Jurisprudência
LOCAÇÃO DE IMÓVEL NÃO RESIDENCIAL
(Colaboração do STJ)
DESAPROPRIAÇÃO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - DEPÓSITO JUDICIAL - VIA ADEQUADA - SÚMULA Nº 179/STJ - "O estabelecimento de crédito que recebe dinheiro, em depósito judicial, responde pelo pagamento da correção monetária relativa aos valores recolhidos" (Súmula nº 179/STJ). Recurso provido (STJ - 1ª T.; Rec. Esp. nº 161.792-SP; Rel. Min. Milton Luiz Pereira; j. 27.04.1999; v.u.).
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indicadas:
Decide a egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade,
dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Senhor Ministro Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Votaram com o Relator os Senhores Ministros José Delgado, Garcia Vieira, Demócrito Reinaldo e Humberto Gomes de Barros. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Milton Luiz Pereira.Custas, como de lei.
Brasília-DF, 27 de abril de 1999 (data do julgamento).
Ministro Milton Luiz Pereira
Presidente e Relator
RELATÓRIO
O Senhor Ministro Milton Luiz Pereira (Relator): em Ação de Desapropriação, em sede de Agravo de Instrumento, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo constituiu aresto assim fundamentado:
"Correta se mostra a decisão recorrida pois, visando o recorrente a intimação do estabelecimento bancário para que recompusesse os valores depositados com os índices inflacionários expurgados pelos planos econômicos destinados à estabilização da economia nacional, aquele só pode ser compelido a tanto por meio de ação própria.
Afinal, na ação expropriatória, ele não figura como parte. Tanto é que o agravante, em suas razões, pugna pela cientificação do recurso ao (...) e à (...) para que apresentem a contra-minuta, o que é inadmissível." ( fl. 42).
Insurgindo-se contra o v. aresto, a parte interessada interpôs Recurso Especial, com fulcro no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal. Sustenta, além de dissídio, negativa de vigência:
"Do Código de Processo Civil:
Artigo 125 - 'O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe:
I - assegurar às partes igualdade de tratamento'.
Artigo 128 - 'O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte'.
Artigo 139 - 'São auxiliares do juízo, além de outros, cujas atribuições são determinadas pelas normas de organização judiciária, o escrivão, o oficial de justiça, o perito, o depositário, o administrador e o intérprete'.
Artigo 148 - 'A guarda e conservação de bens penhorados, arrestados, seqüestrados ou arrecadados serão confiadas a depositário ou a administrador, não dispondo a lei de outro modo'.
Artigo 910 - 'Só se admitirá a contestação quando acompanhada do título reclamado'.
Do Código Civil:
Artigo 85 - 'Nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção que ao sentido literal da linguagem.'
Artigo 1.266 - 'O depositário é obrigado a ter na guarda e conservação da coisa depositada o cuidado e diligência que costuma com o que lhe pertence, bem como a restituí-la com todos os frutos e acrescidos, quando Iho exija o depositante'.
Da Lei de Introdução ao Código Civil:
Artigo 6º - 'A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada:
§ 1º - Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou'." (fls. 49/50).
Requer:
"Assim sendo deve ser processado o Recurso Especial e, no mérito ser provido, para o fim de determinar:
- ser competente o Juízo da ação de desapropriação, que se processa na Comarca de Registro, para decidir sobre a responsabilidade do depositário judicial em recompor os valores dos depósitos judiciais, que foram sonegados por seu Auxiliar;
- finalmente, ainda que os valores que ficaram depositados perante os Depositários sejam recompostos para que se possam afastar os prejuízos ocasionados ao Expropriado, que teve sua indenização reduzida, consideravelmente.
Decidindo desta forma, estar-se-á fazendo a melhor Justiça!" (fl. 79).
O ínclito Presidente do Tribunal de origem admitiu o especial, tão-só pela alínea "c".
É o relatório.
VOTO
O Senhor Ministro Milton Luiz Pereira (Relator): pela métrica das informações colhe-se que, em sede de Agravo de Instrumento, apreciando pedido de intimação da instituição financeira depositária, o combatido v. Acórdão assoalhou:
"Correta se mostra a decisão recorrida pois, visando o recorrente à intimação do estabelecimento bancário para que recompusesse os valores depositados com os índices inflacionários expurgados pelos planos econômicos destinados à estabilização da economia nacional, aquele só pode ser compelido a tanto por meio de ação própria.
