Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por maioria, conceder a ordem, vencido o Ministro Relator. Os Ministros Félix Fischer e Gilson Dipp votaram com o Ministro Edson Vidigal, que lavrará o Acórdão.

Brasília-DF, 24 de novembro de 1998 (data do julgamento).

MINISTRO JOSÉ ARNALDO, Presidente

O SR. MINISTRO JOSÉ ARNALDO (RELATOR):-

Em despacho de fls. 107, indeferi a liminar.

É bem verdade que nos dias atuais somos bombardeados por apelos publicitários cada vez mais esdrúxulos que, de certa forma, nos impõem uma realidade totalmente diversa da qual estamos acostumados a conviver.

Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:

Ademais, considere pertinentes as considerações da Dra. Julieta E. Fajardo Cavalcanti de Albuquerque, il. Subprocuradora-Geral da República, às fls. 225/226:

"A ordem deve ser denegada.

A uma porque, uma vez demonstrada a existência de elementos a apontar para a prática, em tese, de ilícito penal, sendo o inquérito policial procedimento imprescindível para a apuração de tais fatos, o ato da digna autoridade apontada coatora não constitui o alegado constrangimento ilegal a recair sobre os pacientes.

A duas porque descabe na via eleita aferir-se se a conduta imputada aos pacientes se enquadra, ou não, no tipo descrito na norma incriminadora, certo que, conforme precisas considerações do acórdão hostilizado, verbis fls. 219:

"(...)

Obsceno, no dizer de Aurélio Buarque de Holanda Ferreira (Novo Dicionário da Língua Portuguesa, 2ª edição, Ed. Nova Fronteira, 1986, p. 1210), consiste naquilo 'que fere ao pudor; impuro, desonesto'. Em termos de interpretação do dispositivo legal em testilha, no ensinamento de Heleno Cláudio Fragoso (Lições de Direito Penal, Parte Especial, vol. III, 1965, p. 679) será aquilo que 'materialmente expresse um fato atentatório ao pudor público'.

Ora, conquanto evidente a mudança do conceito do que é obsceno e daquilo que se mostra atentatório ao pudor público, entre a época da elaboração do Código Penal e os dias de hoje, resta, igualmente, de manifesto, com a devida vênia dos impetrantes, que a questão da obscenidade, ou não, dos cartazes, não comporta desate nos angustos lindes do remédio heróico.

Com efeito, ao que se verifica da própria documentação tangida aos autos, se é certo que a conduta do Dr. Promotor de Justiça foi profligada por muitos, inclusive via da imprensa, não menos correto é que outros tantos, através de cartas, também da imprensa e até mesmo de depoimentos prestados no inquérito que se quer trancar, não titubearam em aplaudir a atitude do d. representante ministerial. E, se o fizeram, foi porque lobrigaram nos 'outdoors' aspectos atentatórios ao pudor público, deixando entrever que a solução da matéria, qualquer que seja a ótica pessoal do relator, não surge do modo singelo como o que foi apresentado na inicial, demandando exame acurado de provas, pareceres técnicos etc., para o que, sabidamente, não se presta o 'habeas corpus'.

De outra banda, ainda que se possa afirmar, o que se admite por epítrope, a obsolência fática da norma, verdade é que ela existe, está em vigor e, como já frisado, o fato atribuído aos pacientes, ao menos em tese, pode ser havido como criminoso, igualmente descabida a consideração, aqui e agora, do respectivo tipo subjetivo. (...)

Não se argumente, por derradeiro, com a ocorrência de violação à liberdade de expressão dos pacientes, pois que, se estes se expressaram via de conduta que em tese possa constituir crime, por óbvio que não os acoberta o inciso IX, do artigo 5º, da Constituição Federal, e a conduta ministerial, conseguintemente não terá afrontado a Carta Política.

No caso 'sub judice', consoante já suso asseverado, induvidosa a responsabilidade dos pacientes pela exposição pública de estampa cuja obscenidade não é de ser afirmada ou repelida em sede de 'habeas corpus', a almejada concessão da ordem implicaria em pré-julgamento de eventual ação penal, com antecipada aceitação da versão defensória, cerceada, por conseqüência, a acusação.

