01. Interpõe recurso ordinário E.E. S/A afirmando que o contrato de trabalho do reclamante foi firmado por tempo determinado, com previsão de prorrogação. O FGTS não incide sobre o aviso prévio. Deve ser autorizado o desconto da contribuição previdenciária.

Apresenta recurso adesivo o reclamante declarando que são devidas diferenças de horas extras relativas aos 2º e 3ºs contratos de trabalho. A prova do intervalo é da empresa quando tem mais de 10 empregados. Deve ser observado o En. 90 do TST, em razão da condução fornecida pela empresa. Os descontos efetuados pela reclamada violaram o artigo 462 da CLT. O FGTS não foi corretamente depositado. Não há embasamento legal para que o empregado cumpra aviso prévio em sua residência. É devida a multa pelo atraso no pagamento das verbas rescisórias. São devidos honorários de advogado.

Contra-razões da reclamada de fls. 182/95 e do reclamante de fls. 174/9.

A - RECURSO DA RECLAMADA

1. Verbas rescisórias

03. A anotação feita às fls. 44 da CTPS do autor demonstra que o contrato foi feito pelo prazo de 30 dias e não havia determinação no sentido de prorrogação.

O período trabalhado excedeu a contratação, passando a vigorar o contrato por prazo indeterminado. Faz jus o autor às verbas determinadas na sentença.

A multa do parágrafo 8º do artigo 477 da CLT é indevida, pois não decorre do não pagamento da totalidade das verbas rescisórias, mas de atraso no seu pagamento. Ressalte-se que as verbas deferidas são controversas, pois a reclamada afirma que havia contrato de trabalho de prazo determinado entre as partes. Dou provimento ao recurso para excluir da condenação a multa do parágrafo 8º do artigo 477 da CLT do segundo contrato de trabalho.

2. Adicional noturno

04. O autor trabalhou em jornada noturna nos dias 7 e 14 de janeiro de 1994, sem que o respectivo recibo de pagamento tivesse a contraprestação do trabalho noturno. Devidas as verbas deferidas na sentença.

3. Antecipação de março de 1994

05. A data-base da categoria do reclamante é maio. Está inserido no Grupo A da Lei nº 8.542/92. Com a projeção do aviso prévio, tem direito à antecipação salarial de março de 1994. Fica mantida a sentença.

4. FGTS

06. As verbas deferidas na sentença de cunho salarial têm a incidência de FGTS, inclusive o aviso prévio, na forma do entendimento do En. 305 do TST. Mantenho a sentença.

5. Contribuição previdenciária

07. Deverá o recolhimento das contribuições previdenciárias ser procedido também pelo reclamante na parte que Ihe cabe, conforme a definição de salário-de-contribuição, nos termos do artigo 43 da Lei nº 8.212/91 e também de acordo com os Provimentos nºs 1/96 e 2/93 da Corregedoria do TST. Tanto o empregado como o empregador têm a sua cota, sendo que a parte do empregado também deve ser deduzida na forma da lei. O parágrafo 5º do artigo 33 da Lei nº 8.212/91 diz respeito às contribuições descontadas do salário do empregado no curso do contrato de trabalho e não recolhidas pelo empregador. Não se trata de verba que já era devida na época do vínculo de emprego entre as partes, mas de verba que apenas foi reconhecida na sentença e depende do seu trânsito em julgado, tanto que o fato gerador da contribuição passa a ser o pagamento de verba remuneratória e não mais a competência.

O TST já entendeu da mesma forma:

"Descontos de INSS e IR - Contribuição previdenciária e Imposto de Renda são matérias de ordem pública, razão pela qual se impõe o respectivo desconto das verbas salariais, mesmo que a decisão exeqüenda não o tenha determinado expressamente (TST, RR 239.574/95.9, Ac. 2. T 6.087/96-9ª R, Rel. Min. Roberto Tesch Auersvald, DJU 6.12.96, p. 49.039).

Dou provimento ao recurso para determinar que o autor arque com os descontos previdenciários, na parte que Ihe cabe, mediante comprovação nos autos.

O desconto de imposto de renda foi autorizado às fls. 150/1. Nada a deferir nesse sentido.

