável a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica em relação à devedora. Com relação a esta última parte é interposto o recurso de apelação.

Nos autos principais, após as tentativas negativas de localização da ré pelo Correio (fls. 40/47 e 52/53), onde se registrara a mudança de local da empresa embargante, houve o sucesso da citação pela citação pessoal através do sócio ..., aos 23.06.95 (fls. 66 verso - apenso). O ato fora perpetrado no mesmo local indicado na inicial, Av. ...

Inobstante regularmente citada, não contestara a ré a ação, daí defluindo a aplicação da revelia.

No momento da execução, novamente com sucesso o chamamento pessoal, pelo mesmo sócio, no mesmo endereço, não houve penhora, porque constatara o oficial que os bens lá encontrados não pertenciam à empresa devedora (fls. 79 verso - apenso).

Inobstante, informa a Telesp que o telefone ..., instalado na Av. ..., estava registrado em nome da devedora (fls. 108 - apenso), por carta de 26.03.96, tendo sido já objeto de arresto no Processo nº 24.692/95 (5ª Vara de Campinas).

Observa-se que ... é sócio da devedora, ..., majoritariamente, assim que detém 103.630.800 cotas em relação ao outro sócio, ..., titular apenas de 2.657.200 (fls. 124/127 - apenso), sociedade com sede na Av. ...

Por ângulo diverso, por informação de 30.05.96, por certidão da Junta Comercial do Estado de São Paulo (fls. 136/137 - apenso), se verifica que no mesmo endereço da Av. ..., passa a ter sede a empresa ..., sendo ... um dos sócios.

A realidade social da devedora envolve a situação fática de duas empresas situadas no mesmo endereço, com o mesmo sócio majoritário como titular, ..., propalado em sede de embargos e de razões recursais, que a devedora ainda continuaria em plena atividade.

Trata-se de hipótese típica de confusão patrimonial ensejadora da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade da pessoa jurídica, em bom momento adotada expressamente pelo artigo 28 do Código do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11.09.90) , assim que há inequívoco abuso de direito do sócio, partícipe de duas empresas no mesmo endereço, uma delas devedora inadimplente, com ofuscamento dos bens suscetíveis de constrição. Os bens individuais dos sócios, neste caso, se confundem com os sociais da ré, permitindo a constrição de uns ou outros.