Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, acolher os embargos de declaração, na conformidade dos votos e notas taquigráficas a seguir. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Luiz Vicente Cernicchiaro e Fernando Gonçalves. Ausente, por motivo de licença, o Sr. Ministro William Patterson.

O julgamento do apelo nobre em tela foi condensado na seguinte ementa verbis:

A alegação procede.

É certo que o exame da fixação de um teto limite para o cálculo do valor do salário-de-benefício tem como ponto nodal o exame do § 2º do artigo 29 da Lei nº 8.213/91, que assim estatui:

"O valor do salário-de-benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário-de-contribuição na data inicial do benefício."

Com efeito, a forma de cálculo do valor inicial da aposentadoria previdenciária foi estabelecida pelo artigo 29 da Lei de Planos de Benefícios da Previdência Social que, regulamentando o artigo 202, da Carta da República, determinou a atualização monetária da média dos últimos salários-de-contribuição, até o máximo de trinta e seis, apurados em períodos não superiores a quarenta e oito.

E seu § 2º, por sua vez, dispôs que o valor do salário-de-benefício do segurado deve observar o limite mínimo do salário mínimo e máximo do salário-de-contribuição na data do início de sua concessão.

Ocorre que o artigo 136, do referido repertório normativo, assim pontificou:

"Ficam eliminados o menor e o maior valor teto para o cálculo do salário-de-benefício."

No julgamento sob enfoque proclamei o entendimento de que a regra geral prevista no referido dispositivo legal eliminando os valores tetos máximos e mínimos do salário-de-benefício não poderia prevalecer frente ao repertório normativo que, na parte específica do cálculo do benefício, mantém a imposição do teto.

Todavia, não se pode olvidar que, quando foi definida a forma de cálcuIo da renda mensal inicial do benefício, teve o legislador por escopo criar um mecanismo que primasse pela manutenção de seus valores, de modo a preservar-lhes o poder aquisitivo, conferindo exato cumprimento ao preceito constitucional.

Manter a imposição do teto no cálculo da renda mensal inicial do benefício seria desprestigiar o escopo do legislador constituinte.

Dentro dessa visão teleológica, é de se afirmar que o artigo 136 deve ser interpretado à luz dos dispositivos constitucionais que disciplinam à espécie em consonância com a legislação que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social, o que há de ser feito necessariamente afastando-se qualquer limitação no cálculo do salário-de-benefício.

E a exegese do § 2º do artigo 29 impõe, tão-somente, a manutenção da relação entre o salário-de-contribuição e o salário-de-benefício, a fim de manter o poder aquisitivo do benefício, que não pode sofrer qualquer limitação.

Em face dessas considerações, tenho que o aresto embargado incidiu em contradição ao analisar a questão, impondo-se sua correção por via do presente remédio recursal, não para declarar a inconstitucionalidade dos dispositivos analisados, mas para conferir-lhe interpretação lógica e em consonância com o escopo buscado pelo legislador constituinte e harmônica com a legislação previdenciária.

É que, embora os embargos de declaração tenham por escopo expungir do julgamento obscuridades ou contradições, ou ainda suprir omissão de tema de pronunciamento obrigatório pelo Tribunal, nos termos do artigo 535, do CPC, a tal recurso é possível conferir-se efeito modificativo ou infringente, desde que a alteração do julgamento decorra da correção daqueles citados defeitos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 97.322-4/9, da Comarca de São Paulo, em que é agravante ..., sendo agravado ...:

ACORDAM, em Nona Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por maioria de votos, conhecer do recurso; e por votação unânime, dar-lhe provimento.

... interpôs o presente Agravo de Instrumento contra a r. decisão de fls. 61 (34, dos autos principais), do MM. Juiz de Direito da ... Vara da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, que, nos autos da ação de Rescisão de Contrato de Promessa de Venda e Compra, c.c. Reintegração de Posse (Processo nº ...), ajuizada contra ..., entendendo ser incompetente para a apreciação do feito, determinou a remessa dos autos a uma das Varas Cíveis da Comarca da Capital.

À inicial, juntou os documentos xerocopiados de fls. 14 "usque" 62 verso.

Determinado o processamento do recurso (fls. 65 ), vieram as informações do Juízo de Primeiro Grau, às fls. 69/72.

É o relatório.

A questão tratada nos autos já foi por diversas oportunidades abordada por este E. Tribunal de Justiça, culminando por afirmar-se que a competência é das Varas da Fazenda Pública, por se tratar de feito em que uma das litigantes é entidade paraestatal.

