Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Senhores Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, confirmar a medida liminar. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Ari Pargendler, Menezes Direito, Nilson Neves e Eduardo Ribeiro.

Brasília, 15 de junho de 1999 (data do julgamento).

MINISTRO Carlos Alberto Menezes Direito, Presidente.

O EXMO. SR. MINISTRO WALDEMAR ZVEITER: - G.L.P. ajuizou ação de reintegração de posse em face de E.C.J., munido de contrato de promessa de doação celebrado com o Município (...), tendo obtido liminar reintegratória por despacho então agravado pela ora Requerente.

Ao agravo de instrumento foi conferido efeito suspensivo, porém a Eg. Terceira Câmara Civil do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais negou-lhe provimento, mantendo, conseqüentemente, a custódia liminar e revogando a mencionada suspensividade, em aresto assim ementado:

Inconformada, interpôs a Ré Recurso Especial (fls. 174/197), que foi sobrestado por decisão do eminente Juiz Vice-Presidente do Tribunal a quo, com base no disposto no § 3º, do artigo 542, do CPC, acrescido pela Lei 9.756/98, e ao qual se pretende, através da presente Cautelar, agregar efeito suspensivo.

Às fls. 205 deferi a medida liminar, o que trago agora para referendum da Turma.

O EXMO. SR. MINISTRO WALDEMAR ZVEITER (RELATOR): - Dos fatos narrados afigura-se a fumaça do bom direito, em princípio, porque, tal como exposto na exordial da reintegratória (fls. 25/26), quem detinha a posse (fato) era a Ré e não o Autor; este "recebeu as chaves do imóvel" em virtude de contrato de promessa de doação.

O perigo da demora repousa no fato do iminente desalojamento da Requerente do imóvel em questão, em virtude do desaparecimento do efeito suspensivo do recurso na instância ordinária e do sobrestamento do Recurso Especial por configurar-se a decisão atacada como "interlocutória".

Presentes, portanto, os requisitos necessários, referendo a medida liminar para dar efeito suspensivo ao Recurso Especial interposto da decisão proferida no Ag. nº 273.268-9, do Tribunal de Alçada de Minas Gerais, determinando o recolhimento do mandado reintegratório, caso já tenha sido expedido, ou a reintegração da Requerente no imóvel, se o mandado já tiver sido cumprido, em conseqüência, determino seja processado o Recurso Especial retido para que tenha curso na forma da lei, levantando-se seu sobrestamento.

(Colaboração do TRT)

PROCURADORA (CIENTE)

A r. sentença de fls. 48/57, cujo relatório adoto, julgou a ação improcedente.

Inconformada, recorre ordinariamente a reclamante (fls. 61/63), pretendendo a reforma do julgado, no que tange à diferença de multa do FGTS.

Custas às fls. 65/66.

Contra-razões às fls. 68/73.

Parecer da D. Procuradoria (fls. 76), opinando pelo prosseguimento do feito.

Conheço do recurso, posto que atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.

Incensurável a decisão recorrida.

O documento de fls. 7 evidencia que a hipótese "sub judice" diz respeito a aposentadoria espontânea.

A aposentadoria concedida à demandante, em 07/12/94, operou a extinção do primeiro contrato de trabalho, a teor do que dispõe o artigo 453 consolidado. O trabalho posterior à aposentação diz respeito a um novo contrato, ao qual não se soma o período anterior. Assim, não é possível reconhecer o direito à multa de 40 % relativa a todo o período, como pretende o acionante.

O Decreto-Lei nº 99.684/90, que regulamentou a Lei nº 8.036/90, mencionado pelo demandante, no seu artigo 9º, prevê apenas os casos de despedida sem justa causa, ainda que indireta ou com culpa recíproca, por força maior ou extinção normal do contrato a termo, mas não contempla o direito à multa do FGTS, quando a extinção do contrato ocorrer por aposentadoria espontânea. Assim também o dispositivo do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias invocado.

Com efeito, a Lei 8.213/91, que aprovou o Plano de Benefícios da Previdência Social, não mais condicionou a obtenção do benefício da aposentadoria espontânea ao desligamento do segurado do trabalho. Contudo, os efeitos previstos no aludido diploma legal operam somente na esfera previdenciária, sem qualquer modificação das normas regulamentadoras da cessação do contrato de trabalho.

Portanto, não há como conceder o direito à multa de 40 % sobre o valor depositado em todo o período laborado, não merecendo reparo a decisão atacada.

Cuida-se de embargos à execução fundada em contrato de financiamento com garantia hipotecária, julgados improcedentes pela r. sentença, de relatório adotado.

