(Colaboração do STJ)

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso especial e Ihe dar provimento.

Participaram do julgamento os Srs. Ministros Menezes Direito e Nilson Naves.

Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Costa Leite e Waldemar Zveiter.

Brasília, 17 de setembro de 1998 (data do julgamento).

MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Presidente.

Mantida a decisão, ao argumento de que o agravante não teria poderes especiais, esse interpôs recursos extraordinário e especial. Sustentou, nesse último, contrariedade aos artigos 1.288 e 1.289 do Código Civil, 13, 38, 125, inciso I, 135, inciso IV, 137, 535, incisos I e Il, 537 e 563, estes do Código de Processo Civil. Alegou que não examinada a questão nos termos em que proposta, tendo havido negativa de prestação jurisdicional. Salientou que proferida decisão não motivada e que desconsiderado seu pedido para sanar o defeito de representação. Afirmou, ainda, existir dissídio com julgados que arrolou.

Ao extraordinário foi negado seguimento, admitindo-se o especial pelo dissenso.

Considero que tem razão o recorrente, entretanto, quando se insurge contra a decisão, não conhecendo da exceção, por falta de poderes especiais. Em sentido contrário decidiu esta Terceira Turma ao apreciar o Recurso Especial 7.835, de que fui relator. Transcrevo trecho do voto que então proferi:

"Entendeu o acórdão que indispensável sejam conferidos poderes especiais para que possa o advogado averbar o juiz de suspeito. Sobre o tema existe controvérsia, podendo ser apontados julgados nos dois sentidos. Considero, entretanto, não haver lugar para a exigência. O artigo 38 do CPC não incluiu a hipótese na ressalva que fez nem outro dispositivo existe que a tenha feito.

Menciona-se o disposto no artigo 98 do Código de Processo Penal. Naquele explica-se sejam necessários poderes expressos, tendo em vista a possibilidade de imposição da multa, prevista no artigo 101. O mesmo não se verifica no processo civil. O eventual abuso do excipiente será tratado como um caso de litigância de má-fé, que pode ocorrer nas mais variadas circunstâncias.

Os julgados do Supremo Tribunal Federal que pude localizar são no sentido de dispensar-se a questionada exigência, seja na vigência do Código de 39, seja na do atual. Assim, no RE nº 29.698, relator Orozimbo Nonato, Rev For 168/147; RE 56.930, relator Gonçalves de Oliveira, RTJ 36/207; RE 73.317, relator Aliomar Baleeiro, RT3 68/116."

Conheço do recurso e dou-lhe provimento para que o egrégio Tribunal prossiga no julgamento da exceção, superada a preliminar.

PROCURADORA (CIENTE)

Contra a r. decisão de fl.147 (complementada à fl.153), que rejeitou liminarmente os embargos à execução opostos às fls.147/150, opôs a reclamada agravo de petição, às fls.157/163, insurgindo-se contra a penhora de bem que alega pertencer a um dos dirigentes da reclamada.

Contraminuta, às fls.167/171.

Conheço do agravo, atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.

Diz a agravante que ofereceu bens à penhora, o que restou ignorado pelo Sr. Oficial de Justiça; que o credor não se manifestou sobre a nomeação; que foram infringidos os princípios da legalidade, celeridade processual e do contraditório.

Não tem razão.

Dispõe o inciso V do artigo 656 do Código de Processo Civil que ter-se-á por ineficaz a nomeação se os bens oferecidos forem insuficientes para garantir a execução.

Além disso, disciplina o parágrafo único do artigo 657 do mesmo diploma civilista que o juiz decidirá de plano as dúvidas suscitadas pela nomeação.

Em seguida, preleciona o artigo 659 da lei adjetiva civil que, não havendo nomeação válida, o oficial de justiça deverá penhorar tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal, juros, custas e honorários advocatícios. O § 2º do mesmo artigo delibera que não se levará a efeito a penhora insubsistente.

Destarte, resultam incabíveis os fundamentos da agravante no que se refere à penhora realizada e das circunstâncias que a envolveram.

Quanto à alegação de que uma das linhas telefônicas pertence a terceiro, cumpre ressaltar que a matéria não pode ser suscitada por meio de embargos à execução.

Com efeito, a afirmação de que o bem constrito não é de propriedade da executada deve ser feita por aquele que se intitula seu dono, em regular medida processual. Ao suscitar a nulidade da penhora realizada sob tais argumentos, argüiu a embargante matéria que deve ser alegada e discutida exclusivamente nos embargos de terceiro.

Segundo ofício da TELESP, de fl.173, a outra linha telefônica penhorada é de propriedade de um dos sócios da ré, ...

Por outro lado, verifico que, no mesmo ofício, informou a TELESP que ambas as linhas integram o sistema da Central Privada de Comutação Telefônica (CPCT), cujo equipamento é de propriedade de ..., que, de acordo com o contrato social de fls. 113/116, é sócio majoritário da empresa.