Afinal, na ação expropriatória, ele não figura como parte. Tanto é que o agravante, em suas razões, pugna pela cientificação do recurso ao (...) e à (...) para que apresentem a contra-minuta, o que é inadmissível." (fl. 42).
As prédicas recursais, além da divergência jurisprudencial, alvoroçaram que foram malferidos dispositivos do Código de Processo Civil, Código Civil, bem como da Lei de Introdução ao Código Civil.
Inicialmente, na lida da admissibilidade, à falta de prequestionamento, não merece conhecimento as sugeridas ofensas aos dispositivos apontados. No particular, também registra-se que, mesmo se considerasse a contrariedade como emergente do próprio julgado, a jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal assentou a necessidade de concretizar o prequestionamento na via dos Embargos Declaratórios (artigo 535, I e lI, CPC), faltas que atraem a incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. Faltantes estes, fica à deriva de exame as aludidas violações (Súmulas nºs 282 e 356/STF).
Feito o intróito, no eito da divergência, coloca-se questão jurídica, com freqüência trazida à consideração desta Corte. Em exame de caso símile, o eminente Ministro José Delgado, votando no julgamento do REsp de nº 164.448-SP, assoalhou:
"Os precedentes jurisprudenciais favorecem ao recorrente.
No Resp. nº 125.736-SP, o eminente Min. Garcia Vieira, relator, ementou o acórdão respectivo do modo que transcrevo (fl. 243):
'DESAPROPRIAÇÃO - Depósito - Correção monetária - Instituição financeira -
É indiscutível a obrigação da instituição financeira, que receber os depósitos judiciais, de corrigir o seu valor, cabendo ao Juiz singular, que determinou os depósitos, decidir sobre os índices a serem aplicados. Recurso provido.' (DJU de 09.03.98)Na espécie, a lide tinha como partes A.A.C. e Outro versus o Município de (...)
Destaco do voto condutor do mencionado acórdão os seguintes fundamentos (fls. 246/249):
'Em ação de desapropriação direta movida pela Empresa Municipal de Desenvolvimento de (...), Estado de São Paulo, contra o recorrente (fls. 79/81) foram feitos os depósitos judiciais em instituições financeiras por ordem do MM. Juiz singular (fls. 84/102 e 108). Estes depósitos devem ser corrigidos até para atender o princípio da justa indenização, mas cabe ao Juiz de primeiro grau, da ação de desapropriação, decidir quais os índices que devem ser aplicados em tais depósitos. A questão não é nova no Superior Tribunal de Justiça e o recorrente cita o Recurso Especial nº 41.951-4-SP, relator Ministro Pádua Ribeiro (fls. 142/143) e o Recurso em Mandado de Segurança nº 4.762-8-SP, relator Ministro Milton Luiz Pereira. No primeiro, entendeu a Egrégia Segunda Turma que:
'os depósitos judiciais não constituem poupança, por isso, não nega vigência ao artigo 9º da Lei nº 4.595/64 o acórdão que mandado o Banco depositário pagar aqueles acréscimos com observância do critério pro rata die.'
No precedente desta Egrégia Primeira Turma entendeu-se que:
'Constitui injúria à razão, com desrespeito a expressas obrigações do direito, pretender o Depositário Judicial eximir-se de resguardar o valor depositado, em moeda corrente dos efeitos das procelas inflacionárias (artigo 1.266, Código Civil). Demais, enquanto depositadas, as importâncias confiadas são objeto das atividades negociais bancárias, gerando lucros. Não cuidar, pois, da atualização na ocasião do levantamento, seria incensar só o proveito conseqüente das atividades bancárias em detrimento do depositante, caso não ficar preservado, pela atualização, o valor nominal da moeda.' (fls. 144)
Do brilhante voto proferido pelo eminente Ministro Milton Luiz Pereira, transcrito pelo recorrente (fls. 146/147), por ocasião do julgamento do citado Recurso em Mandado de Segurança, publicado na RSTJ-78/75, destaco o seguinte trecho:
'Na verdade, vem sendo pelo recorrente procurado escudar-se em atos normativos da Corregedoria, vendo-os dispersos e antagônicos, sem dedicar o mínimo esforço para os integrar, compreendendo que haveria uma expansão de lucro, que prejuízos ocasionariam, como estão ocasionando, a protagonistas de litígios judiciais.