Apelou a vencida, argüindo preliminar de nulidade, por cerceamento de defesa, pois indeferida prova pericial postulada oportunamente, para esclarecimento dos valores pretendidos, com crescimento abusivo. As taxas ANBID constituem-se em cláusulas potestativas, excedendo, ainda, o limite constitucional de 12% ao ano, sendo vedada, ainda, a capitalização dos juros. A comissão do agente, que nada mais é que os juros, encontra-se capitalizada, cumprindo à perícia confirmar o fato, cumulando-se indevidamente comissão de permanência e correção monetária. A planilha apresentada como demonstrativo não atesta a formação da dívida, desde o início do contrato. A perícia era necessária, em face da extrema complexidade dos encargos. Se considerada dispensável, deve ser expurgada a comissão de permanência ANBID e capitalização de juros e o limite constitucional dos juros. O imóvel penhorado foi conferido em primeira hipoteca outorgada ao BNDES, que não se confunde com o concurso de credores da segunda. O artigo 813 do Código Civil não permite seja executada a segunda antes de vencida a primeira, não havendo prova a respeito nos autos. Há excludente da mora, porque a devedora está imobilizada por ato de terceiro.

Recurso respondido, pela manutenção da sentença.

É o relatório.

No que tange ao tema deduzido relativo a tratar-se de 2ª hipoteca e, por isso, inviável a execução antes de vencida a 1ª, reconhecidamente outorgada ao BNDES, não deve ter a interpretação pretendida.

Cumpria à embargante demonstrar, de forma satisfatória e indene de dúvidas, não estar vencida a 1ª hipoteca, que determina a preferência ao BNDES sobre o imóvel penhorado e dado em garantia. A penhora é possível, caso haja demonstração de que não há interesse do BNDES. Em havendo esse interesse, a ser aferido mediante comunicação àquela instituição, haverá concorrência sobre o bem apenhado. Mas a penhora deve ser mantida até que aquela providência seja tomada efetivamente. O debate a ser travado deve ser tido como incidente de execução, decidido naquela esfera. Mesmo porque, ainda que não subsista a penhora, a execução prosseguirá sobre outros bens passíveis de penhora.

No que tange ao mérito, não há falar em cerceamento de defesa. Descabida a prova pericial, pois há elementos nos autos que permitem desde logo avaliar-se sobre os temas levantados, eminentemente de direito.

Notória a prática do anatocismo no caso dos autos, confessada e pugnada pelo credor, que é vedada inclusive às instituições financeiras, exceção feita às hipóteses em que a legislação a permite, como nas cédulas de crédito rural, comercial e industrial (artigo 5º do Decreto-Lei 167/67 e Súmula 93 do STJ). Não se cuida, "in casu", desta exceção, mas de financiamento por agente do BNDES.

Nesse sentido a Súmula 121 do STF:

"É vedada a capitalização dos juros, ainda que expressamente convencionada".

A jurisprudência atual do C. Superior Tribunal de Justiça é no mesmo sentido, vedando a capitalização dos juros, mesmo para instituições financeiras (RSTJ 13/352 e 22/197), com a ressalva quanto "aos saldos líquidos em conta corrente, de ano a ano", prevista no artigo 4º do Decreto nº 22.626/33.

Tanto a comissão do agente como a comissão de permanência configuram cobrança de juros, que não atrelam correção monetária, ao menos em princípio. Representam taxas remuneratórias, seja como remuneração do principal, seja como encargos de inadimplemento. Inviável, nessa hipótese, a capitalização.

De outro lado, utilizou-se o credor de taxa vinculada a instituição que congrega os bancos, que visa defender seus interesses. Reconhece-se tal cláusula como potestativa, nos termos de inúmeros precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça.

Ainda que haja autorização para cobrança de encargos a taxas flutuantes ou variáveis, como deflui da Resolução nº 1.143, de 26 de junho de 1986, o Banco Central definiu o limite a que estavam jungidas as instituições financeiras, através da Circular nº 1.047, de 9 de julho de 1986, facultando-se

"a utilização da taxa média da captação por Certificados de Depósitos Bancários, com prazo de 60 (sessenta) dias, apurada por este Banco Central e divulgada por entidade por ele credenciada, ou de outra taxa referencial de fácil aferição e de conhecimento público" (item 3).

O contrato estabeleceu a taxa ANDIB, ou aquela divulgada pela ANDIMA, também ligada às instituições de crédito, ou, por fim, a taxa de captação para CDB de 60 dias do maior banco privado que opere no país, em volume de depósito à vista.

