Vistos, relatados estes autos em que são partes as acima indicadas:

Decide a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso especial e lhe dar provimento, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Brasília (DF), 29 de outubro de 1991 (data do julgamento).

MINISTRO NILSON NAVES, Presidente

A ação foi julgada procedente, reformada a decisão em segundo grau.

No especial, o vencido alegou que afrontados os artigos 236, § 1º, do CPC e 107 do Código Civil e divergência com julgados que relacionou. Afirmou que antecipado o horário do julgamento da apelação, sem intimação regular, por não constarem do ato os nomes das partes e de seus procuradores. Haveria, pois, nulidade. Assim não fosse, a decisão há de reformar-se, por contrariar o disposto no artigo 107 do Código Civil.

O recurso foi admitido, opinando o Ministério Público pelo seu provimento, anulando-se o julgamento.

Considero que tem razão o recorrente, ao sustentar a existência de nulidade. Se a intimação para o julgamento deve revestir-se de determinados requisitos formais, estes não se dispensam, caso haja antecipação da data ou horário indicados. Com maior razão, aliás, a exigência se impõe. Cientificado o advogado de que o julgamento seria realizado em determinado dia e hora, restava-lhe apenas aguardar que isso se verificasse. Compreensível que se despreocupasse até de ler as publicações oficiais, ao menos no que dissesse com aquele feito. Note-se que, em se tratando de audiência, a antecipação só poderá ser feita com intimação pessoal dos advogados (CPC, artigo 242, § 3º).

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, por votação unânime, dar provimento ao agravo e julgar prejudicado o agravo regimental, nos termos do voto do Senhor Desembargador Federal Relator, e na conformidade da ata de julgamento, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Custas, como de lei.

Contraminuta às fls. 46/52.

O agravado interpôs agravo regimental às fls. 58/61.

Ante a supremacia da Constituição sobre as diversas espécies normativas nela enumeradas, consabido é que a norma infraconstitucional haure seu fundamento de validade diretamente do cânone constitucional ao qual se imbrica.

Logo, a norma infraconstitucional, por hierarquicamente inferior, só é válida quando produzida conforme a Constituição em seus aspectos formal e material.

A questão colocada em desate carece, inicialmente, ser apreciada ao lume do artigo 5º, XXXIV, "a", da Lei Maior, que dispõe:

A Constituição anterior, no seu artigo 153, § 30, deu positividade a duas garantias constitucionais autônomas: Direito de Petição e Direito de Representação.

Os constituintes de 1988, com esmerada técnica jurídica, consolidaram no artigo 5º, XXXIV, "a", da Constituição vigente, os dois institutos, mantidas suas autonomias, sob a capa única do Direito de Petição.

Erigiu-se o instituto como direito-meio veiculador do Direito de Petição e do Direito de Representação (queixa/reclamação) de qualquer um perante à Administração Pública, em defesa dos bens juridicamente tutelados no citado preceito constitucional.

O Direito de Petição propriamente dito foi instituído como garantia-instrumental do direito de peticionar, ou seja, do direito de agir de pessoa física ou jurídica em face da Administração Pública, objetivando o reconhecimento de um interesse ou direito estabelecido no ordenamento jurídico.

Diante de ato decisório administrativo adverso à pretensão do peticionário nasce seu direito de recorrer, como expressamente assegurado no inciso LV do artigo 5º da Constituição.

O processo administrativo, quer na fase de conhecimento como na fase recursal, deve se desenvolver em respeito ao princípio constitucional do devido processo legal (CF, artigo 5º, LIV), ao qual se vinculam de forma inafastável os princípios do contraditório e da ampla defesa (CF, artigo 5º, LV).

Exsurge, assim, o Direito de Petição como a via deflagradora do direito de agir do administrado perante a Administração Pública. E mais: como alavanca constitucional instauradora do processo administrativo, cujo regular andamento exige plena conformidade com os princípios constitucionais suso mencionados.

Traçada, embora em linhas gerais, a feição constitucional do instituto do Direito de Petição, insta verificar se o § 1º, do artigo 10, da Lei nº 9.639/98, instituidor da exigibilidade do depósito prévio como condição de admissibilidade do recurso administrativo, guarda compatibilidade e, assim, se tem seu fundamento de validade escudado nos mandamentos constitucionais contidos no artigo 5º, XXXIV, "a", combinado com os incisos LIV e LV do citado artigo da Lei Maior.

Uma vez centrada a questão aos seus limites, haure-se que a Constituição, em seu artigo 5º, XXXIV, "a", facultou o direito de agir do peticionário perante a Administração Pública, independentemente do pagamento de qualquer despesa.

