Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Senhores Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário e Ihe dar provimento. Participaram do julgamento os Senhores Ministros Menezes Direito, Costa Leite, Nilson Naves e Eduardo Ribeiro.

Brasília-DF, 17 de dezembro de 1998 (data do julgamento).

Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Presidente.

O SR. MINISTRO WALDEMAR ZVEITER: Trata-se de mandado de segurança coletivo impetrado pela Ordem dos Advogados do Brasil - Seção do Rio de Janeiro contra ato do MM. Juiz de Direito da (...) Vara Cível daquela cidade que vedou a expedição de mandados de pagamento em nome dos advogados, não obstante a existência de procuração com poderes especiais para passar recibos, receber e dar quitação em nome de seus constituintes.

O SR. MINISTRO WALDEMAR ZVEITER (Relator): Preliminarmente, entendo que o recurso deve ser conhecido, eis que o indeferimento liminar do mandado de segurança, por ausência de direito líquido e certo dos impetrantes, com a extinção do processo, trouxe como conseqüência a não concessão da ordem requerida.

A jurisprudência desta Corte assentou entendimento no sentido de que, nestes casos, cabível o recurso ordinário. Confira-se os seguintes precedentes:

Superada a preliminar, no mérito, entendo que merece acolhimento a tese sustentada pelo recorrente, no sentido de que a expedição dos mandados de pagamento no nome do advogado é direito líquido e certo do profissional da advocacia munido de procuração com poderes especiais para "receber e dar quitação", em atenção ao que dispõe o artigo 38 do CPC c/c o artigo 5º, § 2º, da Lei nº 8.906/94.

A decisão proferida em sentido contrário representa presunção inaceitável sobre toda a classe dos advogados pois põe em dúvida a lisura do profissional sendo, ademais, intromissão indevida na relação entre as duas partes, que podem livremente pactuar sobre seus interesses.

Embora louvável a tentativa de se evitar fraudes em face de episódios amplamente noticiados, como os do INSS, sem dúvida alguma, deploráveis, não se pode, sob esse pretexto, impor a toda uma categoria profissional, onde, indiscutivelmente, a imensa maioria exerce de forma irrepreensível a sua atividade, limitação e cerceamento do exercício profissional ou dúvida sobre seu caráter e honestidade, mormente sem provocação alguma dos interessados.

Correto o impetrante quando afirma que o artigo 38 do CPC diz que o advogado está habilitado a receber e dar quitação em nome de seu constituinte desde que munido de procuração com poderes especiais, constituindo ilegalidade e abuso de poder a determinação judicial no sentido de negar a expedição do mandado de pagamento em seu nome, sob o pretexto de que este poderia apresentar procuração junto ao estabelecimento bancário.

Se o instrumento é aceito pelo juiz como suficiente para permitir a atuação do causídico em outros atos processuais, até mesmo para os casos de transação, não se pode discriminá-lo no momento da expedição do mandado de pagamento, em flagrante desrespeito às disposições legais que regem a matéria.

A questão já foi apreciada por este egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RMS nº 1.877/RJ, relatado pelo Excelentíssimo Ministro José de Jesus Filho, que em seu voto assim consignou:

"... não cabia ao juiz de ofício, sem provocação das partes, proibir a expedição de mandado de pagamento em nome do advogado munido de procuração com poderes para receber e dar quitação. A lei Ihe assegura esse direito, não o juiz (artigos 934; 1.288 e 1.295, § 1º, do CC, 36 e 38 do CPC e 70, § 5º, da Lei nº 4.215/63). É na lei que o advogado encontra segurança para desempenhar bem a sua honrosa missão; e negar-lhe o direito de praticar atos que Ihe foram conferidos é a negação desse direito, que é inviolável. Assim não se faz justiça. A portaria é arbitrária, prejudicou e humilhou a nobre classe dos advogados" (DJ de 04.10.93).

Vistos os autos.

J.T.M., advogado, impetra o presente habeas corpus em favor de M.M.A., apontando como autoridade coatora o Juiz Presidente da (...) Junta de Conciliação e Julgamento de (...), alegando, em síntese, que o paciente encontrava-se na iminência de sofrer coação em sua liberdade de locomoção, inclusive já determinada a expedição de mandado de prisão, por ter sido considerado depositário infiel, na reclamação trabalhista (proc. nº ...) que A.M. promove contra Empresa (...).