Nenhuma dessas opções pode ser aplicada ao contrato, por vincular-se a instituições ligadas às instituições financeiras. Patente a ilegalidade, deve ser declarada.

No mais, o contrato apresenta-se válido e passível de execução.

A alegação concernente à mora de terceiro não beneficia a devedora, visto que essa terceira pertence, em verdade, aos quadros societários da tomadora do empréstimo, via seu acionista principal, que também é avalista. Dita empresa, ainda que fornecedora de tecnologia e responsável pela implantação do projeto, é figura estranha à avença. O empréstimo foi fornecido para os fins a que se destinava. A não efetivação da obra vai por conta dos empresários envolvidos, que poderão acionar os que entendam responsáveis pelos prejuízos. A instituição financeira cumpriu seu papel e deve receber de acordo com o contrato, exceção feita às cláusulas consideradas ilegais, como declarado.

Preservado o entendimento da douta juíza sentenciante, comporta provimento parcial o recurso, para julgar-se parcialmente procedentes os embargos, nos termos acima postulados, repartindo-se custas e despesas processuais igualmente entre as partes, pelo recíproco sucumbimento, arcando cada parte com a honorária de seu patrono.

Posto isso, dá-se provimento parcial ao recurso, nos termos do v. acórdão.

Vencido parcialmente

com declaracão de voto

Vencido parcialmente

com declaração de voto

São embargos à execução fundada em contrato de financiamento com garantia hipotecária, julgados improcedentes em Primeiro Grau.

Afasta-se, desde logo, a preliminar de cerceamento de defesa. A hipótese comportava julgamento, independentemente de novas provas, absolutamente desnecessárias na espécie.

Relativamente à capitalização de juros, como tenho sustentado, em casos análogos, não basta o embargante alegar sua prática, de forma genérica, sustentando a ilegalidade deste procedimento. Necessário que demonstre sua prática efetiva pela credora. E isto se faz mediante simples cálculos aritméticos. O que não ocorreu no caso dos autos. Como se verifica da inicial dos embargos, limitou-se a embargante a dizer estar havendo capitalização de juros, sem, no entanto, demonstrá-la. Afasto, assim, esta alegação.

Outrossim, conforme já salientei anteriormente, não entendo ilegal o estabelecimento de taxas de juros flutuantes. Não se trata, em absoluto, de cláusula potestativa, visto como a fixação do percentual não fica ao arbítrio exclusivo do credor, mas sim à sua flutuação no mercado. E a embargante aderiu expressamente à cláusula contratual que a prevê.

Ousei divergir da douta Maioria, ainda que parcialmente, no que tange à questão da limitação constitucional dos juros.

Verifica-se o artigo 192, parágrafo 3º, da Constituição Federal.

Isto nos ensina o ilustre Juiz de Direito ANTONIO CARLOS MORAES PUCCI, ao proferir bem-lançada sentença, em embargos do devedor (Processo nº 1.232-B/93), 1ª Vara Cível do Foro Regional III, Jabaquara e Saúde.

Não resta qualquer dúvida, pois, sobre a auto-aplicabilidade da disposição constitucional, prevista no artigo 192, § 3º, da Carta Magna, prescindindo, pois, tal norma, de qualquer regulamentação complementar. Nada há que se introduzir em algo que, por si só, já é completo.

Existindo leis disciplinadoras dos aspectos atinentes a juros, não se pode considerar de forma diferente.

Lembra-se acórdão desta Câmara, em Apelação nº 413.456-5, que muito bem decidiu tal assunto, mostrando, com clareza, a auto-aplicabilidade do dispositivo constitucional mencionado e a limitação de juros, ao percentual máximo de 12% aa.

O dispositivo constitucional, que fixou tal percentual, não depende, mesmo, de qualquer regulamentação.

Trata-se de uma norma autônoma. Não há subordinação à lei prevista no "caput", do artigo 192.

Como bem diz o Ilustre Prof. JOSÉ AFONSO DA SILVA ("Curso de Direito Constitucional Positivo" - 10ª edição da Malheiros Editores, pág. 758):

Enfim: além dos aspectos abordados, com o brilhantismo de sempre, do Prof. JOSÉ AFONSO, tem-se que o que está absolutamente claro (como acontece com o dispositivo em questão) não merece qualquer regulamentação, por lei complementar.

No mais, acompanho os doutos ensinamentos do bem-lançado acórdão.

Em tendo havido sucumbência recíproca, custas e despesas processuais serão repartidas, compensados honorários advocatícios.