(Colaboração do STJ)

LOCAÇÃO - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - MULTA - A Lei de Locação não se confunde com o Código de Defesa do Consumidor. Em sendo assim, a multa pode ser diferente (STJ - 6ª T.; Rec. Esp. nº 131.851-São Paulo-SP; Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro; j. 23.09.1997; v.u.).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, não conhecer do recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Participaram do julgamento os Srs. Ministros VICENTE LEAL, FERNANDO GONÇALVES e ANSELMO SANTIAGO. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro WILLIAM PATTERSON.

Brasília, 23 de setembro de 1997 (data do julgamento).

MINISTRO ANSELMO SANTIAGO,

PRESIDENTE

MINISTRO LUIZ VICENTE CERNICCHIARO,

RELATOR

RELATÓRIO

O EXMº SR. MINISTRO LUIZ VICENTE CERNICCHIARO (RELATOR): Recurso Especial interposto por ..., com apoio no artigo 105, III, "a", da CF, contra acórdão unânime da 11ª Câmara do 2º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, que entendeu ser inviável a redução da multa contratual de 20% sobre os débitos para 10% em face da inaplicabilidade do Código do Consumidor e da Lei de Usura à Locação.

Alega o recorrente ofensa ao artigo 9º do Decreto nº 22.626/33, além do artigo 52, § 1º, da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor).

Contra-razões às fls. 80/87.

Despacho de admissão às fls. 89/90.

É o relatório.

MINISTRO LUIZ VICENTE CERNICCHIARO

VOTO

O EXMº SR. MINISTRO LUIZ VICENTE CERNICCHIARO (RELATOR): Sr. Presidente, trata-se de matéria relativa a contrato de locação em que foram pactuados 20% sobre os débitos, caso não efetuado o pagamento do aluguer.

A contraparte afirmou que o Código de Defesa do Consumidor e a Lei de Usura impedem esse percentual, devendo ser reduzido para 10%.

O Tribunal afirmou serem diplomas distintos.

Creio que há inaplicação do Código de Defesa do Consumidor à locação. O contrato fixou multa de 20%. Aliás, há precedentes, conforme se mencionou às fls. 89/90, da Sexta Turma e, também, da Quinta Turma.

Não conheço do recurso especial.

MINISTRO LUIZ VICENTE CERNICCHIARO

Irresignadas com a venerável decisão que julgou procedente em parte o pedido, recorrem ambas as partes a esta egrégia Corte Trabalhista.

Em razões recursais, pretende a reclamada expungir da condenação o pagamento do adicional de periculosidade, honorários periciais e honorários assistenciais.

O reclamante, por sua vez, interpõe recurso adesivo com o fito de acrescer à condenação o pagamento de horas extras, com reflexos e adicionais.

Contra-razões são ofertadas reciprocamente, e o Ministério Público do Trabalho manifesta-se nos termos da Lei Complementar nº 75/93.

Conheço dos recursos e das contra-razões, uma vez que estão presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

I - RECURSO DA RECLAMADA

1. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

A respeitável sentença deferiu o pagamento do adicional de periculosidade, com base nas informações complementares prestadas pelo expert, no sentido de que "a Capela de tintas e estoque de matéria-prima, por conter um estoque de aproximadamente 2.000 (dois mil) litros de inflamáveis, é considerado um local de risco", reconsiderando dessa forma a informação do laudo de fls. 145/149.

Sustenta a reclamada que a conclusão do laudo pericial foi no sentido da inexistência de atividade em contato com agentes periculosos e que, ao responder os quesitos complementares, não alterou a conclusão.

Ad cautelam, alega a ausência de contato permanente com inflamáveis ou explosivas em condições de risco acentuado.

Exsurge dos quesitos complementares respondidos pelo "expert", que em relação ao trabalho na Capela de laboratório de tintas e estoque de matéria-prima, "ficou caracterizado que o mesmo adentrava à Capela de laboratório de tintas e estoque de matéria-prima, com freqüência de 5 a 2 vezes por dia num período de 5 a 15 minutos cada vez, onde há um estoque de aproximadamente 2.000 litros de inflamáveis. Sendo este local considerado de risco, segundo anexo 2, item 3 letra"s" da NR 16 - Atividades e operações perigosas".

Acerca do labor na cabine de zincal, "ficou caraterizado que o mesmo adentrava no local onde havia a bateria de material que abastecia a cabine de zincal, onde havia a estocagem de 200 litros de thiner ou aguarrás, produto inflamável. Local este considerado de risco segundo anexo 2 item 3 da letra "r" da NR 16 - Atividades e operações perigosas".