(...)"

Pelo exposto, entendendo despiciendas outras considerações, opina o Ministério Público Federal pela denegação da ordem."

Essa empresa produziu e lançou no comércio biquínis e calções em modelos sumários, conforme a moda vigente nas praias, nas beiras de rios ou nas piscinas públicas ou dos clubes em todo o País.

Na campanha publicitária constou um cartaz, reproduzido nas principais revistas e em outdoors instalados em várias cidades. Esse cartaz, que está aqui nos autos, reproduz, utilizando recursos de luz e sombra, um ângulo dorsal do corpo humano, ora de um corpo feminino, ora de um corpo masculino.

Essa reprodução da geografia do continente dorsal do corpo humano, conforme vejo nas revistas juntadas aqui no processo, não merece, a meu ver, reprovação; é digna de premiação, porque é uma obra de arte. Explora o visual humano com o maior respeito. Não unicamente como nádegas ou como dorso. Aliás, num primeiro olhar, não se tem de pronto a impressão negativa que tanto teria chocado o Ministério Público em Bauru, SP.

Ora, onde está, data venia, o obsceno?

É uma foto trabalhada sob um jogo inteligente de luz e sombras, apenas sugerindo a nudez de uma pessoa, sem revelações chocantes. Recordo agora, examinando os autos, que já havia visto esta peça publicitária em algum lugar do País. Na ocasião, até elogiei o gênio do artista que a produziu.

Aqui não há o grosseiro, não há o chulo. Há a visão sensível de um artista, através de suas lentes, retratando um pedaço do território de uma criação divina. É assim que nos é mostrado esse lado bonito do corpo humano.

Vejo aqui em Damásio Evangelista de Jesus:

"Humor grosseiro e chulo e propaganda imoral e grosseira: não há crime." (RT 375, 285)

E se a peça publicitária destes autos não incursiona pelo chulo, pelo grosseiro, tampouco pelo imoral, não posso deduzir atentado ao Código Penal, artigo 234, verbis:

"Fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, para fim de comércio, ou de distribuição, ou de exposição pública, escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno."

A norma aqui, data venia, se dirige a outras circunstâncias, visando, efetivamente, resguardar o pudor público de situações que possam, evidentemente, constituir constrangimento às pessoas que transitem pelas vias públicas.

Tanto que, no parágrafo único, incorre na mesma pena:

"Quem vende, distribui ou expõe à venda ou ao público qualquer dos objetos referidos neste artigo."

Esse Código é de 1940. O conceito de obsceno naqueles tempos era, no dizer dos jovens de hoje, muito careta. Sexo era tabu nas escolas, assunto proibido entre adolescentes. Para as crianças mais curiosas falava-se que tinha sido a cegonha.

A própria história do pecado contada naqueles tempos, descrevendo aquele cenário do Éden - um homem, uma mulher, uma maçã, uma serpente, uma nudez, depois uma ordem de despejo como castigo - induzia-nos a grandes medos e precauções; não de doenças sexualmente transmissíveis porque, quanto a isso, azar de quem pegasse uma gonorréia ou tivesse o púbis invadido por aqueles insetos anapluros, da família dos pediculídeos, popularmente conhecidos como chatos. Caía na vala comum da exclusão, vítima do preconceito.

Tudo que se referisse diretamente a sexo era condenável, gerando no inconsciente dos jovens, em especial, um sentimento de culpa por antecipação. Essas danações todas se inseriam no conceito de pudor público que o nosso Código Penal, ainda em vigor, buscava tutelar. Mulher sensual era coisa do capeta.

Mulheres que vestissem calça comprida, usassem cabelos curtos ou andassem desacompanhadas em lugares de maior movimento eram discriminadas, tratadas sem respeito, isto quando não eram tidas como mulheres de vida suspeita ou mesmo como prostitutas.

A propósito, lembro os nomes de Patrícia Galvão, a Pagu, em São Paulo e Anaide Beiriz, na Paraíba, mulheres cujas vidas engrandeceram as histórias das lutas pela emancipação contra os grilhões que ainda aperreiam a condição feminina em muitas partes do mundo.