Alega o impetrante que o bem, objeto de penhora, em face de seu elevado valor, foi nomeado na aludida reclamação trabalhista e em outra, em trâmite na (...) JCJ de (...), tendo nesta sido praceado e entregue ao exeqüente, que o adjudicou. Novamente levado à praça, desta feita na (...) JCJ, por não mais possuir o bem, viu-se obrigado a indicar, em substituição, um outro suficiente à satisfação do débito, o que não foi aceito com a conseqüente expedição do mandado de prisão. Aduz, por fim, ser ilegal e abusiva a ordem. Pede a concessão liminar da ordem, juntando os documentos de fls. 08/38.

A liminar foi deferida, às fls. 42/43, comunicando-se à autoridade coatora.

Manifestou-se a autoridade coatora, às fls. 50/51, juntando os documentos de fls. 52/68.

O Ministério Público do Trabalho opina, às fls. 70/78, pela não concessão do habeas corpus, cassando-se a liminar deferida.

O autor na reclamação trabalhista que originou a decretação de prisão manifestou- se, às fls. 80/85, juntando os documentos de fls. 86/244.

Concedida vista ao paciente, este não se manifestou, consoante certificado a fls. 245-v.

Trata-se de pedido de habeas corpus impetrado por J.T.M., advogado, em favor de M.M.A., que teve a sua prisão decretada por determinação do Juiz Presidente da (...) Junta de Conciliação e Julgamento de (...).

Sustenta o impetrante que o juiz a quo agiu de forma arbitrária ao determinar a prisão do paciente, terceiro alheio ao processo, responsabilizando-o pelo inadimplemento de obrigação de responsabilidade da Empresa (...).

Informa que tramita na (...) JCJ de (...) reclamação trabalhista (proc. nº ...), tendo por reclamante A.N.S. e reclamada Empresa (...), tendo sido no referido feito nomeada à penhora uma retroescavadeira marca Ford 6.600, ano 1986, tendo o ora paciente sido designado como seu fiel depositário.

Aduz que o mesmo bem foi nomeado em garantia também em outra reclamação trabalhista (proc. nº .../96), em curso na (...) JCJ de (...), esclarecendo que, pelo valor da avaliação (R$ 13.000,00), suportava ambas as execuções (fls. 10).

O paciente, é incontroverso, foi nomeado depositário do bem penhorado, em ambas as reclamações (documentos de fls. 10 e 22). Competia-lhe, pois, como dispõe o artigo 1.266 do Código Civil, a guarda e conservação da coisa depositada, devendo restituí-la, inclusive com os frutos e acréscimos por ela auferidos, quando o fosse exigido. Nos termos do artigo 1.287 do mesmo diploma, o depositário que se recusar a devolver o bem poderá ser compelido a fazê-lo mediante prisão, não excedente a um ano, além de ressarcir os prejuízos causados.

Ocorre que o bem mencionado foi arrematado por A.N.S., na reclamação por este movida junto a (...) JCJ de (...), pelo valor de R$ 7.300,00, tendo o depositário, cumprindo o que determina o preceito legal invocado, entregue o bem em 16.12.97 (fls. 14-v). Posteriormente, o mesmo bem, já entregue naquela reclamação, foi adjudicado pelo reclamante A.M. no outro processo.

Ora, se o paciente já não detinha a posse do bem por força de determinação judicial, que exauriu as suas atribuições de depositário, não poderia, com efeito, ser constrangido a entregá-lo a outro arrematante.

Segundo o artigo 1.277 do Código Civil, o depositário não responde pelos casos fortuitos, nem de força maior. Caso fortuito, ou de força maior, verifica-se, segundo o artigo 1.058, parágrafo único, do mesmo diploma, no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar, ou impedir.

No caso em tela, não poderia o depositário se opor à entrega do bem arrematado em outra reclamação, sob pena, aí sim, de prisão, que de resto tem por objetivo forçar a entrega do bem e não compensar a sua impossibilidade.

Ísis de Almeida, a propósito, ensina que:

"O depositário pode desonerar-se da obrigação e não fica sujeito à prisão, se ocorrer algum fato que implique o extravio da coisa, ou sua subtração à guarda que lhe foi confiada, quando a responsabilidade pela ocorrência, de modo algum, possa lhe ser atribuída."