No tocante ao labor prestado na cabine de asfaltamento, concluiu o perito que "ficou caracterizado que o mesmo adentrava, no local onde era situada a bateria de material de asfaltamento e onde havia a estocagem de 200 litros de thiner ou aguarrás, produto inflamável. Este local é considerado de risco segundo anexo 2, item 3 da letra "r" da NR 16 - Atividades e operações perigosas".

Dessa forma, restaram desconsideradas as informações prestadas pelo perito à informação do laudo de fls. 145/149.

Reza o item 3, letra "r", da NR 16 que "são consideradas áreas de risco: r) armazenamento de vasilhames que contenham inflamáveis líquidos ou vazios não desgaseificados ou decantados em locais abertos".

Também neste sentido o item 3, letra "s", da NR 16 que "são consideradas áreas de risco: s) armazenamento de vasilhames que contenham inflamáveis líquidos ou vazios não desgaseificados ou decantados em recinto fechado (obs: "todos os setores são cobertos e estão integrados ao setor de produção")."

Por fim, deve-se considerar que o risco é de conseqüências imprevisíveis, podendo ser letal em virtude de exposição por uma fração de segundo.

Mantida a condenação, são devidos também os acessórios, quais sejam, honorários periciais, juros, correção monetária e custas processuais (artigo 59 do CC).

Diante do exposto, nego provimento.

2. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

Presentes os pressupostos da Lei nº 5.584/70, quais sejam credencial sindical e declaração de insuficiência econômica para demandar em Juízo, firmada de próprio punho, correta a sentença.

Nego provimento.

ll - RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE

1. HORAS EXTRAS. ARTIGO 62, Il, DA CLT

Postula o reclamante o pagamento de horas extras, aduzindo a prestação de horas extras sem a devida contrapartida no período anterior a 1º-11-92. Após o referido período, sustenta a não-caracterização de cargo de gerência, assim considerados os exercentes de cargos de gestão.

A sentença indeferiu o pagamento de horas extras, em face da confissão ficta aplicada ao reclamante, reconhecendo assim os fatos alegados na peça contestatória.

A ficta confessio não é prova absoluta mas uma abstração do mundo jurídico que admite prova em contrário, uma vez que o processo trabalhista, mais do que qualquer outro, tem o escopo de buscar a verdade real dos fatos.

Portanto, cumpre analisar a prova documental constante dos autos, até porque, ao contrário da sentença, entendo que o reclamante postula horas extras de toda a contratualidade, e não somente no período posterior a 1º-11-92.

No período anterior a 1º-11-92, resta comprovada a prestação de horas extras sem a devida contraprestação.

Em relação ao período posterior a 1º-11-92, nos termos do parágrafo único do artigo 62, II, da CLT, "o regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%".

A configuração do poder de gestão previsto na norma em apreço demanda como requisito essencial o pagamento de gratificação, o que não se vislumbra nos recibos acostados.

Também não vislumbro padrão salarial que possa diferenciar o autor dos demais trabalhadores da empresa, já que nos meses de abril, maio, junho e julho de 1994 percebeu o salário líquido de R$ 466,86, R$ 449,96, R$ 520,23 e R$ 489,47, respectivamente.

A bem da verdade, não se pode, dentro da melhor técnica jurídica, atribuir ao líder de célula de produção o poder de gestão empresarial que Ihe é conferido pela empresa.

Portanto, o poder diretivo técnico do reclamante sobre os seus subordinados não se confunde com o poder de gestão previsto no artigo 62, II, da CLT.

Cumpre mencionar que a documentação acostada pela empresa, demonstrando o perfil organizacional das chefias, não autoriza atribuir ao reclamante a função de gerência, nos seguintes termos:

"OBJETIVO PRINCIPAL DO CARGO:

"Supervisionar, organizar e controlar as atividades desenvolvidas na célula, que envolvem empapelamento e pintura com asfalto e tinta do carro, garantindo os padrões de qualidade exigidos e obedecendo os prazos preestabelecidos.

ATIVIDADES QUE DEPENDEM DE APROVAÇÃO:

"* A rescisão contratual dos colaboradores da sua célula por motivos legais disciplinares e que por outros motivos não venham de encontro com as políticas internas estabelecidas pela empresa.

"* O dimensionamento do quadro de pessoal da sua célula, sempre que ocorrerem variações nos níveis de produção.

"* A reposição do quadro de pessoal da sua célula, respeitando a quantidade dimensionada, para garantir o fluxo produtivo estipulado.