B - RECURSO DO RECLAMANTE

1. Horas extras

08. Não foi feita prova testemunhal para provar o horário alegado na inicial. O horário de trabalho do autor é o contido nos cartões de ponto. O autor não apontou qualquer diferença a título de jornada extraordinária, que resta indevida. Não foi realizada perícia para apurar eventuais diferenças de horas extras. Mantenho a sentença.

2. Intervalo

09. A prova da ausência de intervalo era do reclamante, nos termos do artigo 818 da CLT.

O § 2º do artigo 74 da CLT dispõe sobre norma de fiscalização trabalhista, não estando incluído no capítulo da CLT que trata do processo do trabalho, mais especificamente sobre prova, pois está inserido aquele comando legal no capítulo que trata da "Duração do Trabalho". Caso o juiz determinar que a empresa tenha que fazer prova dos cartões de ponto, por verificar que a reclamada tem mais de dez empregados, aí sim, deverá a empresa trazer aos autos os cartões de ponto, sob pena de não o fazendo serem considerados como verdadeiros os fatos alegados na inicial (artigo 359 do CPC). O Enunciado 338 do TST esclareceu que "a omissão injustificada por parte da empresa de cumprir determinação judicial de apresentação dos registros de horário (CLT artigo 74, § 2º) importa em presunção de veracidade da jornada de trabalho alegada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário". O referido verbete nada mais fez do que interpretar corretamente o artigo 359 do CPC. Não apresentados os cartões de ponto, que o juiz determinou a juntada aos autos, há presunção da jornada alegada na inicial, permitindo à empresa fazer prova em sentido contrário, justamente por ser uma presunção relativa ("juris tantum"). Entretanto, esse não é o caso dos autos.

O autor não fez prova da ausência do intervalo, que resta, portanto, indevido.

3. Horas in itinere

10. O reclamante admite às fls. 168 que há transporte coletivo para o local de trabalho. Logo, não se aplica a regra do En. 90 do TST, sendo indevidas as horas postuladas. Mantenho a sentença.

4. Reflexos de horas extras

11. No recurso não foram demonstradas diferenças de integrações de horas extras. Não foi realizada perícia para apuração do alegado. Restam indevidas as diferenças postuladas.

5. Descontos

12. O reclamante autorizou os descontos de seguro às fls. 104. Não houve prova de vício de consentimento, a teor do E. 342 do TST. Não restou violado o artigo 462 da CLT, sendo indevida a devolução do desconto.

6. FGTS

13. A prova da existência de diferenças do FGTS era do reclamante, nos termos do artigo 818 da CLT e inciso I, do artigo 333 do CPC. O autor tem acesso aos extratos do FGTS. No recurso não foi demonstrada diferença específica de FGTS, que resta indevida.

7. Aviso prévio

14. No aviso prévio "cumprido em casa" o empregado não terá, apenas, duas horas para procurar novo emprego, mas período integral, situação mais benéfica ao obreiro. Durante o período de aviso prévio o empregador poderá, inclusive, reconsiderar o aviso e o contrato de trabalho continuar, nos termos do artigo 489 da CLT. Válido o aviso prévio cumprido em casa, pois foi paga a respectiva remuneração, houve a comunicação com antecedência e foi computado o tempo de serviço, observando as suas finalidades.

No TST há entendimento no mesmo sentido:

A circunstância de o empregado cumprir aviso prévio em casa, estando ele dispensado da prestação de serviços, constitui pacificamente tempo de serviço à disposição do empregador e, como tal, deve ser remunerado, surtindo efeitos, ainda, para a contagem do tempo de serviço. De fato, faz parte integrante do contrato de trabalho. A seu termo ou mesmo antes dele, as partes podem convencionar que fica a comunicação da dispensa sem efeito e resolver reconsiderá-lo. Nos termos do artigo 489 da CLT, esta faculdade está prevista. Com este voto estou reformulando entendimento meu já apresentado em votações de casos outros, para considerar aplicável à hipótese do chamado aviso prévio para cumprir em casa, como medida lícita de exercício do poder de comando do empregador, e que não traz prejuízos para o hipossuficiente. Ao revés, é-lhe vantajoso o sistema, posto que, mais do que a lei conceda, não terá só duas horas diárias para procurar uma nova colocação, ainda que juridicamente esteja vinculado ao empregador dador do pré-aviso. Recurso conhecido e provido (TST, 5ª T, RR 147.511/94.9-3ª R, j. 21.06.95, Rel. Design. Min. Armando de Brito, in DJU 11.09.95, p. 27.741).