Os aparelhos assim estabelecidos e os procedimentos mobilizáveis nessas circunstâncias, compreensivelmente, não foram feitos para acusar resultados leoninos.
Daí a propriedade na assertiva consubstanciada no acórdão elaborado pelo Des. Rebouças de Carvalho, quando afirma que 'num período de degeneração crônica da moeda, é imoral, injusto e ilegal receber um valor e devolver outro'. (v. fls. 124 dos presentes autos).
Tem inteiro cabimento ao caso a ponderação emitida pelo eminente Ministro Eduardo Ribeiro, em julgamento antes aludido, ressaltando que 'nos tempos que correm, até os mais inexperientes têm conhecimento dos riscos advindos da inflação, não ignorando que, permanecendo o dinheiro sem qualquer defesa, simplesmente depositado, seu valor tenderá para zero. Se assim é com qualquer do povo, mais ainda tratando-se de quem se dedica profissionalmente à administração de dinheiro. Por certo que deixando as importâncias depositadas, sem qualquer aplicação, não agem os banqueiros com os cuidados que se supõe tenha com as próprias coisas' (v. fls. 180/1 dos presentes autos).' - fls. 204 a 205.
Com efeito, injuriaria a razão, acolher-se que, sob a procela inflacionária, o depositário deveria apenas manter a quantia depositada, sem procedimentos tendentes a evitar acelerada desvalorização da moeda.
Andante, encaminhado o aceito do depósito judicial, não podem ser desprezadas as disposições do artigo 1.266, Código Civil:
'O depositário é obrigado a ter na guarda e conservação da coisa depositada o cuidado e diligência que costuma com o que lhe pertence, bem como a restituí-la, com todos os frutos e acrescidos, quando lhe exija o depositante.'
Tais implementos, de obrigação geral, mais se impõem aos administradores bancários, com a finalidade da preservação do dinheiro depositado, conforme as suas específicas atividades negociais, objeto das aplicações financeiras das quantias confiadas, enquanto depositadas. Daí as certeiras observações feitas pelo eminente Ministro Eduardo Ribeiro, relatando o Resp nº 39.850-9-PR, assim:
omissis
'Note-se, de outra parte, que só contabilmente o dinheiro terá ficado bloqueado em conta corrente. Claro está que o banco se utilizou dos recursos, por ele representados, em seus negócios, como o faz com as importâncias que Ihe são confiadas, pois nisso consiste sua atividade. Obteve, no mínimo, a correção. Se devolver simplesmente o depósito inicial, sem qualquer atualização, terá o lucro correspondente à diferença entre o valor nominal e o corrigido. Vê-se que não se cuida de fazer o banco indenizar um prejuízo que haja causado mas impedir aufira proveito, em detrimento da outra parte' (DJU de 07/02/94).'
Como se vê, é indiscutível a obrigação da instituição financeira que receber os depósitos judiciais de corrigir o seu valor, cabendo ao MM. Juiz singular, o que determinou fossem feitos os depósitos judiciais, decidir sobre os índices a serem aplicados a estes depósitos.
Dou provimento ao recurso para que o Juiz da execução decida quais os índices que devem ser aplicados nos depósitos judiciais feitos na ação de desapropriação, objeto deste agravo de instrumento."
Igual posicionamento foi adotado pela 2ª Turma, no julgamento do Resp. nº 104.306/SP, relatado pelo eminente Ministro Adhemar Maciel (DJU de 15.12.97). A ementa da referida decisão está assim posta (fl. 251):
'PROCESSUAL CIVIL - OFÍCIO REQUISITÓRIO JÁ EXPEDIDO - Incidentes na execução - Competência para julgamento - Juízo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição, e não o presidente do tribunal - Precedentes - Recurso provido.
I - Mesmo que já tenha sido expedido o ofício requisitório ao Presidente do Tribunal de Justiça, compete ao juiz que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição solucionar os incidentes na execução, inclusive os referentes à correção monetária dos valores objetos do precatório.