"* A concessão de aumentos salariais decorrentes de enquadramento, promoção e desempenho, de acordo com as políticas pre-estabelecidas por cargos e salários, para recompensar de forma justa e garantir a coerência interna dos salários.

"* A aquisição de materiais diversos conforme a necessidade, para garantir o fluxo produtivo da célula.

"* A alteração do lay-out da sua célula para garantir a qualidade de vida dos colaboradores, frente às exigências produtivas, bem como facilitar os meios de produção.

"* A concessão de férias aos colaboradores da sua célula, de acordo com os níveis de produção, bem como respeitar a legislação atinente ao gozo e pagamento de férias.

"* A execução de horas extraordinárias pelos colaboradores da sua célula, em casos de extrema necessidade, gerada pelo aumento inesperado dos níveis de produção".

Ora, se o líder de célula nem sequer tem autonomia para determinar a execução de horas extras por parte de seus subordinados, não há como incluir o reclamante na hipótese prevista no artigo 62, II, da CLT.

Assim, para que fique o gerente excepcionado dos preceitos relativos à duração do trabalho, necessária a inequívoca demonstração de que exerça típicos encargos de gestão, pressupondo esta que o empregado se coloque em posição de verdadeiro substituto do empregador.

Dessa forma, dou provimento ao recurso para deferir o pagamento de horas extras, no período anterior a 1º-11-92, com base nos demonstrativos de pagamento colacionados, com reflexos e adicionais. No período posterior a 1º-11-92, com base na jornada das 14h30 às 19h e das 20 às 0h30, de segunda a sexta-feira.

Custas na forma da lei.

Intimem-se.

Participaram do julgamento realizado na sessão do dia 29 de setembro de 1998, sob a Presidência da Exmª Juíza lone Ramos, os Exmºs Juízes Águeda Maria Lavorato Pereira, Marcus Pina Mugnaini, Hamilton Adriano, representante dos empregadores, e João Barbosa, representante dos trabalhadores. Presente a Exmª Drª Silvia Maria Zimmermann, Procuradora do Trabalho.

Florianópolis, 14 de outubro de 1998.

JOÃO BARBOSA

ACORDAM os Desembargadores que compõem o Conselho da Magistratura do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, na conformidade do voto do Relator, que integra o presente aresto na forma regimental.

Rio de Janeiro, 16 de abril de 1998.

DES. MIGUEL PACHÁ

PRESIDENTE

DES. AFRANIO SAYÃO

Adoto como relatório o do parecer de fls. 45/47, lançado pela douta Procuradoria de Justiça nos seguintes termos:

"Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a decisão copiada a fls. 31, que revogou ato anterior que concedera aos agravantes a guarda provisória da criança ...

Os recorrentes esclareceram que ingressaram em juízo pedindo a guarda de tal menor com vistas a regularizar situação de fato, já que a mesma se encontrava em poder deles desde 03.06.97, quando lhes fora entregue por ... Argumentaram que a decisão que revogou a liminar anterior afronta ao artigo 35 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que só admite a revogação da guarda depois da intimação do orgão do Parquet. Concluíram que a guarda em favor dos mesmos atende aos interesses da criança, que tem pai alcoólatra, foi abandonada pela mãe e esteve hospitalizada por desnutrição.

Foi concedido efeito suspensivo ao recurso, através das decisões de fls. 33v° e 35.

Nas informações, o Magistrado esclareceu que revogou a liminar diante do relatório feito pela Juíza Titular e ainda porque a mãe da criança manifestou-se no sentido de tê-la em sua companhia, além de inexistir qualquer vínculo anterior que justifique a guarda por parte dos agravantes (fls. 36/37).

Por intermédio da Defensoria Pública, a genitora apresentou contra-razões, afirmando ter deixado provisoriamente a filha com terceiros premida por motivos econômicos, mas que não abriu mão do direito da guarda, defendendo, em síntese, a manutenção do ato judicial desafiado (fls. 42).

Neste estado os autos retornaram à Procuradoria-Geral da Justiça."

O parecer da douta Procuradoria de Justiça é para que se negue provimento ao agravo.

Relatados, passo a votar:

Estou negando provimento ao agravo, uma vez que a decisão atacada, a meu ver, não comporta modificação.

Com efeito, a situação dos autos foi perfeitamente retratada no parecer da douta Procuradoria de Justiça, que assim se pronunciou:

"Aparentemente a situação da pequena ... era a de abandono por parte dos pais, já que se encontrava em companhia de ... (fls. 17), que a entregou aos agravantes, o que justifica a competência do Juizado da Infância e Juventude.