O aviso prévio cumprido em casa implica a dispensa do seu cumprimento ou a aviso prévio indenizado, pois não houve trabalho no período.

A reclamada não nega às fls. 81 que o aviso prévio foi cumprido em casa. Assim, tinha dez dias para o pagamento das verbas rescisórias, porém não o fez, sendo devida a multa do parágrafo 8º do artigo 477 da CLT relativa ao terceiro contrato de trabalho.

Não há outra multa a ser deferida, como a postulada às fls. 171/2.

8. Honorários de advogado

15. O artigo 133 da Constituição não trata de honorários de advogado, mas apenas que o advogado é indispensável à administração da Justiça. A Lei nº 8.906/94 não modificou a questão, segundo o entendimento do STF, pois não revogou o artigo 791 da CLT. A jurisprudência do TST é pacífica no sentido de entender indevidos os honorários de advogado se não forem atendidos os requisitos do artigo 14 da Lei nº 5.584/70 (Ens. 219 e 329). O reclamante, contudo, não está assistido do sindicato da sua categoria, nem se Ihe aplicam os artigos 20 e 21 do CPC, por inexistir omissão na CLT.

16. Pelo exposto, conheço dos recursos, por atendidos os pressupostos legais, e, no mérito, dou provimento parcial ao recurso do reclamante para incluir na condenação a multa do parágrafo 8º do artigo 477 da CLT relativa ao terceiro contrato de trabalho; dou provimento parcial ao recurso da reclamada para excluir da condenação a multa do parágrafo 8º do artigo 477 da CLT do segundo contrato de trabalho e determinar que o autor arque com os descontos previdenciários, na parte que Ihe cabe, mediante comprovação nos autos. Fica mantido o valor da condenação.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALFREDO MIGLIORE e ÊNIO ZULIANI.

Presidente e Relator

Trata-se de apelação cível interposta por S.P. Ltda. em autos de concordata preventiva, inconformada com a r. sentença de fls. 439/440, que indeferiu o favor legal, com base nos artigos 191 do CTN e 95, parágrafo 2º, "e" c.c. artigo 51 da Lei nº 8.212/91.

A recorrente sustenta a inaplicabilidade de referidos artigos de lei ao caso em tela, pois inexigível, neste momento processual, prova de quitação de todos os tributos devidos, requerendo, portanto, a inversão do julgado. Instado a manifestar-se, o INSS pugna pela mantença da sentença combatida, alegando a existência de débitos pendentes da requerente para com esta autarquia, a impedir o deferimento da moratória em favor da apelante.

A Douta Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento do apelo.

É o relatório.

O recurso merece acolhida.

O cerne da questão reside na interpretação que se dá à lei quando determina o atendimento de formalidades em vários e distintos momentos processuais, os quais sejam, o deferimento do processamento da concordata e sua concessão pelo juízo.

O favor legal da concordata é remédio indicado a possibilitar ao devedor um prazo para recompor suas finanças e restabelecer a empresa, visando, enfim, atender tanto a interesses de trabalhadores quanto da sociedade, que continuará a desfrutar da prestação de serviços da sociedade comercial.

Da análise da documentação acostada aos autos, conclui-se que foram atendidos os requisitos formais dos artigos 140, 158, 159 e 161 da Lei de Quebras, ou seja, encontra-se em ordem o feito para o deferimento do processamento da concordata preventiva. Salienta-se, outrossim, que afastada na própria sentença recorrida, a incidência do Decreto-Lei nº 858/69.

No decorrer do procedimento e em momentos próprios, será do requerente o ônus de comprovar várias exigências legais, entre elas, a quitação tributária, e ao julgador será possível, enfim, formar sua convicção a respeito da viabilidade ou não da concessão do favor legal. O momento em que é ordenado o processamento da moratória não se confunde com aquele reservado ao acolhimento da mesma, o qual constitui, justamente, o objeto da ação judicial, o mérito da questão trazida em juízo.

