São Paulo, 5 de outubro de 1998.

NELSON NAZAR

PRESIDENTE

ARGEMIRO GOMES

RELATOR

MARISA MARCONDES MONTEIRO

PROCURADOR(A) (CLIENTE)

1. Ação ordinária anulatória para buscar a nulidade da cláusula 44ª da Convenção Coletiva de Trabalho, firmada entre os Réus, cumulada com obrigação de fazer. Sustenta o Autor, após relatar os fatos, que a contribuição assistencial é ilegítima por não prever a possibilidade de opção dos empregados. Por isso, pretende ser nula a cláusula em referência. Juntou documentos. Defesa do Réu, com preliminar de incompetência. Julgada a ação procedente em primeira instância ordinária. Decisão da 3ª Turma deste Tribunal, acolhendo a preliminar de incompetência e remetido o feito para esta Seção. As partes ratificaram os atos processuais praticados na reclamatória. Parecer do Ministério Público com opinativo em relação à sua competência. Em apenso cautelar, com despacho negativo por prejudicada. Defesa do requerido sustentando os argumentos da defesa oferecida nos autos principais. Determinado o apensamento para julgamento em conjunto.

Relatei.

Da incompetência da Justiça do Trabalho

A matéria já foi apreciada por esta Seção, fixando-se a competência da Justiça do Trabalho. Peço vênia para transcrever o ilustrado voto do Juiz Nelson Nazar, exarado no processo TRT/SP nº 435/95-A, "verbis":

Equivocado o entendimento. Não é o rito escolhido ou a qualidade material da ação que estabelece a regra de competência, mas antes o substrato material da pretensão, que pode ser coletiva ou individual; até porque se a qualificação da ação pudesse determinar a competência, uma ação declaratória se identifica com a qualidade da prestação jurisdicional de direito coletivo, cujas decisões são declaratórias ou constitutivas. Neste sentido, decisão do C. Tribunal Superior do Trabalho, da lavra do Ministro Manoel Mendes de Freitas, publicada na Revista LTR, vol. 59, nº 05, maio de 1995."

Da ilegitimidade de parte do Ministério Público

Sustentam os Réus que o Autor não tem legitimidade para figurar como parte ativa, na defesa de interesses dos trabalhadores.

A matéria não comporta maiores divagações, à luz das disposições da Lei Complementar nº 75/93, que veio dar legitimidade ao Ministério Público do Trabalho para

Entretanto, na hipótese, parece-me que razão assiste aos Réus, eis que os argumentos contidos na inicial, como fundamentos da ação, se prestam a neutralizá-la, pelo menos, no que respeita ao tema da legitimidade ministerial para propô-la.

Assim, se por um lado, pacífico à luz do que dispõe a Lei Complementar nº 75/93, quando a legitimidade ativa do Ministério Público, por outro, a própria legislação instrumental impõe restrições ao parquet vedando sua intervenção, a contrário "sensu", quando as pretensas violações atingirem direitos individuais disponíveis.

A hipótese é exatamente esta. O Ministério Público, neste feito, busca a nulidade de cláusula que ele mesmo, na inicial, afirma disponível, inviabilizando sua atuação, por ausência de interesse de agir e por inexistentes interesses difusos ou coletivos, calcados na pluralidade indeterminada de interesses indivisíveis e, de tal forma, que não possa discernir, ainda que idealmente, onde começa o direito de um e acaba o do outro. Essa indivisibilidade determina a união dos destinos da coletividade interessada e é tão forte que a satisfação de um importará, necessariamente, no atendimento do desejo de todos e, em contrário, a lesão de apenas um ferirá toda a coletividade. Não há que se confundir pluralidade de pessoas com interesses difusos ou coletivos. Nestes há a indivisibilidade e naquela a individualidade, pouco importando o seu número, eis que não perdem suas identidades próprias.

Essa individualidade é utilizada pelo Ministério Público, nos fundamentos da inicial, ao sustentar os interesses difusos e coletivos (indivisíveis), com esteio no Precedente nº 74 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho. Diz a Autora, ao sustentar o direito, "verbis":

e continua:

Com seus fundamentos, calcados na possibilidade de oposição, o Autor inviabilizou sua presença no feito, como parte, e isto porque o direito de opor colide com a indivisibilidade e com o ferimento coletivo, afastando os limites ideais, do começo e fim do direito e os destinos umbilicais da coletividade interessada.

Em voto anterior que proferi, adotado por esta Seção, manifestei-me no mesmo sentido, "verbis":

Ao manifestar fundamentos, com base na oposição, o Autor impossibilitou sua intervenção, como parte, com esteio no artigo 83 da Lei Complementar nº 75/93, ficando o direito que busca proteger à margem da indisponibilidade, eis que, segundo a inicial, se insere dentro daqueles que se caracterizam como disponíveis e, por isso, ao seu titular compete por ele pugnar através dos meios jurídicos próprios."

Pelos mesmos fundamentos extingo a cautelar.

ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento ao recurso.

Trata-se de agravo tirado em ação de ressarcimento de danos promovida por paciente que imputa responsabilidade de médicos e hospital pela paraplegia que a incapacita na atualidade.

O Tribunal de Justiça deve pronunciar-se sobre quatro itens do r. despacho saneador, em face da irresignação de um dos acionados, a R.B.S.P.B.

A agravante (R.B.) elencou cinco focos de irresignação. Ocorre que um deles - o que versava sobre a inclusão de mais ponto controvertido nos que foram fixados - terminou objeto de reconsideração pelo Magistrado (fls. 145).

Restaram a questão a ilegitimidade passiva; da impossibilidade de inversão do ônus da prova; o repasse do custo da perícia e o repúdio ao trabalho do IMESC como fonte probatória.

Neguei o efeito suspensivo. O Juízo deu informações e a agravada respondeu pela manutenção do ato judicial.

É o relatório.

O MM. Juiz não afirmou a legitimidade passiva da agravante e nem poderia fazê-lo, diante da inexistência de provas que subsidiassem decisão de exclusão ou de manutenção das partes na ação. A legitimidade do réu decorre de sua interação com a situação jurídica controvertida no processo e, para efeito de desenvolvimento da relação processual que se forma a partir daí, basta uma certa relatividade desse vínculo. Se a relação jurídica existe, ou não, passa a ser matéria de mérito, tal como pronunciou o douto Magistrado.

Donaldo Armelin informa que a legitimidade passiva da parte advém da circunstância de "estar situada como obrigada, ou seja, no pólo passivo da obrigação de direito material que se pretende fazer valer em juízo, ou como integrante da relação jurídica a ser desconstituída ou declarada, ou, ainda, como titular do direito a ser declarado inexistente" ("Legitimidade Para Agir no Direito Processual Civil Brasileiro", ed. RT, 1979, pág. 102).

Resulta que a exclusão da parte passiva no saneador somente é possível nas mesmas hipóteses em que é permitido antecipar uma sentença favorável ao autor, ou seja, quando concorrem a verossimilhança do direito de defesa e o periculum in mora (artigo 273 do Código de Processo Civil). E, data venia, não está pronto o material que autorizaria retirar (antecipadamente) a agravante da obrigação de responsabilidade civil por ato ilícito que se pretende concretizar, pois a verdade do episódio continua oculta, dependente de investigação científica capaz de isolar a explicação pela paraplegia que aflige a autora.

Melhor prosseguir com a angularidade original preservada, uma segurança para o instrumental que vai se formando em busca de uma sentença com qualidade.

Quanto aos demais temas, reafirmo o que escrevi (fls. 137):

É preciso inovar na questão da produção da prova médica em ações que tratam da responsabilidade dos profissionais de área de saúde (artigo 1.545 do Código Civil). A culpa, elemento FUNDAMENTAL da responsabilidade (CLÓVIS BEVILAQUA, "Código Civil Comentado", ed. Francisco Alves, 1943, V/326), passou a ser questionada e tende a sofrer um colapso pela tendência do direito contemporâneo, muito mais realista e próximo das vítimas do dano injusto.