Destarte, o direito de agir e de recorrer do particular frente ao Poder Público é amparado pela gratuidade.

Instituída a gratuidade como princípio-vetor do processo administrativo, mostra-se presente a proibição constitucional de se impor ao peticionário-recorrente a obrigação de pagar estipêndio de qualquer natureza e a qualquer título, como condição de admissibilidade de recurso administrativo. Isso, por si só, é bastante para demonstrar a desconformidade do § 1º, do artigo 10 da Lei nº 9.639/98, que obriga o administrado ao pagamento de depósito prévio calculado sobre percentual do montante de débito fiscal declarado na decisão administrativa, em relação à norma estatuidora do Direito de Petição (CF, artigo 5º, XXXIV, "a").

De conseqüência, por ser defeso ao legislador ordinário criar obrigação pecuniária condicionante ao recebimento de recurso administrativo, em virtude da falta de previsão constitucional, é de se reconhecer que a norma legal entelada se acha maculada, o que a torna inaplicável.

Sob outro ângulo, como antes anotado, o processo administrativo rege-se segundo o princípio do devido processo legal, o qual encampa o princípio da ampla defesa.

A garantia constitucional da ampla defesa tem conteúdo de larga denotação, que se aplica ao processo judicial e também ao processo administrativo.

Afigura-se, pois, induvidoso que a normação contida no § 1º, do artigo 10, da Lei nº 9.639/98, ao obstar o livre direito do particular recorrer à instância administrativa superior, caso não efetue o depósito exigido, colide não só com o dispositivo constitucional do Direito de Petição, como não se compatibiliza com o princípio constitucional da ampla defesa, em virtude do notório cerceamento de defesa instituído em sua positividade.

É de se ver, assim, que a norma infraconstitucional sob enfoque encontra-se posta também em violação ao princípio constitucional da ampla defesa (CF, artigo 5º, LV).

Em conclusão, como o normatizado no § 1º, do artigo 10, da Lei nº 9.639/98 não retirou seu fundamento de validade do sistema constitucional positivo brasileiro, como à saciedade demonstrado, impõe-se afastar sua aplicabilidade no caso vertente.

Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento para dispensar o recorrente da exigibilidade do depósito prévio como condição de recebimento de seu recurso administrativo. Prejudicado o agravo regimental.

ACORDAM os Juízes da Seção Especializada do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em, por unanimidade de votos, julgar parcialmente procedente a ação e, em nova decisão, acolher a prescrição argüida em defesa pela então reclamada. Custas pela ré sobre o valor da causa.

São Paulo, 11 de fevereiro de 1999.

NELSON NAZAR

PRESIDENTE E RELATOR

Marisa Marcondes Monteiro

PROCURADOR(A) (CIENTE)

AÇÃO RESCISÓRIA ajuizada por A.I.C. visando desconstituir a r. sentença proferida pela MM. 2ª Junta de Conciliação e Julgamento de Diadema, nos autos do Processo nº (...), alegando que a mesma violou literal disposição de lei ao não apreciar a questão relativa à prescrição, argüida em sua contestação. Embasa a presente ação no inciso V, do artigo 485, do CPC.

Procuração às fls. 05 e documentos às fls. 06/27.

Tendo em vista a aposentadoria do Exmo. Sr. Juiz Relator original, Dr. Walter Vettore, os autos foram redistribuídos para este Relator.

Citada por edital (fls. 68), a ré não apresentou contestação.

Determinada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho para nomeação de curador especial (fls. 72), sendo designado o Dr. Marcelo Freire Gonçalves, que apresentou contestação às fls. 75/79.

Réplica da autora às fls. 82/84.

Tréplica do Ministério Público na condição de curador à lide às fls. 88.

Razões finais da autora às fls. 96/97.

Parecer do D. Ministério Público às fls. 100/101, pela improcedência da ação.

Através da presente ação rescisória, pretende a autora a desconstituição da r. sentença proferida pela 2ª JCJ de Diadema, sustentando que a mesma não observou a prescrição argüida como preliminar em sua contestação. Embasa sua pretensão no artigo 485, inciso V, do CPC, alegando violado o artigo 7º, inciso XXIX, alínea "a", da Constituição Federal.

Razão assiste à autora.

A Constituição Federal de 1988, ao disciplinar em seu inciso XXIX do artigo 7º o direito de ação quanto a crédito resultante da relação de trabalho, com prazo de cinco anos para trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato, trouxe, para o âmbito constitucional, matéria que, antes de 1988, era disciplinada pela legislação ordinária infraconstitucional. Ao fazê-lo, fixou, de forma inconteste, para os créditos decorrentes da relação de trabalho, o prazo de cinco e dois anos, este último a partir da rescisão contratual.