II - Inteligência dos artigos 575, II, e 730 do CPC.
III - Inaplicabilidade do artigo 5º, V, do assento regimental 195/1991 do TJSP, e do artigo 337, VI, do RISTJ.
IV - Precedentes do STJ: REsp. 57.194/SP, REsp. 47.336/SP, REsp. 19.625/SP, REsp. 28.554/SP - EDCL, REsp 45.947/SP E IF 32/PR.
V - Recurso especial conhecido e provido.'
No corpo do voto acolhido pela Turma está exposto que (fl. 254):
'Senhor Presidente, o recurso especial merece prosperar.
Já tive oportunidade de me manifestar sobre o tema em acórdão assim ementado:
'PROCESSUAL CIVIL - OFÍCIO REQUISITÓRIO JÁ EXPEDIDO - Incidentes na execução - Competência para julgamento - Juízo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição, e não o presidente do tribunal - Precedentes - Recurso provido.
I - Mesmo que já tenha sido expedido o ofício requisitório do presidente do tribunal de justiça, compete ao juiz que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição solucionar os incidentes na execução.
II - Inteligência dos artigos 575, II, e 730, do CPC.
III - Inaplicabilidade do artigo 5º, V, do assento regimental 195/1991 do TJSP, e do artigo 337, VI, do RISTJ.
IV - Precedentes do STJ: REsp. 57.194/SP, REsp. 47.336/SP, REsp. 19.625/SP, REsp. 28.554/SP-Edcl, REsp. 45.947/SP e IF 32/PR.
V - Recurso especial conhecido e provido' (REsp. nº 108.916/SP, 2ª Turma do STJ, unânime, relator Ministro ADHEMAR MACIEL, publicado no DJU de 31.03.97, pág. 9.622).
Com essas considerações, conheço do recurso especial, e dou-lhe provimento.'
Nada tendo a acrescentar aos fundamentos supra-referidos, com base neles, dou provimento ao recurso para que seja atendida a pretensão do recorrente, pelo que o juiz da execução aprecie o pedido referente à aplicação dos índices de correção monetária aos depósitos judiciais, fixando quais os devidos e impondo ao depositário o cumprimento da sua decisão." (REsp 164.448-SP - Rel. Min. José Delgado - in DJU de 21.9.98, fls. 2 a 5).
Eis a ementa do julgado:
"PROCESSUAL CIVIL - DESAPROPRIAÇÃO -
Depósito - Correção monetária - Instituição financeira.1 - Deve o Juiz da execução fixar, em caso de depósito judicial das quantias devidas por ato de desapropriação, os índices de correção monetária que devem ser aplicados pela instituição financeira que atua como depositária.
2 - Precedentes jurisprudenciais: Resp. nº 125.736-SP (Rel. Min. Garcia Vieira); Resp. nº 41.951-4-SP (Rel. Min. Pádua Ribeiro); RMS nº 4.762-8-SP (Rel. Min. Milton Luiz Pereira); Resp. nº 104.306/SP (Rel. Min. Ademar Maciel); Resp. nº 57.194/SP; Resp. nº 47.336/SP; Resp. nº 19.625/SP; Resp. nº 28.554/SP, EDCL, Resp. nº 45.947/SP.
3 - Recurso provido." (REsp. 164.448-SP, Rel. Min. José Delgado - in DJU de 21.9.98).
No mesmo sentido: REsp 105.676-SP, Min. AIdir Passarinho Júnior, in DJU de 29.03.1999.
Por essa viseira, reanimando a fundamentação comemorada, em que pese comungar com a fundamentação do aresto da egrégia Corte Estadual, incorporando-a como motivação,
voto provendo o recurso a fim de que, decorrente do Agravo de Instrumento, seja examinada a questão posta.É o voto.
(Colaboração do 2º TACIVIL)
LOCAÇÃO DE IMÓVEL NÃO RESIDENCIAL - Disregard of legal entity. Execução. Empresa fiadora em ação regressiva contra a empresa afiançada. Válida a citação do sócio. Aplicação conjugada da teoria da aparência com a da desconsideração da personalidade jurídica. Agravo improvido (2º TACIVIL - 12ª Câm.; Ag. de Instr. nº 575.135/1-SP; Rel. Juiz Campos Petroni; j. 17.06.1999; v.u.).