O direito do cidadão de obter um atendimento qualificado para a sua saúde deixou de ser discurso constitucional (artigo 196 da Constituição da República) e passou a integrar a cartilha do consumidor que, indefeso, reclamava ansioso pela mudança do jogo de cartas marcadas que caracterizava, quase sempre, processos movidos contra médicos e hospitais.

É permitido, dentro desse panorama e da tendência de valorizar a teoria da responsabilidade não apenas pelo fator ilicitude do ato objetivo que seria danoso, mas pelo conceito de dano injusto (interesse alheio violado por infração de norma jurídica), inverter o ônus da prova (artigo 6º, VIII, da Lei nº 8.078/90).

A autora da ação não necessita provar por que ficou paraplégica ao procurar remédio para uma dor que parecia típica de torcicolo. Os profissionais (pessoas físicas e jurídicas) que assumiram a obrigação de conferir um tratamento justo à paciente é que necessitam provar que não erraram e que a paraplegia era inevitável. A eles incube a explicação da conseqüência.

A autora apresenta apenas sua condição física atual como requisito probatório. Será lícito ou humano exigir-lhe algo mais?

E ainda: seria correto obrigá-la, agora mais deserdada de fortuna material, a pagar médicos para provar que está em cadeira de rodas por erro médico? O processo, em sendo conduzido no sistema tradicional, passa a ser autoritário, porque reduz as chances da vítima em obter uma cognição adequada. A pessoa debilitada física e financeiramente perde o equilíbrio das armas do processo justo e isso é lamentável.

Interliga-se um princípio ideológico ("perseguir a verdade real") com o da igualdade substancial. Para acabar com desigualdades ou suprir inferioridades o Juiz conta com um "valioso instrumento corretivo" e que consiste "na possibilidade de adotar ex officio iniciativas relacionadas com a instrução do feito" (BARBOSA MOREIRA, "A Função Social do Processo Civil Moderno e o Papel do Juiz e das Partes na Direção e Instrução do Processo", RePro, ed. RT, 37, pág. 146).

A hipossuficiência de uma das partes não é um handcap porque o "processo não é um jogo em que o mais capaz sai vencedor, mas instrumento de justiça com o qual se pretende encontrar o verdadeiro titular de um direito" (JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, "Garantia da Amplitude de Produção Probatória", in "Garantias Constitucionais do Processo Civil", obra coletiva, ed. RT, 1999, pág. 175).

A decisão combatida rompe barreiras e desmistifica a posição de neutralidade do Juiz, sabidamente decadente. Existe máfia branca sim, conforme denuncia Gerson Luiz Carlos Branco ("Aspectos da Responsabilidade Civil e do Dano Médico", "RT" 733/63). Não interessa manter a tradição que não mais satisfaz e que aumenta o ceticismo popular contra a lei; importa reverter o quadro de inaptidão judiciária, sem abuso.

Para que isso ocorra somente com uma perícia qualitativa e que cumpra os objetivos do processo e que, segundo DINAMARCO, consiste em "algo capaz de alterar o mundo, ou seja, de conduzir as pessoas à ordem jurídica justa" ("A Instrumentalidade do Processo", ed. RT, 1987, pág. 426). Isso será possível (espera-se) com a nomeação de médicos não só competentes como corajosos e que, obviamente, merecem recompensa salarial compatível com a missão assumida. É um trabalho que depende de retribuição condigna para o seu resultado.

Gratuidade, aqui, encaminha o processo para um roteiro de comédia, surgindo como mais uma cena estruturada para o deboche final; brinca-se de fazer perícia para o juiz brincar de fazer justiça.