Aliás, o Código Judiciário do Estado, em seu artigo 35, I, e alteração via Resolução nº 19/87, deste E. Tribunal, é alvíssimo ao preceituar que aos Juízos da Fazenda Pública competem processar, julgar e executar os feitos, contenciosos ou não, principais, acessórios e seus incidentes, em que o Estado e respectivas entidades autárquicas ou paraestatais sejam interessados na condição de autor, réu, assistente ou opoente, salvo exceções, aqui desinteressantes, contidas no mesmo dispositivo do referido "Codex".

"Não se trata de foro privilegiado, mas sim de juízo privativo nas Comarcas em que, como ocorre com a da Capital, existam Varas especializadas da Fazenda Pública (Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, no A.I. nº 12.409-0, "Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo", 132/276; no A.I. nº 14.885.0/5, "Revista dos Tribunais", 687/67; no A.I. nº 17.045-0, "Jurisprudência do Tribunal de Justiça", 149/134)."

Não se aplica, "in casu", o artigo 173, § 1º, da Constituição Federal, vez que a agravante tem por escopo promover programas de construção de moradias, função estatal, consoante artigo 23, inciso IX, da Carta Magna.

Entrementes, como dito pela própria recorrente, em sua prefacial,

"Cumpre, nesse passo, esclarecer que a totalidade do capital desta entidade é público, uma vez que 99,94% pertencem à Fazenda do Estado e a parte mínima remanescente pertence a outras estatais também do poder público estadual (vide escritura de constituição em anexo), permitindo classificá-la, por conseguinte, como verdadeira empresa pública, ainda que constituída sob forma de sociedade por ações. De outra parte, quer a consideremos, na sua essência, empresa pública, ou mesmo sociedade de economia mista - em ambas as hipóteses, pessoa jurídica de direito privado -, é a Agravante uma empresa estatal por excelência, constituída, organizada e controlada pelo Poder Público.

Outrossim, os atos praticados pela ..., ora Agravante, sucessora da ..., submetem-se à fiscalização do E. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo e da Assembléia Legislativa e ao controle direto do Conselho de Defesa de Capitais do Estado - CODEC, cujo Presidente é o próprio Secretário da Fazenda." (Fls. 06).

Ora, em suma:

a - se a competência para julgar feitos em que a Agravante figura num dos pólos da relação jurídica processual, como já decidido por este E. Tribunal , quase que uniformemente, é de uma das Varas Públicas da Capital, por ser empresa paraestatal;

b - se a Agravante - empresa pública, ou mesmo sociedade de economia mista, em ambas as hipóteses, pessoa jurídica de direito privado, é uma empresa estatal por excelência, constituída, organizada e controlada pelo Poder Público;

c - se os atos praticados pela ..., sucessora da ..., submetem-se à fiscalização do E. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo e da Assembléia Legislativa, bem como ao controle direto do Conselho de Defesa de Capitais do Estado - CODEC - cujo Presidente é o próprio Secretário da Fazenda;

d - se a totalidade do capital desta entidade é público, uma vez que 99,94% pertencem à Fazenda do Estado e a parte mínima remanescente pertence a outras estatais também do poder público estadual, permitindo classificá-la, por conseguinte, como verdadeira empresa pública, ainda que constituída sob forma de sociedade por ações,

a competência para conhecer, fazer processar e julgar este Agravo de Instrumento é de uma das Câmaras de Direito Público.

Entidade paraestatal ou de economia mista, embora pessoa jurídica de direito privado, foi criada e autorizada por lei, com patrimônio próprio e competência específica para o desempenho de certas funções delegadas de interesse coletivo, com participação estatal direta na sua formação, manutenção ou administração, realizando atividades de interesse eminentemente público.

Tais entidades dependem do Estado para sua organização e, ao lado deste, desempenham atividades de interesse coletivo, notando-se que o capital é quase todo do Poder Público - Estado.

Essa questão foi abordada com propriedade pelo Desembargador ÁLVARO LAZZARINI, em seu excelente trabalho "Direito Público e Direito Privado. Competência recursal no Estado de São Paulo. " - "Tribuna da Magistratura", caderno de doutrina/outubro de 96, pág. 84:

"Essa dificuldade, por exemplo, está bem presente na previsão do artigo 183, inciso V, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, na redação dada pela Resolução nº 90/95, quando prevê ser da competência da Seção de Direito Privado "obrigações de Direito Privado em geral, ainda que oriundas de contrato do qual o Estado participe, ou de prestação de serviços que haja autorizado, delegado, permitido ou concedido.

Quando oriundas de contrato do qual o Estado participe, evidentemente, não mais se pode considerar como obrigação de Direito Privado, porque o vigente Estatuto das Licitações (Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, com a sua Consolidação determinada pelo artigo 3º da Lei nº 8.883, de 1994) é bem claro no sentido de que "Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada" (artigo 2º, parágrafo único), lembrando-se, também, que a referida lei "estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios" (artigo 1º, "caput"), razão pela qual "Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios" (artigo 1º, parágrafo único).