Humberto Theodoro Júnior, por sua vez, discorrendo sobre hipótese como a dos presentes autos, diz:

"A lei pune com prisão o depositário que, em prática de ilícito civil, desfaz-se da coisa que lhe foi confiada. É a figura do depositário infiel. Se, entretanto, o bem sai da esfera de custódia do depositário por razões que não lhe possam ser atribuídas, afasta-se a caracterização de depósito infiel. É o que ocorre nos casos de tomada do bem por ordem judicial, usada em outro processo, onde a coisa foi levada a hasta pública. (TJ-DF, ac. unân. da 2ª T. Cív., publ. em 27.09.95, AI nº 5.082, Rel. Des. Getúlio Moraes)"

Alexandre de Paula, a seu turno, invoca o seguinte aresto:

"Não tendo a prisão civil caráter retributivo, pois apenas objetiva a compelir o depositário infiel a restituir o bem dado em depósito, ela é descabida quando a restituição se torna impossível, como no caso de remoção do bem por ordem judicial exarada em outro processo de execução. (Ac. un. da 6ª T. do STJ de 22.10.1996, no RHC 4.962-AM, rel. Min. Vicente Leal; DJ de 25.11.1996; JSTJ/TRFs 93/37)."

São ainda neste sentido os seguintes arestos:

Tenho, portanto, que a ordem atacada atentou contra os princípios insculpidos no artigo 5º, incisos II, LIV, LXV e LXVIII da Constituição Federal, ao determinar a prisão do paciente. A prisão só seria cabível na hipótese de recusa injustificada para a entrega do bem, como estabelece o inciso LXVII do dispositivo constitucional referido, o que não ocorreu na espécie.

Por outro lado, se a executada, da qual o paciente é sócio, agiu eventualmente com má-fé, atentando contra a dignidade da justiça ao não comunicar a entrega do bem em outra reclamação, passível tornou-se de penalidade especificamente prevista na lei processual, e que não se confunde, em hipótese alguma, com a prisão prevista para o depositário infiel.

Posto isso, admito o habeas corpus e, no mérito, concedo em definitivo a ordem, desconstituindo o decreto de prisão expedido, tudo nos termos da fundamentação.

1. (...) Ltda. impetrou mandado de segurança, com pedido de liminar, contra ato do Presidente da (...) Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo. Alegava a ocorrência de erro material nas informações prestadas pelo Juízo de primeira instância, no agravo de instrumento provido por votação unânime, em que V. P. alegava não ter havido manifestação do Exeqüente sobre os bens nomeados à penhora. A Impetrante opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados. Dizendo ter ocorrido violação de "direito líquido e certo do impetrante à prestação jurisdicional", acrescentava existir "contradição entre a realidade do processo e aquela constante do acórdão embargado", uma vez que este disse extemporânea sua manifestação no feito, quando, na verdade, havia sido protocolada tempestivamente.

Denegada a liminar (fl. 79), foram solicitadas informações, que vieram às fls. 82/83.

O parecer da d. Procuradoria de Justiça é pela concessão da segurança (fls. 92/97).

O litisconsorte, citado com hora certa, deixou de manifestar-se.

2. O mandado de segurança, normalmente, não é admitido contra decisões judiciais de que caiba recurso. Nesse sentido a regra do artigo 5º, inciso II, da Lei 1.533/51, e o entendimento jurisprudencial consagrado na Súmula nº 267 do E. Supremo Tribunal Federal.

A súmula referida, no entanto, vem encontrando temperamento, uma vez que hipóteses existem em que sua aplicação rigorosa, interpretando estritamente a norma legal acima enunciada, poderia conduzir a situações de injustiça. Summum jus, summa injuria.

O caso dos autos é um destes em que o mandado de segurança se mostra como última via possível para a solução da espécie submetida à apreciação judicial.

Na execução movida pelo ora Impetrante contra o litisconsorte, este nomeou bens à penhora, tendo o credor sido intimado, pela imprensa, para manifestar-se a respeito. Essa manifestação se fez, tempestivamente. Ocorre, no entanto, que a petição do Exeqüente, impugnando a nomeação no tocante aos títulos da dívida agrária (TDAs), foi protocolada no Foro Distrital de (...), onde seu douto patrono tem sua banca de advocacia, no dia 5 de julho de 1996 (cf. fl. 56). Os caminhos da burocracia, no entanto, apenas permitiram que esse requerimento chegasse ao seu destino (a vizinha Comarca de ...) no dia 11 de julho (cf. fl. 56). Antes disso, entretanto, havia sido lançada aos autos certidão dando fé "que decorreu o prazo legal sem manifestação do exeqüente" (fl. 48).