É verdade também, por outro lado, que a meninada mais solta - falo do Brasil que era então em sua maior parte rural - tinha nos muros das ruas o caderno disponível para rascunhar símbolos fálicos, os quais se revistos hoje não traduziriam mais que uma singela carga de ingenuidade. Nada de obscenos, que naquele tempo eram assim considerados.

Havia também revistinhas eróticas desenhadas a nanquim, que circulavam de mão em mão, porque não havia xerox e as edições eram de exemplares únicos; pagava-se algum níquel para folhear na presença do dono, geralmente o desenhista; e aquilo tudo era muito secreto, terrivelmente proibido.

Nada se comparava com o que se vê e se tolera e, por causa da liberdade, até se defende hoje. Vejam o vídeo "O Povo Contra Larry Flint", a história real de um editor ao qual a Suprema Corte Norte-Americana reconheceu o direito de continuar editando sua revista pornográfica, "Hustler", que publica um suplemento sobre sexo bizarro, aliás de muito mau gosto estético. E a popular camisinha que é divulgada, na propaganda institucional do Governo, já devidamente vestida, é obscena?

O Código Penal, como disse, é de 1940; é um decreto-lei de uma ditadura, é sempre bom lembrar. A Constituição da República, que está em vigor, é de 1988. Nesse interregno, o mundo conheceu guerras, isolou o átomo e explodiu a bomba atômica; varreu intolerâncias ideológicas e regimes políticos totalitários; descobriu a penicilina; clonou plantas e animais; venceu tabus.

Marilyn Monroe, eleita há pouco a garota do século, inflou fantasias nos homens e chocou mentes mais conservadoras com aquela cena do vento levantando-lhe a saia branca, ela deixando visível a calcinha branca.

Já são fiapos na memória o escândalo da minissaia de Mary Quant e a ousadia dos Beatles, a banda de cabeludos rompendo com a estética do som e da poesia das letras até então predominantes. Depois o biquíni de Brigite Bardot no festival de Cannes, na França; o monoquíni de Monique Evans já nas praias de Copacabana; a gravidez escancarada de Leila Diniz, em Ipanema, a tanga, o topless, etc.

Tenho que ler a lei e interpretá-la conforme as realidades sociais em derredor. Não devo consentir que a engrenagem estatal, a Polícia, o Ministério Público, o Judiciário, que custam muito dinheiro ao contribuinte, se ocupem ou sejam ocupados de maneira perdulária, tocando inquéritos ou processos que, depois de muito tempo, acabam dando em nada, exatamente em razão da evidência, notada logo no primeiro momento, como neste caso, de que não há crime algum a apurar, a processar, a punir.

Ora, quando é evidente, como neste caso, a inexistência de crime, não há por que prosseguir com o inquérito ou com a Ação Penal. É desperdício de dinheiro público manter um processo sobre o qual se tem certeza, antemão, que vai dar em nada. Do ponto de vista do acusado em face dos seus direitos constitucionais individuais, é constrangimento ilegal reparável por "habeas corpus".

A peça publicitária que ensejou ao Ministério Público a persecução policial contra os dois empresários ora pacientes remete-me obrigatoriamente à Constituição Federal, que em seu artigo 5º, inciso IX, assegura:

"É livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença."

No artigo 220, § 2º, verbis:

"É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística."

O anúncio como está, a meus olhos, constitui criativa manifestação artística. Digna de prêmios. De um muito bom gosto profissional. A liberdade de criação artística é tutelada pela Constituição Federal, que não admite qualquer tipo de censura.

Logo, a peça publicitária destes autos, que é para mim, repito, admirável obra de arte, não pode ser classificada como o objeto obsceno de que trata o Código Penal, artigo 234. Não o é mesmo. Estampa de maneira bonita e por demais discreta, quase como se fosse o contrário daqueles quadros conhecidos como natureza morta, uma parte do corpo humano, o qual visto como obra divina não pode nunca ser classificado como um objeto obsceno.