O artigo 54 do Estatuto das Licitações, ao certo, coloca pá de cal sobre a previsão regimental enfocada quando prevê que "Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado".

Como se verifica, o direito privado só supletivamente é aplicado em obrigações oriundas de contrato do qual o Estado participe. O contrato é regido pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público.

Temos, portanto, norma legal cogente que deve ser respeitada pela norma regimental. Esta não pode inverter as situações jurídicas na regra de competência, dizendo ser do Direito Privado o que a lei e a doutrina dizem ser de Direito Público."

Destarte, pelo meu posicionamento, não conheço do presente agravo de instrumento, remetendo os autos a uma das C. Câmaras de Direito Público.

Entrementes, vencido nesse particular, afirmo que a competência de uma das Varas da Fazenda Pública, como já acentuado atrás, por se tratar de feito em que uma das litigantes é entidade paraestatal, razão pela qual é dado provimento ao presente recurso.

Participaram do julgamento os Desembargadores THYRSO SILVA (Revisor) e PAUL0 MENEZES.

1) Insurgem-se os apelantes contra r. sentença que julgou improcedentes os embargos de terceiro que opuseram contra o apelado, alegando, em preliminar, a nulidade da r. decisão tendo em vista o cerceamento de defesa ocorrido quando da antecipação do julgamento, impedindo-lhes de provar suas alegações. No mérito, aduzem ainda que a assinatura do contrato de compra e venda foi feita anteriormente ao registro da escritura de hipoteca, a qual não obstante ter sido lavrada no dia 08.11.1994, só foi levada a registro no dia 21.12.1994, ou seja, quase dois meses após a assinatura do referido contrato de compra e venda pelos apelantes. Por fim, assinalam que: a) a hipoteca não lhes poderia ser oposta, pois constituída após a realização da venda, conforme dispõem os artigos 676 e 848 do Código Civil; b) agiram de boa-fé, e c) a dívida originária foi objeto de duas novações, sendo que a execução que lhes moveu o apelado versa sobre o intrumento particular firmado em 17.01.1996.

Recebido o recurso, foi respondido.

Efetuou-se o preparo.

É o breve relatório.

2) Cerceamento de defesa não ocorreu, pois o caso era mesmo de julgamento antecipado, ante o existente nos autos.

Merece acolhimento o presente recurso.

Os embargantes-apelantes celebraram com a ..., aos 09 de novembro de 1994, contrato de compromiso de venda e compra de unidade autônoma e outros pactos, tendo por objeto a fração de terreno vinculada à futura unidade condominial autônoma, em construção, localizada no 6º andar, nº 61 do Edifício ..., e respectiva vaga de garagem, situada na rua ..., nesta Capital (fls. 19/43).

Alegaram os apelantes que a aquisição foi instrumentalizada por escritura pública lavrada no 16º Cartório de Notas da Capital, datada de 21 de setembro de 1994 e registrada sob o nº 01, na matrícula nº 118.639, do 4º Cartório de Registro de Imóveis da Capital.

Afirmaram, ainda, que quando da assinatura do indigitado compromisso realizaram busca cartorária e verificaram que nenhum ônus pesava sobre aquela fração ideal, constando da matrícula apenas o registro da aquisição pela vendedora ...

O Banco-embargado, pretendendo fazer valer seus direitos de crédito frente à ..., em regular processo de execução movido contra a mesma, requereu e foi deferida a penhora sobre a indigitada fração, agora já concretizada em conjunto imobiliário, eis que tinha sobre a mesma direito hipotecário.

Verifica-se, entretanto, que a hipoteca do imóvel em garantia foi avençada por escritura pública aos 08 de novembro de 1994, um dia antes da lavratura do compromisso de compra e venda entre o embargante e a ..., direito esse real de garantia levado a registro imobiliário aos 21 de dezembro daquele mesmo ano.

Portanto, um mês e vinte dias após o pactuado entre os embargantes e a executada ...

Centra-se, pois, a discussão na eficácia da hipoteca sobre os direitos dos embargantes.

A hipoteca, ensinam os doutos, é o direito real de garantia que grava coisa imóvel ou bem que a lei permite que o seja, pertencente ao devedor ou mesmo a terceiro, permanecendo a posse com o devedor, mas conferindo ao credor o direito de promover sua venda judicial, pagando-se preferentemente, se inadimplente o devedor (RT 145/215; 133/111; 612/85; 613/127 e RF 63/36).

Contudo, quanto à sua eficácia "erga omnes", depende de sua inscrição, nos termos do artigo 848, do Código de Processo Civil, no Cartório de Registro Imobiliário.