Entretanto, a mãe compareceu ao processo para opor-se à colocação da filha em família substituta, dizendo que jamais abriu mão do direito de tê-la em sua companhia. Por outro lado, a criança foi entregue aos agravantes por pessoa destituída de legitimação e por indevida sugestão da Comissária de Menores ..., como descrito à fl. 25, tudo a requerer investigação mais profunda antes que se afaste a criança de sua família.

Acrescente-se que a guarda concedida liminarmente é revogável, como todas as medidas cautelares, nos termos do artigo 807 do Código de Processo Civil. O artigo 35 do Estatuto da Criança e do Adolescente, invocado pelos agravantes, diz respeito à guarda concedida em termos definitivos, hipótese que não é objeto do despacho desafiado.

De modo que não existe nulidade pelo fato de a Curadoria da Infância e Juventude não ter sido intimada para manifestar-se sobre o pedido liminar, já que a atuação do Ministério Público faz-se imprescindível depois da fase postulatória, nos termos do artigo 83, I, do Código de Processo Civil.

Assim, o ato desafiado corrigiu providência que parece ter sido realizada antes da investigação da real situação dos pais da criança e das condições em que foi ela deixada no poder de terceiro, motivo pelo qual merece ser mantido".

Assim, adotando integralmente o douto parecer como razões de decidir, estou votando no sentido de negar provimento ao agravo, revogando, em conseqüência, a liminar que deferiu-lhe o efeito suspensivo.

1. Trata-se de tempestivo agravo interposto contra a decisão copiada à fl. 31, que revogou ato anterior que concedera aos agravantes a guarda provisória da criança ...

Os recorrentes esclareceram que ingressaram em juízo pedindo a guarda de tal menor com vistas a regularizar situação de fato, já que a mesma se encontrava em poder deles desde 03.06.97, quando Ihes foram entregue por ... Argumentaram que a decisão que revogou a liminar anterior afronta ao artigo 35 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que só admite a revogação da guarda depois da intimação do órgão do Parquet. Concluíram que a guarda em favor dos mesmos atende aos interesses da criança, que tem pai alcoólatra, foi abandonada pela mãe e esteve hospitalizada por desnutrição.

Foi concedido efeito suspensivo ao recurso, através das decisões de fls. 33 vº e 35.

Nas informações, o Magistrado esclareceu que revogou a liminar diante do relatório feito pela Juíza Titular e ainda porque a mãe da criança manifestou-se no sentido de tê-la em sua companhia, além de inexistir qualquer vínculo anterior que justifique a guarda por parte dos agravantes (fls. 36-7).

Por intermédio da Defensoria Pública, a genitora apresentou contra-razões, afirmando ter deixado provisoriamente a filha com terceiros premida por motivos econômicos, mas que não abriu mão do direito da guarda, defendendo, em síntese, a manutenção do ato judicial desafiado (fl. 42).

Neste estado os autos retornaram à Procuradoria-Geral da Justiça.

2. O agravo parece ser infundado.

Aparentemente a situação da pequena ... era a de abandono por parte dos pais, já que se encontrava em companhia de ... (fl. 17), que a entregou aos agravantes, o que justifica a competência do Juizado da Infância e Juventude.

Entretanto, a mãe compareceu ao processo para opor-se à colocação da filha em família substituta, dizendo que jamais abriu mão do direito de tê-la em sua companhia. Por outro lado, a criança foi entregue aos agravantes por pessoa destituída de legitimação e por indevida sugestão da Comissária de Menores ..., como descrito à fl. 25, tudo a requerer investigação mais profunda antes que se afaste a criança de sua família.

Acrescente-se que a guarda concedida liminarmente é revogável, como todas as medidas cautelares, nos termos do artigo 807 do Código de Processo Civil. O artigo 35 do Estatuto da Criança e do Adolescente, invocado pelos agravantes, diz respeito à guarda concedida em termos definitivos, hipótese que não é objeto do despacho desafiado.

De modo que não existe nulidade pelo fato de a Curadoria da Infância e Juventude não ter sido intimada para manifestar-se sobre o pedido liminar, já que a atuação do Ministério Público faz-se imprescindível depois da fase postulatória, nos termos do artigo 83, I, do Código de Processo Civil.

Assim, o ato desafiado corrigiu providência que parece ter sido realizada antes da investigação da real situação dos pais da criança e das condições em que ela foi deixada no poder de terceiro, motivo pelo qual merece ser mantido.

3. Em face do exposto o parecer é no sentido de que se negue provimento ao agravo.