PROCURADORA (CIENTE)

Recurso ordinário da reclamante às fls. 82/86 contra a r. sentença de fls. 79/80, cujo relatório adoto e que julgou improcedente a reclamatória, pretendendo estabilidade provisória do artigo 118 da Lei nº 8.213/91.

Custas pagas às fls. 95.

Contra-razões da reclamada às fls. 101/103.

A D. Procuradoria do Trabalho opina às fls. 105 pelo conhecimento e improvimento do apelo.

A recorrente pretende o reconhecimento do direito à estabilidade com fundamento no artigo 118 da Lei nº 8.213/91, em razão de ser portadora de doença profissional, o que ensejaria o cancelamento da demissão imotivada, com recondução ao emprego e pagamento dos consectários.

Razão assiste à recorrente. O documento nº 10 às fls. 13 indica que a autora já se encontrava em tratamento médico em decorrência de tendinite desde 25.02.1996, fato do conhecimento da empresa, conforme se depreende dos documentos de fls. 14 de sua própria lavra e dirigidos (o primeiro em 15.03.1996) ao INSS para fins de concessão de benefício por incapacidade.

A imprescindibilidade do afastamento e da percepção do auxílio-doença acidentário não se afina com a natureza da doença profissional ou a do trabalho, as quais não se confundem etiologicamente com o acidente do trabalho em sentido estrito, embora mereçam idêntico tratamento jurídico. Definimos em nossa obra ("Normas Previdenciárias no Direito do Trabalho", 4ª edição , pág. 200) o acidente do trabalho como "o evento fortuito e violento, provocado por uma causa exterior ou esforço concentrado do trabalhador e que a este acarreta lesão corporal ou perturbação funcional que afeta a capacidade laborativa". Trata-se, pois, de um infortúnio de impacto, ou "acidente-tipo", caracterizado pela subitaneidade.

A doença profissional e a doença do trabalho, por outro lado, são entidades mórbidas insidiosas e de lenta e gradual aquisição e manifestação, definidas no artigo 20 da Lei nº 8.213/91 como

"produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade" (doença profissional) e " adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacionam diretamente" (doença do trabalho).

Martins Catharino obtempera que

"a doença surge de um processo que se desenvolve no tempo e tem sua história, ao contrário do que ocorre com o acidente cuja causa é súbita e sem história (in "Infortúnio do Trabalho", Editora Saraiva, 1968, pg. 54).

Infere-se, pois, dessa nítida diferenciação que a aquisição imperceptível e a insidiosa progressão das doenças causadas pelo trabalho (como a "tenossinovite" da reclamante), não gera a absoluta necessidade de afastamento da atividade e a conseqüente percepção de benefício previdenciário. Nesse sentido, aliás, a recente Ordem de Serviço nº 606, de 05.08.1998, do INSS, disciplina a matéria sobre "distúrbios osteomusculares relacionados ao trabalho" (DORT), incluindo a "tenossinovite" no rol das doenças profissionais contempladas com o imediato pagamento do auxílio-doença acidentário, tão-logo se verifique a confirmação médico-pericial da existência da moléstia adquirida no trabalho.

A Lei nº 8.213/91 (artigo 22, § 2º), outrossim, não cogita da comprovação do afastamento da atividade para a percepção dos benefícios acidentários ao autorizar o próprio segurado, seus dependentes, a entidade sindical competente, o médico que o assistia ou qualquer autoridade pública para o fim de formalizar a comunicação de acidente do trabalho (CAT) ao INSS na hipótese de o empregador sonegá-la e, destarte, inviabilizar o pronto atendimento previdenciário.

Os fundamentos acima, visualizados à luz de uma interpretação sistemática da lei, revelam a existência de previsão legislativa para o reconhecimento do direito do portador de doença adquirida no trabalho à garantia de emprego a que alude o artigo 118 da Lei nº 8.213/91. A intenção expressa do legislador foi a de equiparar juridicamente doenças adquiridas no trabalho ao próprio acidente do trabalho (artigo 20 da Lei nº 8.213/91). Embora parcimoniosa e imprecisa, a redação do citado artigo 118 não exclui o portador de doença profissional da garantia de emprego ali insculpida. A interpretação da lei deve ser entendida em sua necessária adaptação aos casos concretos a fim de se obter sua justa aplicação. Nesse sentido, a regra do artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil:

"Na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum".

Assim, não há como se deixar de reconhecer à reclamante o direito à postulada estabilidade. Inviável, a esta altura, a reintegração, convolo em pecúnia o período de estabilidade de doze meses, a contar da dispensa, ocorrida em 04.04.1996, com o pagamento dos salários e todos os títulos contratuais e legais do referido período, compensando-se os salários e demais títulos pagos sob a mesma rubrica. Reformo, pois, a r. sentença revisanda neste sentido.

Juiz Relator

O julgamento teve a participação dos Desembargadores TOLEDO SILVA (Presidente) e PAULO TRAVAIN.

Sentença, cujo relatório se adota, de procedência parcial em ação civil pública, declarando nula a contratação de serviço de advocacia sem licitação, consistente em propositura e acompanhamento até decisão final de suspensão de liminar concedida em outra ação civil pública, enquadrando os réus na Lei de Improbidade Administrativa, suspendendo os direitos políticos do então prefeito municipal de Santa Bárbara d'Oeste, condenando solidariamente a ressarcir o dano sofrido pelo erário, além dele, também o diretor superintendente do DAE e o advogado contratado.

Apela este último alegando que efetivamente executou o serviço e com sucesso, estando reconhecida na sentença sua capacidade profissional. O trabalho contratado não se referia à questão tributária e atua na capital, onde está situado o Tribunal de Justiça, local onde foi realizada a tarefa. A escolha do advogado norteia-se pelo critério da confiança. Não poderia ter sido desentranhada e indeferida a petição de assistência da Ordem dos Advogados. Há vários julgados em sentido contrário, referentes a demandas idênticas. Trata-se de contrato de serviços intuito personae sendo inexigível licitação. A devolução da honorária por trabalho executado implicaria em enriquecimento ilícito do município. Reitera as alegações de ilegitimidade de parte do Ministério Público e de si próprio, aguardando, caso rejeitadas, a improcedência, condenando-se o autor por litigância de má-fé e atribuindo-se as despesas à Fazenda.

Também apelaram os co-réus, alegando que, diante de liminar suspendendo repentinamente a arrecadação de contribuição de melhoria, com a qual contavam para pagar as obras de dois reservatórios de água bruta, através do DAE e com aprovação municipal contrataram, em dezembro de 1995, o outro apelante, com urgência, para propor a suspensão da referida liminar perante o Tribunal de Justiça. Assim foi feito, tendo sido pago R$ 25.000,00 ao advogado, pois reteve o município R$ 11.151,43 a título de imposto de renda. O contrato foi cumprido com êxito, obtida a suspensão em 29.12.1995. 0 Ministério Público é parte ilegítima, não houve ofensa à moralidade. O DAE não possuía assessoria jurídica, foi usado seu poder discricionário para aquilatar o interesse público, o profissional tinha notória especialização e o serviço era de natureza singular, sendo inexigível a licitação. A suspensão dos direitos políticos por cinco anos pela contratação de um advogado demonstra o desequilíbrio da condenação.

O Ministério Público ofereceu contra-razões, afirmando sua legitimidade, insistindo que foi imoral a contratação por ser desnecessária, além de ter sido realizada sem licitação. A condenação é adequada e há possibilidade jurídica.

Houve agravo retido em impugnação ao valor dado à causa, mas os impugnantes não o reiteraram em preliminar de sua apelação.

O Procurador de Justiça opina pelo provimento dos recursos, salientando que a conduta não pode ser qualificada como ato de improbidade.

É o relatório.

O Ministério Público é parte legítima, pois a Constituição Federal Ihe dá o exercício da ação civil pública para a proteção do patrimônio público (artigo 129, inciso III), cujo conceito abrange tudo aquilo que pertence à Administração e aos administrados, como bem explanado na r. sentença (fls. 540/542), incluídas as coisas imateriais e os valores morais.

Além disso, os artigos 16 e 17 da Lei nº 8.429/92 não deixam dúvidas quanto à titularidade do Ministério Público para as demandas que visam a garantir a probidade administrativa.

Também é parte legítima o advogado contratado, pois participou do ato cuja nulidade se pretende, devendo se sujeitar aos efeitos da coisa julgada que se operar neste processo. Executou o serviço e recebeu os honorários, devendo responder por sua devolução, em caso de acolhimento do pedido inicial.

Evidente o litisconsórcio necessário, declarado pela MM. Juíza a quo, com fundamento no artigo 47 do Código de Processo Civil.

No mérito, contudo, a improcedência é manifesta.

Esta Oitava Câmara, em julgado trazido por cópia pelo apelante, referente à Apelação Cível nº 239.171.1/1, em que foi Relator WALTER THEODÓSIO, já decidiu em hipótese análoga o quanto segue:

"Assinale-se que o contrato dos serviços de advogado guarda sempre o signo 'intuitu personae' em face da necessária confiança no profissional escolhido.

Por isso mesmo, ainda que em outras situações, há entendimento que leva à dispensa de licitação, na respectiva contratação.

A qualidade do desempenho, mercê da pessoa do contratado, é fator preponderante da pertinente escolha.

É inerente à Administração Pública certo toque de liberdade na gerência dos negócios públicos, descabendo ao Judiciário imiscuir-se nos detalhes dessa atividade, sob pena de tolher-se o trabalho do Administrador" (fls. 691/692).

É certo que o julgado envolvia fato ocorrido antes da Lei nº 8.429/92 que, no afã de proteger a moralidade administrativa, passou a permitir o exame da adequação do ato não só à lei, mas também à moral e ao interesse coletivo.

A respeito, ponderam MARINO PAZZAGLINI FILHO, MÁRCIO FERNANDO ELlAS ROSA e WALDO FAZZIO JÚNlOR, em sua obra Improbidade Administrativa, Aspectos Jurídicos da Defesa do Patrimônio Público, o seguinte:

"Porém, se o controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo, entenda-se por legalidade não só a conformação do ato com a lei, como também com a moral administrativa e com o interesse coletivo" (ob.cit., 2ª edição Atlas revista e ampliada, página 20).

Todavia, a contratação em análise não se fez com ofensa à lei, à moral e ao interesse público.

A licitação era perfeitamente dispensável, pois se tratava de serviço singular, a ser desempenhado por profissional de notória especialização. A questão tributária era mesmo corriqueira, mas a suspensão de uma liminar a ser pleiteada no Tribunal de Justiça, situado na capital, em caráter de urgência e no período do recesso natalino (foi obtida em 29.12.1995) não era trabalho usual para ser entregue aos procuradores do município de Santa Bárbara d'Oeste, mesmo sem desmerecer sua capacidade profissional.

Por sinal, não consta que representassem também o DAE, autarquia com personalidade jurídica própria e maior interessada nos recursos advindos da contribuição de melhoria, para arcar com o custo das obras dos reservatórios de água.

Além da urgência não permitir estudos prévios sobre a pessoa do advogado a ser contratado, tratando-se de vínculo contratual a ser estabelecido pelo critério da confiança, não eram mesmo necessárias as providências preliminares reclamadas na r. sentença.

Em v. aresto, também trazido por cópia pelo apelante, já decidiu o Supremo Tribunal Federal pela "dispensa de licitação, tendo em vista a natureza do trabalho a ser prestado" (R.T.J. 162/1.011, fls. 679/682).

A jurisprudência deste Tribunal de Justiça também vem entendendo ser dispensável a licitação para contratações da espécie da presente, como demonstram as cópias dos v. acórdãos nas Apelações nºs 268.063-1/6 e 005.143-5/7-00 (fls.695/698 e 701/706).

Em suma, não há qualquer vício de legalidade ou moralidade tornando nula a contratação, impondo-se portanto a reforma da r. sentença.

No entanto, a apelação do contratado não merece integral provimento, porque contém insistência na aplicação da pena de litigância de má-fé ao autor.

Considerou o apelante em sua contestação que o Ministério Público promoveu a presente ação civil pública em represália, por despeito, diante da suspensão da liminar, agindo com espírito de emulação.

Ora, até mesmo a existência dos vários julgados, cujas cópias trouxe o apelante aos autos, demonstra que a contratação de advogados sem licitação pelas autoridades administrativas costuma despertar suspeitas, ensejando ações populares e, agora, ação civil pública. Não se trata, pois, de pretensão manifestamente infundada.

Demais, o Ministério Público já está habituado com a suspensão de liminares em demandas desta espécie que vem ajuizando desde a edição da Lei nº 7.347/85, de forma que não se sentiria afrontado pela sustação, a ponto de litigar por mera vingança.

A opção pela ação civil pública, depois de demonstrar nas requisições de peças que pretendia o inquérito civil, decorre da hesitação natural na escolha da via jurídica mais adequada.

Não há evidência, pois, de litigância de má-fé. Por sinal, conforme adverte RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO, em sua obra Ação Civil Pública, o Ministério Público não é atingido pela regra evocada, a saber:

"Salta aos olhos tenha o artigo 17 da Lei nº 7.347/85 se preocupado apenas com a associação litigante de má-fé, omitindo-se quanto aos demais co-legitimados. Mas, por outro lado, é inegável que estes últimos - o Ministério Público, os entes políticos - gozam de uma presunção de legitimidade em suas ações, sendo impensável que o 'parquet', tendo dentre suas funções institucionais a propositura da ação civil pública (CF, artigo 129, III), venha a nela proceder como um 'improbus litigator' (no máximo, poderia o julgador oficiar à Corregedoria do Ministério Público, denunciando algum procedimento menos correto, adotado pelo promotor oficiante). No ponto, o Min. Milton Luiz Pereira, do Superior Tribunal de Justiça, averbou, no bojo de seu voto no Resp. nº 28715-0-SP: Existente fundamentação razoável, vivificados os objetivos e funções do órgão ministerial, cuja participação é reputada de excepcional significância, tanto que, se não aparecer como autor, obrigatoriamente, deverá intervir como 'custos legis' (LACP 5º par. 1º), não se compatibiliza com o espírito da lei de regência, no caso da improcedência da ACP, atribuir-lhe a litigância de má-fé (LACP 17 e CDC 115), com a condenação em honorários advocatícios" (j. 31.08.1994, v.u., DJU 19.09.1994, p. 24.652). (ob. cit., 5ª edição revista, atualizada e ampliada, RT, página 250).

(Colaboração do 1º TACIVIL)

Rebelam-se os agravantes contra decisão (fls. 31) proferida em embargos à monitória (fls. 11/13) que julgou deserta a apelação (fls. 14/28) por eles interposta.

Recurso tempestivo, isento de preparo, sem efeito suspensivo, respondido.

Esta a síntese do essencial.

Não há dispensa de preparo do recurso interposto contra sentença que julgou os embargos à monitória.

É que a Súmula nº 27 desta C. Corte só se aplica aos embargos à execução e seus incidentes, decorrência do que em se tratando de embargos à primeira fase da monitória está sujeita a preparo a apelação interposta contra sentença que os resolveu.

É o posicionamento desta C. Câmara como o que ficou consignado nos autos do Agravo de Instrumento nº 843.339-6, Ribeirão Preto, j. em 16 de março de 1999:-

"...A Súmula nº 27 desta C. Corte foi editada em 1989 para abranger especificamente as execuções de títulos extrajudiciais, matéria da competência do Tribunal, cuja redação propiciou o alargamento da sua incidência para abranger, também, os embargos à execução de título judicial, à arrematação, à adjudicação de terceiro.

Todavia, a ação monitória, legislada entre nós a partir de julho de 1995, e incluída no capítulo dos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, não pode ser equiparada a uma execução de título, pois, (*) permite ela exatamente a constituição de um título judicial e (**) é dotada da fase de execução propriamente dita, aí sim quando estarão os embargos à mesma e até a interposição de eventual recurso contra a sua decisão dispensados de preparo com amparo na aludida súmula.

Assim, por específico, aplicável à hipótese dos autos a conclusão a que chegou o V. Aresto desta C. Corte colacionado às fls. 24, segundo o qual

"...'Preparo. Recurso. Apelação. Ausência de recolhimento. Inadmissibilidade, por tratar-se de embargos em ação monitória cuja natureza jurídica é diversa dos embargos à execução, hipótese, ademais, em que os referidos embargos são opostos como mera forma de defesa do demandado, dentro do processo de conhecimento. Inaplicabilidade da Súmula nº 27 desta Corte. Deserção mantida. Recurso improvido.' (1º TACSP - Processo nº 714.149-1, Agravo de Instrumento, 2ª C., v.u., j. e, 19.02.1997, Rel. Luiz Fernando Martins Pupo)..." (sic).

Já o segundo ponto recursal - indeferimento dos benefícios da gratuidade da Justiça -, colhe prestígio a repulsa, preservado o convencimento do I. Juízo reptado.

A teor do comando do artigo 4º, da Lei nº 1.060/60, basta simples afirmação da parte de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família para que lhe sejam concedidos os benefícios da assistência judiciária, incumbindo ao magistrado e à parte contrária fundamentar o indeferimento e a impugnação (artigo 4º, § 2º e artigo 5º).

No caso dos autos, o indeferimento singular respaldou-se em dois motivos, quais sejam, a formulação do pedido apenas na fase recursal para verem-se dispensados do preparo e na circunstância de haverem constituído advogado o que leva à presunção de disponibilidade financeira para arcar, também, com o pagamento das custas.

"...o magistrado deve expor as razões pelas quais indefere o pedido de assistência judiciária, não ficando adstrito ao que podem as partes e à simples declaração do que é pobre..." (sic).

Ora, no caso focado, à circunstância de que a contratação de advogado leva à presunção de disponibilidade financeira se contrapõe a afirmação, não contrariada, de que os agravantes respondem (fls. 04).

"...por mais de 10 ações judiciais.." (sic).

Ademais, em virtude da precaríssima situação econômico-financeira vivenciada pela quase totalidade dos brasileiros em face do galopante desemprego, à diminuição das atividades industriais, comerciais e à instabilidade gerada pelo incontornável fracasso do chamado "Plano Real" e tendo em vista as disposições da Lei Estadual nº 4.952/85 que cuida dos regimes das custas, até mesmo o diferimento do seu pagamento poderia ser determinado no caso dos autos.

Assim, concede-se o benefício da assistência judiciária.

É o que tem sido julgado por esta C. Câmara, como o que ficou consignado na apelação nº 815.038-3, Dracena, j. em 28 de janeiro de 1999, onde a

Nesse mesmo sentido, Agravo de Instrumento nº 748.720-5, Santa Rita do Passa Quatro, j. em 11 de novembro de 1997, que se extrai trecho do seguinte teor:

Do exposto, conhece-se e dá-se parcial provimento ao recurso.

São Paulo, 25 de maio de 1999.