Ora, mesmo que seja de propriedade de um dos sócios, estando a linha telefônica instalada na empresa e utilizada para atender aos seus fins, compõe o patrimônio desta, restando válida a constrição, até porque se limita a empresa a impugnar a penhora de tais bens sem oferecer outros de valor condizente com o montante do débito.

Ora, tendo a reclamada oferecido bens à penhora insuficientes à satisfação do crédito do exeqüente, cabível prossiga a execução contra a pessoa do sócio. Por fim, sempre Ihe é possível remir a dívida, consoante dispõe o artigo 668 do Código de Processo Civil.

Adoto como relatório a parte expositiva do parecer ministerial (fls. 181/192) a seguir:

"Trata-se recurso de apelação interposto pela Companhia Energética do Piauí - CEPISA contra sentença do MM. Juiz da Comarca de Oeiras, prolatada na Ação de Indenização movida pela Sra. ...

Aduz a APELADA, em suma, na peça exordial:

a) que em 02 de fevereiro de 1996, após o temporal ocorrido na cidade de Oeiras, vários trechos de fiação elétrica daquela cidade sofreram avarias, tendo um dos fios nos quais circula energia se rompido e caído sobre a casa do Sr. ... (esposo da APELADA).

b) que o supra-referido fio se prendeu na antena parabólica do seu esposo e este, ao tentar retirá-lo, sofreu violento choque, vindo a falecer imediatamente.

c) que o acidente teria sido evitado se o ramal no qual estava conectado o pontalete que abastecia a residência da vítima tivesse, incontinenti, ao desprendimento de sua extremidade, cortado o fornecimento de eletricidade.

Por fim, requereu com fulcro nos arts. 159, combinado com o art. 1.518 e seguintes do Código Civil, a condenação da ora APELANTE em verbas indenizatórias a serem liquidadas em sentença.

A APELANTE contestou nas fls. 28 a 40, o pleito da APELADA, alegando, em síntese:

a) preliminarmente, falta de citação devido ao recebimento desta por pessoa juridicamente desautorizada;

b) no mérito, a existência de culpa da vítima na ocorrência do sinistro;

c) que a ocorrência de caso fortuito (tempestade) elidiu sua responsabilidade sobre o ocorrido.

Nas fls. 81 a 86, consta nova manifestação da APELADA ratificando todos os termos de sua inicial.

Das fls. 88 a 92 encontra-se sentença fundada nos seguintes termos:

I. desacolhimento da preliminar de nulidade da citação, posto que a interposição da resposta em tempo hábil supriu possíveis irregularidades;

Il. julgamento antecipado da lide ante desnecessidade de produção de provas;

Ill. não configuração de culpa da vítima, haja vista que procurou evitar danos a sua família e bens, e que a APELANTE não atendera a seu apelo por conserto;

IV. que não houve caso fortuito, pois a APELANTE não se desincumbiu de provar a ocorrência de um temporal;

V. que a APELANTE teve culpa ao não fiscalizar e aprovar os cabos que sustentavam os fios energizados que passavam junto à residência da vítima.

A condenação da APELANTE foi estipulada em R$ 392.770,56 (trezentos e noventa e dois mil, setecentos e setenta reais e cinqüenta e seis centavos), fora a condenação em honorários de 12% e custas processuais.

Apelação tempestiva e regular interposta nas fls. 103/122, com as preliminares de nulidade da citação e cerceamento de defesa por ausência de audiência instrutória e, no mérito, com pedido de indeferimento por irregularidade da condenação em parcela única, culpa da vítima e caso fortuito.

A Procuradoria-Geral de Justiça, inicialmente, manifestou-se pela rejeição da preliminar suscitada pela APELANTE.

No mérito, opinou pela procedência da apelação, com a conseqüente modificação in totum da sentença prolatada.

De conformidade com o parecer conclusivo do Ministério Público Superior, inicialmente deve-se enfrentar a preliminar levantada pela APELANTE de nulidade da citação efetivada por via de pessoa inabilitada para recebê-la. Cabem algumas considerações.

Diante do princípio da instrumentalidade das formas adotado pelo Código de Processo Civil, um ato só deve ser considerado nulo se, além de desobedecer a forma legal, não atingir sua finalidade e causar prejuízo para a parte que não o gerou.

De conformidade com a regra referida, e com as disposições que regem as comunicações processuais, para se aceitar a argüição de nulidade do ato citatório é de se demonstrar cabalmente o vício deste ato e o real prejuízo para a parte.

Na espécie, não conseguiu a Apelante configurar nenhum dos requisitos supramencionados.