A penhora, em conseqüência, veio a recair sobre os bens indicados pelo devedor. Mais adiante, peticionou o credor pleiteando fossem penhorados bens imóveis de propriedade do Executado (fl. 50). O MM. Juiz, tendo em vista esse requerimento e, considerando (embora sem a ela se referir expressamente) também a manifestação anterior, declarou "legítima a recusa do credor em relação às TDAS", deferiu o pedido por último formulado e determinou a penhora dos imóveis (fl. 51v.).

Contra essa r. decisão, interpôs o devedor agravo de instrumento, ao qual se deu provimento. Consideraram os Eminentes Juízes da Colenda (...) Câmara, integrantes da Turma Julgadora, "primeiro pela extemporaneidade da manifestação, segundo pelo procedimento de ofício, eis que não requerido" (fls. 67), "írrita e sem amparo legal" a r. decisão agravada. Opostos embargos de declaração pela Agravada, ora Impetrante, que se baseou na ocorrência de erro material, "fato que foi determinante para o resultado do julgamento" (fl. 70), foram rejeitados, porque "nítido o caráter de infringência", sendo versada questão "superada ante o decidido no acórdão" (fl. 73). Daí o presente mandado de segurança.

Como se percebe, houve inequivocamente erro material. Teve-se por omissa a credora, a qual, no entanto, havia, no prazo legal, impugnado a nomeação de bens à penhora. Essa impugnação não chegou a ser apreciada judicialmente. Mais do que isso, foi tida como inexistente. É certo que, ao depois, foi indiretamente considerada pela r. decisão da qual se interpôs recurso de agravo de instrumento. Este, no entanto, foi provido, de modo que a decisão agravada não mais prevalece. E, o que particularmente interessa para o correto desate da causa, o provimento do agravo se fez com apoio, precipuamente, numa situação de fato que não existiu.

Para corrigir esse erro, opôs a credora embargos de declaração. Estes, contudo, foram rejeitados, de maneira que o erro novamente se manifestou.

Não há, agora, outro caminho jurídico para a correção do equívoco. O recurso de que a parte podia lançar mão (os embargos declaratórios) já foi utilizado. Resta somente a via excepcional do mandado de segurança. E este, ante as particularidades da espécie, é cabível.

O cabimento do writ deriva, em primeiro lugar, de que a Impetrante teve desrespeitado direito seu, líquido e certo (de ver apreciada em Juízo sua impugnação aos bens nomeados pelo Executado), por ato judicial, de irrecusável ilegalidade (porque fundado em manifesto erro material).

A circunstância de se tratar de ato jurisdicional não impede o uso do remédio jurídico pelo qual optou a parte, uma vez que esta não dispunha, no ordenamento jurídico, de outro recurso que pudesse interpor. Nem mesmo os recursos especial e extraordinário poderiam ser utilizados, porque se cuida de matéria de fato, que não pode ser analisada pelas citadas vias. Também não há falar-se em coisa julgada, porque esta é atributo de sentença, e não de decisão (e o v. acórdão foi exarado em recurso de agravo, e não de apelação). Não se aplicam à hipótese, portanto, nem a Súmula nº 267 nem a Súmula nº 268, do E. Supremo Tribunal Federal.

Por fim, cumpre notar que, sendo cabível o mandado de segurança, e tendo ocorrido ilegalidade sanável por esse meio processual, o órgão jurisdicional competente para conceder o mandamus é este Órgão Especial deste E. Primeiro Tribunal de Alçada Civil. E isto não apenas porque norma regimental expressa assim o estabelece, como também porque a Lei Orgânica da Magistratura dispõe competir aos tribunais, de modo privativo, "julgar, originariamente, os mandados de segurança contra seus atos, os dos respectivos Presidentes e os de suas Câmaras, Turmas ou Seções" (Lei Compl. 35/79, artigo 21, inciso VI). Não será demais acrescentar que nem o E. Supremo Tribunal Federal nem o E. Superior Tribunal de Justiça teriam competência para dar essa ordem (cf., respectivamente, Súmulas nºs 330 do STF e 41 do STJ).

3. Ante o exposto, concedem a segurança para reformar o v. acórdão prolatado nos Embargos de Declaração nº 718.441-0/1 e, acolhendo-os com eficácia infringente, negar provimento ao Agravo de Instrumento nº 718.441-0, restaurando, desse modo, a r. decisão agravada. Custas ex lege. Sem honorários.