Excluir o IMESC da perícia que a agravante pretende seja gratuita foi mais um bom ingrediente que fez do saneador uma decisão elogiável. Esse assunto não tem a ver com o elevado conceito de honestidade obtido pelo Instituto e sim com o aspecto da confiança do Magistrado encarregado de julgar a lide e, nesse ponto, trata-se de uma atividade soberana (artigo 131 do Código de Processo Civil).

Se o Juiz não nomeou os médicos do IMESC, nada impede que a agravante o faça, escolhendo-os como assistentes.

Argumentou-se com a ilegalidade da providência (artigo 5º, II, da Constituição da República), o que absolutamente é inaceitável. Existem normas e estudos abalizando a inversão do ônus da prova em favor dos hipossuficientes. A sujeição da agravante ao despacho que impugna decorre de um novo sistema ou de uma nova tendência jurisprudencial que valoriza a dignidade da pessoa humana e não a neutralidade ou passividade do Juiz (artigo 125, I, do Código de Processo Civil).

Participaram do julgamento os Desembargadores TOLEDO CESAR (Presidente) e ALFREDO MIGLIORE.

Presidiu o julgamento o Sr. Juiz Lopes da Silva, com a participação dos Srs. Juízes Teixeira de Freitas (vencido, com declaração) e Teodomiro Méndez, com voto vencedor.

Os ilustres advogados H.B. e D.L.B. - OAB/SP nºs ... e ..., respectivamente, impetram ordem de "habeas corpus" em favor de L.A.L.S. - RG nº ..., apontando como autoridade coatora a MMª Juíza de Direito da 9ª Vara Criminal da Comarca da Capital. Alegam, em breve síntese, que o Paciente, na qualidade de advogado militante, patrocinava perante a 6ª Vara Criminal do Foro Central de São Paulo, a defesa do acusado F.N.P. -, Proc. Nº ..., quando, ali, no transcorrer de uma audiência de instrução, o MM. Juiz condutor do feito, Dr. P.Y.K., não só indeferiu-lhe as reperguntas formuladas a uma das testemunhas de acusação, como, ainda, negou-se a transcrevê-las no termo final dos trabalhos, culminando por "cassar-lhe" arbitrariamente a palavra antes concedida pelo tempo regulamentar - com o que o causídico, em contrapartida, recusou-se a assinar a competente ata e ainda representou contra o magistrado, por abuso de autoridade, perante a Douta Corregedoria-Geral da Justiça e junto à Comissão de Prerrogativas da Veneranda Ordem dos Advogados do Brasil - Secção de São Paulo, opondo, também, Correição Parcial ao Egrégio Tribunal de Alçada Criminal. Aduzem que o Dr. P.Y.K. por isso sentiu-se caluniado e assim representou contra o advogado, ora Paciente, que atualmente se vê enredado em desarrazoada ação penal, cujo trancamento postulam, por manifesta falta de justa causa.

Súplica para o adiantamento de providência liminar restou deferida por meio do r. despacho de fls. 182, da Douta Vice-Presidência deste Egrégio Tribunal de Alçada Criminal, suspendendo-se, "si et in quantum", o andamento do processo, que tem o número 0415/98.

As informações legais de estilo, instruídas com documentos, foram requisitadas, prestadas e anexadas às fls. 180/197.

A zelosa Procuradoria-Geral da Justiça, ouvida previamente, manifestou-se pela denegação da ordem reclamada.

É o relatório.

Conhece-se da impetração e se concede o almejado preceito mandamental a fim de trancar, por ausência de motivação fático-jurídica, no pé em que se encontra, a ação penal nº 0415/98, instaurada contra o advogado, Dr. L.A.L.S., ante a 9ª Vara Criminal desta cidade.

É simplesmente lamentável que incidentes iguais aos noticiados nestes autos ainda aconteçam no foro da Capital, onde há a presunção de militar juízes de grande experiência profissional e de remarcado tirocínio judicante - portanto, capazes de impedir que acontecimentos extravagantes venham a tumultuar o bom andamento dos trabalhos forenses.