Como se vê dos autos, não restou demonstrado o recebimento irregular da citação por pessoa que não pudesse receber. O Código de Processo Civil, em seu art. 223, parágrafo único, segunda parte "sendo o réu pessoa jurídica, será válida a entrega a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração", e no caso dos autos, em nenhum momento o Apelante comprovou que a pessoa que recebeu a dita citação não se encontrava nesta delimitação legal.

Outro motivo de indeferimento da preliminar de nulidade de citação é a falta de comprovação de prejuízo, posto que a alusão genérica feita pelo Apelante de que "teve suprimido em pelo menos três dias" o seu prazo de defesa, demonstra a falta de segurança e certeza da efetiva ocorrência de prejuízo para a elaboração de sua peça defensiva.

Do exposto, rejeito a preliminar de nulidade de citação.

No que diz respeito à alegação de cerceamento de defesa pela dispensa de audiência instrutória, determinado pelo MM. Juiz.

Como se vê, o magistrado de 1º grau justificou o julgamento antecipado da lide nos argumentos de que a certidão de ocorrência policial comprova a precipitação de "tenebrosa chuva" sobre a cidade, que os danos à cidade além de noticiados pela certidão policial se tornaram incontroversos em face da não refutação pelo Réu/Apelado, que a morte de ... é fato notório naquela localidade e que a autora não nega que a vítima tentou retirar o cabo energizado sobre a parabólica.

Entendeu o magistrado prolator da decisão apelada que a Apelante "não se desincumbiu de provar que se tratara de um temporal" e que o Apelante não trouxe provas dos destroços provocados pela tempestade.

Conclui-se que o caso realmente não necessitava de dilação probatória, haja vista que o abatimento de uma tempestade sobre Oeiras encontra-se induvidoso.

Dados incontestes constam da certidão de ocorrência lavrada na Delegacia de Polícia daquele município.

Assim, rejeito também as alegações de cerceamento da defesa do Apelante em virtude do julgamento antecipado da lide.

Quanto ao mérito, inicialmente, é preciso esclarecer um ponto: a responsabilidade da Apelante neste caso não se ampara, ao contrário do alegado pela Apelada, na teoria subjetiva de culpa administrativa, mas sim na teoria da responsabilidade objetiva do Estado inserida no art. 37, § 6º, da Constituição Federal.

Por esta teoria, não necessita a vítima demonstrar a falta do serviço, ou a culpa da Administração, para ser ressarcida de ato (ou omissão) lesivo.

Por outro lado, a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, ou risco administrativo, não deve ser confundida com a teoria do risco integral que prega a responsabilidade do Estado por qualquer dano suportado por terceiros, independentemente de dolo ou culpa da vítima.

Veja-se, sobre o tema, Hely Lopes Meirelles - Em Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Malheiros, 19ª ed., p. 555 do estado:

"...contudo, que a teoria do risco administrativo, embora dispense a prova da culpa da Administração, permite que o Poder Público demonstre a culpa da vítima para excluir ou atenuar a indenização, isto porque o risco administrativo não se confunde com o risco integral".

Com efeito, o que se deve buscar para o deslinde do presente caso é apenas o nexo causal configurado no binômio dano à vítima/agente público, independentemente de qualquer relação de dolo ou culpa.

No caso dos presentes autos, não restou configurado este nexo.

Como já comprovado, é inquestionável que desabou sobre a cidade de Oeiras, no dia do sinistro que fulminou o marido da Apelada, uma tempestade. É ponto pacífico também que, em virtude deste fenômeno natural, vários prejuízos e danos incorreram sobre a cidade de Oeiras, inclusive, como afirma a Apelada em sua inicial, sobre vários trechos da fiação elétrica daquela cidade.

In casu, não se vê nenhuma ligação entre o evento fatídico (morte do Sr. ...) e qualquer ação ou omissão causada pela Apelante, pelo contrário, visualizou-se sim um comportamento positivo de profunda imprudência da vítima ao, após uma chuva, tentar retirar fios elétricos de cima de sua casa.

Não restou provado nos autos que os cabos elétricos mantidos pela Apelante estavam em situação precária ou que seu equipamento encontrava-se fora das especificações exigidas de segurança e qualidade.

Não se comprovou, também, a obrigatoriedade ou possibilidade técnica de, em face de um caso fortuito - temporal -, a energia ser automaticamente cortada quando do rompimento de fios condutores de eletricidade.

Como consta da ata de julgamento, a decisão foi a seguinte: Por maioria de votos, vencido o Exmo. Sr. Des. Relator, conheceram do recurso e Ihe deram provimento, para reformar a sentença prolatada pelo MM. Juiz a quo, de acordo com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça. Designado para lavrar o acórdão o Exmo. Sr. Des. José Gomes Barbosa, primeiro voto vencedor.