Tem-se posicionado a jurisprudência no sentido de que, somente para o pedido de desistência, declaração de extinção das obrigações ou para a "concessão" da concordata é que se exige a comprovação de quitação tributária, sem a qual, inclusive, resultará a decretação de quebra do requerente. De outro lado, a lei permite ao concordatário um prazo mais dilatado do que o momento da petição inicial, para a apresentação destas certidões negativas, ou seja, é possível fazê-lo até a apresentação do relatório do Comissário, momento em que o escrivão certificará nos autos o adimplemento de todas as dívidas tributárias. Condicionar o processamento da concordata à apresentação de quitação tributária seria interpretar-se extensivamente uma disposição restritiva. Por outro lado, os créditos tributários, de natureza preferencial, não se encontram sujeitos aos efeitos da concordata, constituindo-se, quando inscritos, em títulos executivos a comportar execução fiscal. Nesse sentido o entendimento do Des. Fonseca Tavares, no julgamento da Apelação Cível nº 281.381-1: "Se os créditos tributários podem ser cobrados a qualquer momento, a gozarem eles de toda preferência, é despiciendo saber se existe ou não existe a concordata" (JTJ 184/32).

O indeferimento inicial do processamento do feito, nos termos da r. sentença, restringe ao requerente acesso a um favor legalmente constituído. Acredita-se interessar aos credores o recebimento de seus créditos e, inclusive, a continuação da empresa com a qual realizam negócios mercantis, muito mais do que uma eventual decretação de quebra. A concessão da concordata pressupõe um anterior processamento do pedido, dentro do qual afere-se a presença necessária de requisitos subjetivos e objetivos, entre estes, a prova de quitação de tributos, porém, não se erige como essencial ao processamento.

Admitindo-o, em caso análogo, o v. acórdão da lavra do eminente Desembargador Franciulli Netto, no agravo de instrumento nº 8.599-4: "É compreensível que, a um passo do requerimento do favor legal, esteja a requerente em situação de dificuldade de fluxo de caixa ou de liquidez, caso contrário, não lançaria mão da concordata, que, sem maiores indagações, não pode ser tida como imbuída do desejo de locupletamento indevido e muito menos como fraudulenta. Até prova em contrário, é a saída que a empresa encontra para não fechar suas portas e deixar seus empregados e credores ao léu" (JTJ 187/120).

Afasta-se, também, a aplicação do artigo 95, parágrafo 2º, "e", da Lei nº 8.212/91, visto que sem comprovação nos autos de haver a empresa requerente sido condenada por algum daqueles crimes.

Conforme parecer do Exmo. Dr. Procurador de Justiça: "O despacho que manda processar a concordata preventiva não tem cognição plena. Deve-se, ater, portanto, aos requisitos formais do pedido, vedada a interpretação extensiva dos dispositivos legais".

1) Trata-se de agravo de instrumento, ajuizado por Banco (...), nos autos da ação declaratória, com pedido de tutela antecipada, a ela movida por (...).

Insurge-se a agravante contra decisão que, com base na Lei 9.138/95, concedeu a tutela antecipada da lide. Sustenta inexistirem os pressupostos do artigo 273 do CPC para a concessão da medida.

Processou-se o agravo, com a atribuição do efeito suspensivo ao recurso (fls. 83), juntada da contraminuta e remessa de informações pelo MM. Juiz da causa.

É o relatório.

2) "Data venia", não se vislumbra a hipótese de concessão de tutela antecipada, nas previsões do artigo 273 do CPC.

O Des. Cândido Rangel Dinamarco escreve que não basta a afirmação da existência de "fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação"; urge que haja "prova inequívoca" e que o julgador se convença da "verossimilhança da alegação". Deverá o julgador entrever a "probabilidade" de que a parte tenha razão.

A Lei Federal 9.138 de 1995 somente "autoriza" as instituições financeiras a "proceder o alongamento das dívidas originárias de crédito rural" (artigo 5º). Autorizar não é obrigar. O contrato bilateral já celebrado é ato jurídico perfeito e tem a parte contratante direito adquirido à sua incolumidade (artigo 5º, XXXVI da CF).