Todavia, se eles por acaso surgirem ou não puderem ser atalhados, é do magistrado que se espera um maior sacrifício, uma dose mais generosa de bonomia e compreensão para evitar-se o confronto, por vezes desnecessariamente desafiado.

O julgador, de si amável, mesmo para com aquele que o provoca, não se irrita nem se exacerba; não encrenca nem permuta o mal por mal. "O juiz é que tem de se revestir de couraça e de insensibilidade profissional para não perder a calma e não cometer excessos" (cf. Mário Guimarães, in "O Advogado", pág. 261).

No caso dos autos, se o digno magistrado, com superioridade de alma, tivesse ignorado a tensão ou a irritabilidade do advogado e o deixasse requerer aquilo que bem quisesse, no prazo Iegal (já que ele encontrava-se ditando, diretamente, os seus reclamos), o incidente processual não teria ocorrido nem a sua autoridade na condução dos trabalhos seria diminuída ou abalada.

Agora, denegar a transcrição das reperguntas formuladas em plena audiência judicial, e ainda tolher, publicamente, a palavra do advogado, a par de não constituir atitude sensata e comedida, ainda revelou cerceamento profissional muito desproporcional ao possível extravasamento do causídico.

A questão em referência rege-se pelos ditames do artigo 212, do Código de Processo Penal, que restou inobservado na espécie, mas certamente para evitar episódios dessa natureza é que o legislador brasileiro, alterando os dizeres do § 2º, do artigo 416, do Código de Processo Civil (cf. Lei nº 7.005, de 28.06.82), fez inserir em seu contexto o advérbio "obrigatoriamente" - portanto, dispondo que as reperguntas devem ser forçosamente transcritas no termo dos trabalhos.

No entanto, o defensor do réu, inconformado com a situação que enfrentara, não foi falar mal do juiz na esquina ou pelos corredores do Fórum; não procurou a imprensa marrom ou outros veículos de comunicação para pilotar uma notícia sensacionalista.

Ao revés, ele peticionou à Corregedoria-Geral da Justiça, à Comissão de Prerrogativas da sua Instituição e à Superior Instância. Destarte, foi bater, com acerto e propriedade, nos endereços pertinentes. E se em seus requerimentos ele consignou que o magistrado se excedera e cometera abuso de autoridade, nem por isso o advogado cometeu infração alguma, até porque, em situação assemelhada à destes autos, o Colendo Supremo Tribunal Federal, do alto de sua sabedoria, decidiu que: "Tendo o agente representado à autoridade Judiciária competente, narrando arbitrariedades e requerendo sua apuração, não há que se falar em crime de calúnia, mas no exercício do direito individual de pedir, em sede própria, a apuração de fatos possivelmente delituosos" (cf. STF, in JUTACRIM - 95/458).

E depois, "Apontar os erros do julgador, profligar-lhe os deslizes, os abusos, as injustiças, em linguagem veemente, é direito sagrado do pleiteante. O calor da expressão há de ser proporcionado à injustiça que a parte julgue ter sofrido" (cf. Eliezer Rosa, in "A Voz da Toga", pág. 26).

Por outro lado, "Já se tem sustentado que a intenção de defender exclui a de caluniar" (cf. JUTACRIM - 70/164).

Além disso, o ilustre Juiz, Dr. P.Y.K., é uma pessoa sabidamente respeitável e a simples alusão, "propter officium", sem a intenção de denegrir a honra alheia, de que procedera além do natural, não constitui motivo capaz de abalar sua reputação, nem de atingir sua incolumidade moral, registrando-se, neste passo, que a lei não foi feita para amparar os "super-sensíveis".

Visivelmente desnecessário, portanto, enfocar as vicissitudes do caso vertente, à luz da imunidade profissional do advogado.

O causídico, com sua atitude - acerbamente lícita -, não cometeu delito algum e por isso não pode, em retorsão, ser criminalmente processado.