Participaram do julgamento, sob a presidência do Exmo. Sr. Des. João Batista Machado, os Exmos. Srs. Deses. José Gomes Barbosa (Relator Designado para Lavrar Acórdão) e Aldemar Soares Lima.

Presente o Exmo(a). Sr(a). Dr(a). Adelmar Marques Marinho - Procurador de Justiça.

(Colaboração do 1º TACIVIL)

C. G. C. ajuizou ações declaratórias, precedidas de cautelares de sustação de protesto, contra B. S. C. S., visando à inexigibilidade de duplicatas decorrentes de contrato de compra e venda de adesivos. Alegava ter recusado as mercadorias porque defeituosas, com o que não concordou a Ré, levando as duplicatas a protesto.

A r. sentença de fls. 55/58 julgou procedente o pedido, confirmando as liminares concedidas, declarando nulas as duplicatas, condenada a Embargada nas custas processuais e nos honorários advocatícios arbitrados em R$ 300,00.

Apelou a vencida (fls. 60/62), alegando caber à Apelada apresentar as provas do que afirmara. Esta, juntando ao processo os adesivos que indicava, provou ter recebido as mercadorias. Acrescenta que teria bastado emitir notas fiscais de devolução, providência não tomada pela Autora, para comprovar a devolução das mercadorias. Pretende a improcedência da ação.

Contra-razões às fls. 66/67.

A r. sentença, para concluir pela procedência das ações, fundou-se, precipuamente, na inversão do ônus da prova, justificando-a com base na regra do art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Por uma série de motivos, a seguir sumariados, não pode prevalecer essa solução.

Em primeiro lugar, não se trata, ao que consta, de compra e venda ao consumidor.

Esta se caracteriza pelo fato de se dirigir ao destinatário final (Código de Defesa do Consumidor, art. 2º), diferentemente do que ocorre na compra e venda mercantil, em que o negócio, inserindo-se na cadeia econômica, se faz tendo em vista a utilização do bem no processo produtivo ou sua colocação no mercado (Código Comercial, art. 191, al. 2). Na hipótese, como afirmou a Ré (cf. fl. 62 ), sem objeções, a Autora "foi apenas intermediária no negócio". Não existiu, portanto, relação de consumo.

Por outro lado, ainda que se tratasse de compra e venda ao consumidor, a inversão do onus probandi somente se admitiria se houvesse necessidade de, por esse meio, obter-se o equilíbrio entre as partes. Inverte-se o ônus em razão do princípio da vulnerabilidade do consumidor (cf. ARRUDA ALVIM et alii, Código do Consumidor Comentado, com. ao art. 6º, p. 44ss., 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995), e para se atender "o princípio constitucional da isonomia, na medida em que trata desigualmente os desiguais" (cf. NELSON NERY JR. e ROSA MARIA ANDRADE NERY, Código de Processo Civil e legislação extravagante em vigor, n. 13 ao art. 6º do CDC, p. 1.209, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994).

Ora, na hipótese dos autos, nada indica que exista essa desigualdade entre as partes que torne necessário o afastamento da regra geral em matéria de ônus da prova. O que levaria a pensar que, no caso, a Autora é parte tão acentuadamente mais fraca que não pode prescindir da especial proteção conferida pela Lei aos consumidores?

Além do mais, a fragilidade que se pode entrever neste processo refere-se não à parte, mas sim à posição processual por ela ocupada, como se depreende da incoerente linha de atuação adotada. Assim é que, num primeiro momento, a Autora afirmou a inexistência de relacionamento comercial entre as partes (cf. fl. 03, n. 6), e negou haver recebido as mercadorias (cf. fl. 26, n. 4). Mais adiante, trouxe aos autos alguns adesivos elaborados pela Ré (cf. fls. 38/45). Ao fazê-lo, obviamente, infirmou a assertiva anterior. Como, diante dessa insegurança da Autora, propender pelo acolhimento da pretensão por ela deduzida?

Afastando-se a equivocada inversão do onus probandi, infere-se que a Autora não conseguiu demonstrar a juridicidade de seu pleito. A Ré, por seu turno, comprovou, como se vê à fl. 23, que entregou as mercadorias vendidas, de modo que podia ter emitido duplicatas. Estas não eram desprovidas de causa, não havendo motivos para sua anulação.

Cabe ainda notar que, não tivesse a Autora se contentado com a mercadoria adquirida, deveria tê-la devolvido. O que não se pode admitir é que, ao mesmo tempo, permaneça com os bens comprados e não queira pagar o preço avençado.

Reforma-se, portanto, a r. sentença, para julgar improcedentes as ações, tanto as principais quanto as cautelares, invertendo-se os ônus da sucumbência, ficando autorizado o protesto dos títulos. A Autora poderá levantar as quantias depositadas, deduzido o montante correspondente às despesas processuais a seu cargo.

Ante o exposto, dão provimento ao recurso.