É por isso que, data venia do Eminente Ministro-Relator, por quem sempre tenho grande respeito, sobretudo e também pela sua experiência profissional, é que dou provimento ao recurso, para trancar o inquérito policial objeto da alegação de constrangimento ilegal, trazida na petição do "habeas corpus", em razão da inescondível falta de justa causa.

O tipo é vago. Se tivesse os contornos mais delineados, não hesitaria em negar o habeas corpus, mas, com a devida vênia, Sr. Presidente, em situação duvidosa, justamente por ser o tipo vago, em situação fática que realmente não é chocante, concedo a ordem.

Acompanho a divergência.

Os aspectos que o Eminente Ministro Edson Vidigal levantou também me impressionaram, mas diante da exposição pública é que me levei a não estancar o andamento do inquérito policial; essas fotografias são comuns em revistas, no cinema, na televisão, em novelas, mas há o livre arbítrio - vê quem quer. Não é questão de moralismo; isso não vem ao caso.

O MM. Juízo de 1º grau julgou procedente em parte a ação para condenar Empreiteira de mão-de-obra (...) Ltda. e, de forma subsidiária, W.S.A., a pagar ao reclamante horas extras, repouso semanal e verbas rescisórias.

Dessa decisão insurge-se a reclamada W.S.A., pleiteando a sua exclusão da lide, ao argumento de que não houve relação empregatícia entre ela e o reclamante, mas um contrato de prestação de serviço de mão-de-obra com a reclamada Empreiteira de mão-de-obra (...) Ltda.

São apresentadas contra-razões.

A Procuradoria Regional do Trabalho manifesta-se no sentido de não ser necessária a intervenção do Ministério Público no feito.

Conheço do recurso e das contra-razões, porque estão preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade.

Insurge-se a reclamada W.S.A. contra a sua condenação subsidiária no pagamento das parcelas deferidas na respeitável sentença recorrida. Pretende a sua exclusão da lide, ao argumento de que não houve relação empregatícia entre ela e o reclamante, mas um contrato de prestação de mão-de-obra com a reclamada Empreiteira de mão-de-obra (...) Ltda.

Com razão a recorrente.

Como regra, o empregador é o único responsável pelo adimplemento dos créditos trabalhistas de seus empregados. Apenas em hipóteses excepcionais, e que, portanto, devem ser interpretadas restritivamente, é que se admite a responsabilização, solidária ou subsidiária de outras empresas, em relação às quais não se forma vínculo de emprego. É o que ocorre, por exemplo, nos casos de terceirização de serviços permanentes ligados à atividade-meio da tomadora, de contratação de subempreiteira pelo empreiteiro principal e de configuração de grupo econômico.

De acordo com o contrato de fls. 18 a 27, a empresa W.S.A. contratou com a Empreiteira de mão-de-obra (...) Ltda. o fornecimento de mão-de-obra para a construção e/ou manutenção de prédios das empresas do grupo W.

O reclamante não comprovou a existência de vínculo com a recorrente, que não é empreiteira principal, visto que não tem como atividade econômica a construção civil, e tampouco faz parte de grupo econômico com a outra reclamada. Como reconhece o próprio obreiro em suas contra-razões recursais, a W.S.A. é, na verdade, a dona da obra, tendo o reclamante laborado como pedreiro na ampliação do seu parque fabril em razão do contrato celebrado com a primeira reclamada.

Como dona da obra, entendo que a W. S.A. não pode ser condenada solidária ou subsidiariamente em relação à empreiteira contratada, sendo inaplicável no caso o disposto no artigo 455 da CLT.

Diante do exposto, dou provimento ao recurso para excluir a recorrente W.S.A. do pólo passivo da relação processual.

Custas na forma da lei.

Intimem-se.

Participaram do julgamento realizado na sessão do dia 13 de outubro de 1998, sob a Presidência da Exma. Juíza Águeda Maria Lavorato Pereira, os Exmos. Juízes Marcus Pina Mugnaini, Angela M.A. Ribeiro, Nilton Rogério Neves, representante dos empregadores, e João Barbosa, representante dos trabalhadores. Presente o Exmo. Dr. Leonardo Baierle, Procurador do Trabalho.

Florianópolis, 26 de outubro de 1998.