O artigo 4º da mesma norma "faculta" às instituições financeiras "conceder" financiamento rural. Facultar não é impor, obrigar.

Ensina o melhor dicionarista de verbos e regimes da língua pátria que "facultar" é facilitar, permitir, conceder (Franciso Fernandes, "Dicionário de Verbos e Regimes", Editora Globo, Porto Alegre, 13ª edição, 1995, pág. 341).

Quanto a determinações e resoluções do C.M.N. e Banco Central, têm elas cunho "programático"; voltam-se para a "política agrícola"; inspiram-se no "devenir" conciliador (artigo 3º, 4º, 9º e 10 da Lei 4.595/64).

Por outro lado, o autor agravado convence que o empréstimo de Cz$ 72.000,00, de 09/04/87 (não pago e objeto de execução) é renegociação do crédito rural de 30/06/86 (Cz$ 89.100,00).

Tanto os embargos à execução, como a declaratória incidental e o pedido de "anistia" constitucional (artigo 47 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição Federal) não obtiveram sucesso (fls. 05, 71/76).

Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os juízes desta turma julgadora do Segundo Tribunal de Alçada Civil, de conformidade com o relatório e o voto do relator, que ficam fazendo parte integrante deste julgado, nesta data, deram provimento parcial ao recurso, por votação unânime.

Turma Julgadora da 5ª Câmara

Juiz Relator: LUÍS DE CARVALHO

2º Juiz: PEREIRA CALÇAS

3º Juiz: FRANCISCO THOMAZ

Juiz Presidente: FRANCISCO THOMAZ

Trata-se de agravo de instrumento tirado de ação ordinária com pedido de tutela antecipada, interposto contra o r. despacho que concedeu a liminar ao agravado, no sentido de autorizá-lo a depositar as parcelas devidas relativas a contrato de leasing, pela cotação do dólar norte-americano em janeiro/99 com a variação pelo índice do INPC.

Sustenta o agravante a inviabilidade de ser concedida a tutela antecipada nesse caso sob pena do desequilíbrio passar a ser em desfavor do arrendante. Sustenta não estarem presentes os requisitos ensejadores da concessão da tutela antecipada.

O contrato ajustado entre as partes adotou a variação da cotação para compra e venda do dólar norte-americano como forma de reajuste das obrigações nele contidas.

Embora não se possa afirmar como absolutamente imprevisível a mudança de política econômica de um país, não deixa de ser verdade que, no Brasil, como o Governo tinha como questão de honra da sua política cambial o fortalecimento do real, a mudança brusca ocorrida no dia 14 de janeiro último, passando o sistema de variação controlada da moeda norte-americana para o de câmbio livre, não pode deixar de ser considerada como acontecimento surpreendente e imprevisível, que não se encontrava na cogitação dos que firmaram contratos aceitando a variação cambial como forma de reajuste.

É incontroverso que o câmbio livre acarretou, de inopino, desvalorização acentuada do real e excessiva onerosidade aos contratos em curso, ajustados pela variação cambial.

Indiscutivelmente, quando as partes ajustaram o contrato de leasing, tomando a variação cambial como a forma de reajuste, não era previsível que a política monetária do Governo pudesse mudar de rumo de maneira tão abrupta.

Outrossim, que essa mudança acarretou ao agravado excessiva onerosidade também não há dúvida, bastando o confronto da cotação do dólar antes da alteração da mencionada política e a que chegou nos dias que se seguiram a ela.

Justa, pois, a pretensão do agravado.

Não, todavia, como pedido, mas nas seguintes condições: as parcelas que se venham a vencer a partir de 14/1/99 devem ser reajustadas tomando-se por base o valor do dólar norte-americano em R$ 1,32, que corresponde ao teto da banda cambial estabelecida pelo Comunicado nº 6.560, de 13/1/99, do Diretor de Assuntos Internacionais do Banco Central do Brasil.

Para os meses que se seguirem, esse valor do dólar norte-americano deverá ser reajustado com base nos índices de variação do INPC do IBGE que venha a ocorrer a partir de 13/1/99.