Na hipótese dos autos, a prescrição foi alegada tempestivamente, em primeiro grau, e o juiz deixou de apreciá-la, violando, com tal omissão, o artigo 459, primeira parte, do CPC, bem como o disposto no artigo 7º, inciso XXIX, letra "a", da Constituição Federal.

A propósito, Manoel Antonio Teixeira Filho, em sua obra Ação Rescisória no Processo do Trabalho (LTr, SP, 3ª ed.), menciona, às páginas 252/253, que:

"Se, ao contrário, a prescrição foi alegada, tempestivamente, em primeiro grau, e o juiz deixou de apreciá-la, será possível o manejo da rescisória, para que o tribunal sobre ela se manifeste; ainda que o autor não haja oferecido embargos declaratórios à sentença de primeiro grau, que se omitiu no exame dessa matéria. Nessa hipótese, tendo o juiz deixado de apreciar a prescrição alegada, a sentença, por ele proferida, violou o artigo 459, caput, primeira parte, do CPC, propiciando, com isso, o exercício da rescisória com fundamento no inciso V do artigo 485, do mesmo álbum processual. Na hipótese, porém, de o juiz afirmar que a prescrição não foi alegada quando na verdade esta o foi, a rescisória deverá ser deflagrada com apoio no inciso IX do artigo 485, dado que o julgador, ao 'considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido' (a alegação de prescrição), incidiu em manifesto erro de fato."

Por isso, acolho o pedido rescisório, neste particular, e em nova decisão acolho a prescrição argüida em defesa, pela então reclamada.

Quanto à argumentação da autora em torno da existência de erro de fato, como bem salientado pela d. representante do Ministério Público do Trabalho:

"(...) é de todo aleatória e, portanto, carente de fundamento.

Com efeito, limita-se a mesma a repetir o enunciado do dispositivo que trata da matéria, mas não esclarece em que consistiria o aludido erro de fato.

Alega que '... apesar da pena de confissão atribuída à reqte., fora a mesma condenada em valores já pagos à reqda.', mas não esclarece que valores seriam esses, nem comprova, e sequer alega, tivesse a mesma juntado aos autos da reclamatória os comprovantes desse pagamento" (fls. 101).

Em vista do exposto, julgo parcialmente procedente a presente ação rescisória e, em nova decisão, acolho a prescrição argüida em defesa pela então reclamada.

É agravo interposto em processo de ação de exibição de documentos, contra a decisão que, ao determinar a citação do réu, afastou a pretensão de cominação de multa diária para o caso de descumprimento do preceito. Aduzem os agravantes que a ação não é cautelar. Desejam obter os documentos relacionados à conta corrente que mantiveram junto ao banco réu, exercendo, desse modo, uma pretensão de direito material, sendo a ação cominatória.

Recurso regularmente processado, sem resposta.

É o relatório.

Esclarece HUMBERTO THEODORO JÚNIOR que, embora o código só tenha tratado da exibição como incidente da prova e como medida cautelar preparatória,

"o certo é que pode ela ser admitida em satisfação também de pretensões de direito material autônomas, como a do artigo 18 do Código Comercial, que faculta aos interessados na sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão mercantil por conta de outrem, ou em caso de quebra, o direito à exibição judicial dos livros de escrituração mercantil por inteiro ou de balanços gerais de qualquer casa de comércio."

PONTES DE MIRANDA diz o seguinte:

"A pretensão à exibição também existe em direito material, e não só em direito processual. Uma vez que alguém tenha interesse legítimo em ver, ou ver e examinar, documento que se acha em poder de outra pessoa, pode exigir a exibição, se há relação jurídica entre o interessado e a outra pessoa, ou relação jurídica entre o interessado e terceiro, ou em que alguém haja exercido, com a outorga do interessado, poder de intermediário ou de mediador."

Tratando-se, pois, de uma pretensão fundada em direito material, que envolve a prestação de um fato (exibição dos documentos), a ação pode ser cominatória, consoante a regra do artigo 287 do Código.

Já se decidiu: "Exibir documento é prestar fato, sendo, portanto, típica obrigação de fazer, daí entender-se adequada para compelir o devedor a exibir documento a ação ordinária com preceito cominatório." (RT 573/252).

Se os autores têm ou não têm direito à exibição, esta é matéria de mérito, a ser analisada na sentença. Por enquanto decide-se, apenas, sobre caráter cominatório da ação, devendo o réu ser citado com a advertência sobre a cominação da multa.

Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso.