Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por maioria, conhecer do recurso especial e Ihe dar provimento. Vencido o Sr. Ministro Costa Leite. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Nilson Naves, Eduardo Ribeiro, Waldemar Zveiter e Menezes Direito.

Brasília-DF, em 22.09.1998 (data do julgamento).

MINISTRO COSTA LEITE, Presidente

"Com fulcro no artigo 105, III, "a" e "c", da Constituição, W.M.N. maneja recurso especial contra decisão que lhe foi desfavorável, proferida, à unanimidade, pela 1ª Câmara Cível no julgamento de embargos infringentes, o que qualifica a causa como decidida em última instância por este Tribunal.

Na ocasião, aquele órgão fracionário, por maioria de votos, negou provimento aos embargos, em aresto assim ementado:

'Embargos infringentes. Ação de cobrança de alugueres movida por ex-esposa contra ex-marido. Imóvel de propriedade do casal partilhado em 50% em ação de separação judicial, até a sua alienação. Condomínio. Ocupação do imóvel pelo cônjuge varão até a alienação futura do bem. Condômina que deixa o imóvel espontaneamente para outra convivência. Cônjuge varão que vem conservando o imóvel às suas expensas, com pintura geral, o que facilita a sua venda. Caso deixasse o imóvel, o condomínio deveria arcar com despesas de vigia. Inexistência de obrigação a ensejar cobrança de aluguéis. Embargos infringentes desprovidos. Maioria.' (fl. 214).

A interposição se fez por petição escrita, apresentada no prazo legal, tendo o recorrido, oportunamente, contrariado o recurso.

Fala-se além de dissídio pretoriano, em afronta ao direito federal expresso nos artigos 623, I, 627, 635, 638 e 639, todos do Código Civil. Em sua argumentação, a recorrente procura salientar que sua expectativa era a de iminente venda do imóvel, tanto que nada se dispôs, quando da separação judicial e partilha, sobre o futuro uso desse bem - então moradia do casal - até a alienação acordada."

Processado e admitido o recurso, subiram os autos.

Exatamente nessa linha de entendimento decidiu esta Terceira Turma, ao apreciar o REsp 120081-SP, que guarda semelhança com a hipótese destes autos.

Da lavra do eminente Ministro Waldemar Zveiter, o acórdão apresenta-se assim enunciado:

Pois bem. Na espécie vertente, enfatizou-se que a ora recorrente não se viu impedida de usar o imóvel. Deixou voluntariamente de ocupá-lo. É o que se colhe deste relance do acórdão:

Respeitada essa base empírica do julgado (Súmula nº 07/STJ), não há divisar afronta aos dispositivos legais apontados no recurso. De outra parte, não foram observadas as exigências regimentais pertinentes à demonstração do dissídio.

De fato, não há prejuízo sem reparação, pois a todo dano deve corresponder uma reparação. Queixa-se a recorrente do prejuízo, na medida em que não vem percebendo "os frutos do imóvel o qual lhe pertence", conforme fl. 241.

Segundo o artigo 627, cada consorte responde aos outros pelos frutos da coisa comum. Em tal ponto, a questão foi jurisprudencial e doutrinariamente bem colocada pelos votos vencidos. "Os fatos, pelos quais responde o consorte", dizia Beviláqua, no vol. III de seus comentários, "são os da coisa comum, utilizada em comum. Seja uma casa pertencente a vários donos..." Nesta Turma, já se decidiu que "O bem em condomínio não pode ser usado por apenas um dos condôminos em detrimento do direito dos demais co-proprietários" (REsp-14.913, Ministro Dias Trindade, DJ de 16.12.1991).

O fato da mulher ter livremente deixado o imóvel (permanecer no imóvel é que Ihe seria, a meu juízo, difícil e embaraçoso), o fato de não ter ela tomado providência no sentido de compelir o ex-marido a vender o imóvel, o fato da diligente ocupação do imóvel pelo ex-marido ("conservando o imóvel, fez pintura e que, além disso, reside na sua companhia, no imóvel, um filho do casal"), tais fatos e outros não me parecem bastantes para repelir a pretensão de receber aluguel pela ocupação, na medida dos 50%.

Assim, o objetivo da impetração é a declaração de nulidade da decisão do Júri com suspensão dos mandados de prisão expedidos ou de alvarás que determinem a soltura provisória dos pacientes. A ordem foi, inicialmente interposta perante o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que dela não conheceu por entender competente o Egrégio Supremo Tribunal Federal que, por sua vez, determinou a remessa a este Egrégio Tribunal de Justiça que não se pronunciara sobre as questões de nulidade propostas.

A Procuradoria de Justiça, em parecer da Dra. Maria Aparecida Berti Cunha, manifesta-se no sentido da denegação da ordem (fls. 535/541).

É o relatório, em breve síntese.

O artigo 479 do Código de Processo Penal, apesar do respeito de que é merecedora a ilustrada Procuradora de Justiça, que com seus serenos e lúcidos pareceres tem abrilhantado esta Colenda Corte de Justiça em seus julgamentos, não tem o condão que sua Excelência quer dar.

Com efeito, não supera ele o mandamento constitucional do artigo 5º, inciso LV, no que diz respeito a "ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes que é cláusula pétrea constitucional e, por sinal, é dispositivo elaborado muito tempo depois do inquisitivo Código de Processo Penal de 1942, aonde se integra o aludido dispositivo invocado.

A elaboração dos quesitos, formulando-se para o réu varão uma série única de quesitos envolvendo a legítima defesa própria e a legítima defesa de terceiros em quesitos globalizantes, que não descriminam as fases da legítima defesa, quer própria quer de terceiro, e, portanto, em decorrência desta não fragmentação, afastam os quesitos do excesso culposo e eventual excesso doloso, com o primeiro sendo votado inicialmente conforme jurisprudência do Pretório Excelso, contraria evidentemente a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, como ainda dos Tribunais Superiores da República, torna complexos os quesitos e de difícil compreensão aos Jurados.

Com efeito, se não se desdobra a legítima defesa, questionando-se em seqüência, se a agressão foi injusta, se atual ou iminente, em quesitos sucessivos, se houve uso dos meios necessários e se esse uso foi moderado, como votar os quesitos do excesso culposo e em caso de resposta negativa o doloso? É evidente o prejuízo para o réu, porque a pena imposta em caso de resposta afirmativa ao excesso é significativamente menor e isto tanto na legítima defesa própria como de terceiro... (fl. 534).

E mais, o desdobramento dos quesitos de autoria e materialidade e em seqüência das teses discriminadas de defesa é garantia constitucional que não obedecidos ocasiona a imprestabilidade do julgamento.

Em relação à varoa, tem razão, ainda, o culto Dr. defensor, que alude ao fato de não ter sido votado o quesito do artigo 29, § 1º, do Código Penal, como causa de diminuição de pena da participação de menor importância (fl. 536).

Com efeito, além de não se tratar de circunstância atenuante genérica que possa ser votada no quesito obrigatório final (quesito 6º no caso) porque é sabido de todos a diferença entre as causas de aumento e diminuição a serem consideradas em separado no artigo 68 do Código Penal para fixação de pena final e as circunstâncias agravantes e atenuantes que servem de suporte à pena base do artigo 59 do Código Penal na operação tríplice de Nélson Hungria, adotada pelo Código de 1984 de maneira expressa, bem é de ver como observou o Dr. defensor que o Código Penal de 1984 em tema de co-autoria e co-participação adotou duas teorias a germânica do domínio do fato, quanto a adequação típica espacial para fixação da responsabilidade de co-autores e co-partícipes, como ainda a relacionada com a teoria italiana da acessoriedade limitada, elaborada inicialmente por Bettiol a qual limitava a participação acessória a existência do fato principal atribuível ao autor, executor material e ainda não identificava o dolo do autor com o dolo do partícipe, bastando para este no aspecto subjetivo o liame ligando sua conduta ao fato.

Ora, se assim é, indagados os jurados sobre se a ré S. A. S. concorreu para o crime, dever-se-ia indagar, obrigatoriamente o grau desta concorrência, através da pergunta, sua participação foi de menor importância? A qual, diante da resposta negativa, acarretaria responsabilidade plena e no caso de resposta positiva importaria em diminuição de pena de 1 a 2/3, o que significa dizer que a não votação do quesito respectivo tornou-se constrangimento ilegal e cerceamento de defesa, porque sua quesitação poderia acarretar pena menor a ré.

Em suma, os vícios do questionário, no caso tornaram-se nulidades absolutas de natureza constitucional, violaram cláusulas pétreas constitucionais, não só a ampla defesa como o devido processo legal, pela via do processo justo de tanta tradição entre os países anglo-saxões, que com a idéia do direito penal garantidor começa a ganhar corpo entre nós.

Pelo meu voto, portanto, concede-se a ordem para, por vício de ambos os questionários, anular-se os julgamentos a que foram submetidos pelo Egrégio Tribunal do Júri os réus N. A. T. e S. A. S., para que outro ou outros sejam realizados, em obediência às formalidades legais quanto a quesitação, bem como a orientação jurisprudencial dominante.

Participaram do julgamento os Desembargadores DAVID HADDAD (Presidente) e ANTÔNIO MANSSUR.

São Paulo, 03 de maio de 1999.

FORTES BARBOSA

Por tais motivos, pleiteia o impetrante a concessão da ordem para o fim de ser trancada a ação penal movida contra o paciente.

Prestadas as informações requisitadas, a douta Procuradoria de Justiça opinou pela concessão da ordem.

É a síntese do necessário.

2. Imperativa a concessão da ordem, pois é flagrante a inépcia da denúncia no tocante à imputação do crime de estelionato tentado, feita ao paciente e aos demais denunciados.

Segundo se colhe das cópias dos autos do inquérito policial as quais, acompanharam as informações da digna autoridade apontada como coatora, o paciente e os demais réus, quais sejam, C. G. M, H. C. C. L. e L. F. R., teriam sido denunciados por tentarem vender ao diretor do Curso (...) da cidade de Campinas, um disquete de computador com arquivos contendo a relação oficial de candidatos inscritos no vestibular (...) e que teriam sido ilicitamente copiados dos computadores daquela Universidade pelo réu H. C., funcionário do referido estabelecimento de ensino e que acabou também denunciado pela prática do delito de violação de sigilo profissional. Os réus só não teriam logrado êxito na empreitada porque o diretor do Curso (...) tomara as providências, acionando a polícia, que prendeu o réu C., encarregado da entrega dos disquetes e de receber o valor combinado em conversa telefônica que acabou sendo gravada.

Ora, evidente a ausência de tipicidade do delito de estelionato, que exige, para a sua configuração, a ocorrência de fraude para a obtenção de vantagem indevida.

Com efeito, em nenhum momento o diretor do Curso (...) foi alvo de engodo dos réus, que a ele teriam proposto a venda dos disquetes com a lista oficial dos candidatos ao vestibular da (...) no ano de 1994. Fosse tentada a venda dos disquetes com uma lista fictícia e aí sim se poderia cogitar do emprego de fraude. Mas, no caso em pauta, ainda que os réus pretendessem enganar a vítima com uma falsa relação dos candidatos ao vestibular, nem assim o estelionato estaria configurado, porque a pretensa vítima nunca se deixara levar pela proposta dos acusados, tanto que cuidou de gravar a conversa que teve com um deles e avisar a polícia para prendê-lo em flagrante e descobrir os demais envolvidos.

Impossível, assim, enxergar na conduta dos denunciados a malfadada prática do crime de tentativa de estelionato.

Aliás, a imputação feita ao paciente na denúncia é de inépcia gritante, por vinculá-lo aos fatos como tendo "provavelmente" sido quem, por telefone e se dizendo chamar E., negociara o preço dos disquetes.

Como anotou a douta Procuradoria de Justiça em seu parecer, avultou na denúncia a absoluta e total falta de convicção da ilustre denunciante ao lançar acusação contra o paciente de maneira insegura e duvidosa, afirmando que ele provavelmente teria praticado conduta que o vincularia ao fato narrado como delituoso.

É magistério de JOSÉ ALBERTO DOS REIS, citado pelo saudoso FREDERICO MARQUES, ser de todo aconselhável e vantajoso

Todavia, o juiz não pode permanecer impassível quando verifica, de pronto, que a ação penal se acha desde logo fadada ao insucesso, ou seja, quando avulta a inviabilidade da acusação, como aqui acontece.

Não é suficiente, portanto, a singela descrição de um crime em tese para ensejar o recebimento da denúncia, sob pena de se conceder ao Ministério Público a faculdade de abusar do poder de denunciar sem possibilidade de controle jurisdicional visando a resguardar o direito do prejudicado.

Como assentado no Colendo Superior Tribunal de Justiça,

Nesse mesmo diapasão, o Egrégio Tribunal de Alçada Criminal deste Estado, em V. Acórdão da Iavra do então Juiz e hoje eminente Desembargador CANGUÇU DE ALMEIDA, decidiu que,

Segundo o magistério VICENTE GRECCO FILHO,

Sendo assim, é de rigor a concessão da ordem impetrada para o fim de se determinar o trancamento da ação penal instaurada contra o paciente, a fim de que cesse o ilegal constrangimento a que se encontra submetido.

Nos termos do artigo 580 do Código de Processo Penal, estende-se os efeitos desta decisão aos demais denunciados pela prática de estelionato tentado, quais sejam, os réus C. G. M., H. C. C. L. e L. F. R.

Participaram do julgamento os Juízes Marco Nahum e Péricles Piza, com votos vencedores.