CLÓVIS BEVILAQUA, comentando a referida norma legal, afirma que:

"A hipoteca ainda não inscrita é simples contrato entre as partes; é mero direito pessoal; não tem seqüela nem preferência; e portanto, não poderá prevalecer, em concorrência contra outros créditos igualmente pessoais, porém munidos de privilégio, ainda que estes créditos sejam em data posterior." ("CÓDIGO CIVIL COMENTADO" - Vol. III - pág. 474 - nº 2 - FRANCISCO ALVES - 1953 - Rio).

CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA preleciona que o registro é o momento culminante da hipoteca, sendo o título e a sua especialização os elementos causais.

"A inscrição é a operação geradora do direito real. O elemento constitutivo do direito de hipoteca, propriamente dito. Enquanto não inscrita, a hipoteca não passa de crédito pessoal, porque subsistente apenas inter partes." (INSTITUIÇÕES DE DIREITO CIVIL - Vol. IV - 7ª edição - pág. 259 e segs. - FORENSE - 1987 - Rio).

MARIA HELENA DINIZ segue na mesma trilha, prelecionando que o momento culminante da hipoteca é o da sua inscrição; enquanto não estiver inscrita, não é direito real, não passando de crédito pessoal, valendo entre as partes.

"A hipoteca só nasce com o ato da incrição, passando a valer contra terceiros... A inscrição serve, portanto, de elemento de publicidade, dando conhecimento a todos os interessados da existência da hipoteca sobre o imóvel, e de fixação da data do nascimento do direito real de garantia." (CÓDIGO CIVIL ANOTADO - artigo 848 - I - SARAIVA - 1995 - São Paulo).

Já ORLANDO GOMES, representando o melhor entendimento a respeito desse direito real, após afirmar que o contrato de hipoteca exige observância de formalidades, por isso é inserido na categoria dos contratos solenes, devendo ser obrigatoriamente celebrado mediante escritura pública, sendo essa o título constitutivo da hipoteca convencional, afirma que:

"Mas não basta para constituir o direito real de hipoteca. O contrato é simples titulus. A hipoteca só se reveste da realidade própria de sua natureza quando o título é inscrito no registro imobiliário. Por conseguinte, a inscrição é o modus adquirente do direito real de hipoteca. Tal doutrina não é pacífica. Para alguns, a inscrição tem apenas fim publicitário. Seria exigida, tão-somente para valer contra terceiro. Entre as partes, a hipoteca estaria constituída por efeito exclusivo do contrato. Não se justifica, porém, esse entendimento. Não só os direitos reais se adquirem por um só modo, pois os contratos geram apenas obrigações, mas também não se concebe direito real que não seja oponível a terceiro. Destarte, a inscrição do título constitutivo não pode ter o efeito limitado de tornar conhecida uma hipoteca já considerada válida entre as partes que a estipularam. Mais do que isso, ela é o modo de aquisição do direito real do credor." (DIREITOS REAIS - 4ª ed. - pág. 433 - FORENSE - 1973 - Rio).

Ora, tendo sido constituída, pelo registro, a hipoteca entre o Banco-apelado e a executada ..., tão-somente após a lavratura do compromisso de compra e venda entre esta e os embargantes, não há que se falar em sua eficácia sobre os direitos adquiridos pelos embargantes.

Quando da constituição da hipoteca, já estavam os embargantes com direito adquirido sobre a unidade autônoma em vias de construção.

Tanto que, ao pagarem o preço, foram imitidos na posse do imóvel, sem qualquer oposição de terceiro.

Trata-se de posse justa e de boa-fé, nos termos dos arts. 489 e 490 do Código Civil. Os signatários do contrato tiveram as firmas reconhecidas antes da constituição da hipoteca, inquestionado ainda a existência de fraude.

Relevante consignar que nos termos do artigo 32, da Lei nº 4.591/64, tem o incorporador ... a possibilidade de transacionar as unidades, portanto, deveria o apelado-embargado diligenciar no sentido de verificar da existência ou não de contrato de compra e venda envolvendo unidades autônomas, tal qual a dos apelantes.

Cai como luva ao caso concreto o Acórdão da 3ª Câmara deste Sodalício que serviu de paradigma ao REsp. nº 573-O-SP, do Superior Tribunal de Justiça, onde se discutia a restrição à aplicação da Súmula nº 621, do Supremo Tribunal Federal, citado pelos embargantes-apelantes, a saber:

Prejudicadas as demais questões postas nas razões de apelação, ante o ora decidido.

Dá-se, pois, provimento ao recurso para declarar insubsistente a mencionada penhora no respectivo processo de execução, invertendo-se o ônus da sucumbência.