VOTO
Trata-se de agravo de instrumento tirado contra r. decisão de fl. 49, que considerou válida a citação, pelo fato de ser o agravante sócio quotista e procurador da requerida.
Inconformado, o Sr. S.C.O. (advogado irlandês) interpõe o presente agravo de instrumento, alegando, em síntese, que a execução está sendo movida contra a Empresa S. do Brasil, que possui personalidade distinta da quotista majoritária, S.B.V. (de Rotterdam). Sustenta haver o Magistrado incorrido em equívoco ao considerá-lo representante da executada, visto que a 8ª Alteração do Contrato Social não Ihe conferia tais poderes, mormente por ser sócio minoritário, detentor de apenas uma quota do capital social, no valor de R$ 1,00 (um real). Aduz que o mandato perdurou tão-somente até 03.04.1997. Compila excertos doutrinais, com o fito de arrimar sua insurgência. Diz que a superveniência do estado falimentar implica a extinção de todos os instrumentos de mandatos outorgados, não podendo, pois, o agravante receber citação em nome da executada. Assim, requer a concessão do efeito suspensivo e o provimento do agravo, para que a decisão agravada seja reformada, decretando-se a nulidade da citação da executada S. do Brasil, efetivada na pessoa do agravante.
À fl. 54 este Relator denegou a liminar pleiteada, sob o fundamento de não ser teratológica a decisão atacada, e ainda, pelo fato de o documento de fl. 21 confirmar que o agravante foi admitido, em 1996, como sócio e procurador.
Vieram as informações do MM. Juiz às fls. 58/79. Não houve contraminuta.
Às fls. 81/82 o agravante opôs embargos declaratórios, requerendo a este Relator esclarecimentos sobre o despacho de fl. 54.
É o relatório.
Sem razão o agravante.
O presente agravo desmerece acolhida, eis que despido de suporte legal apto a arrimar-lhe.
Inicialmente, impõe-se ratificar a não concessão do pleiteado efeito suspensivo.
Isto porque, como se pode observar, inexiste, deveras, na decisão agravada qualquer indício de natureza teratológica a eivar tal despacho decisório.
Consoante assentado no despacho de fl. 54, verazmente o agravante foi admitido como sócio e procurador da executada.
Resulta pífio, outrossim, o arrazoado do agravante no sentido de que a procuração que recebera não Ihe dava poderes para receber citação em nome da executada, salvo se tal citação fosse em ação proposta contra a S. B.V., e, ainda assim, somente em ações propostas com fundamento na Lei das Sociedades Anônimas.
Ora, o conjunto probatório carreado aos autos dá conta de que a empresa holandesa S. B.V. é quotista majoritária da executada S. do Brasil A. Ltda. Também dos autos consta ser o agravante sócio (minoritário) da executada.
Com efeito, tais fatos são suficientes para, aplicando-se a teoria da aparência em conjugação com a teoria da desconsideração da personalidade jurídica
(disregard of legal entity), reconhecer a validade da citação do sócio quotista, aqui agravante.A apologia que faz o agravante da imperiosidade e intangibilidade da personalidade jurídica, presentemente em alegado estado falimentar (na Holanda), descartando, destarte, a possibilidade de ser alcançado, como sócio minoritário que é, conduz à inevitável similitude com as defesas daqueles que mal disfarçam intuito fraudatório ao direito do credor.
Nesse sentido, em situação análoga, com muita propriedade, já decidiu o eminente Juiz Thales do Amaral, deste Sodalício, no Agr. de Instr. nº 520674/5, o seguinte:
"É certo que, nas sociedades por cotas, a responsabilidade dos sócios é limitada à importância total do capital social, nos termos do artigo 2º do Dec. nº 3.708, de 1919.
"Todavia, os artigos 10 e 16 do mesmo diploma prevêem a responsabilidade solidária e ilimitada se houver excesso de mandato ou a prática de ato com a violação de contrato ou da lei. É nesse contexto que se insere a teoria da 'disregard of legal entity', de origem inglesa e que tem por objetivo evitar a prática de fraude contra credores ou o abuso de direito, tendo por escudo a pessoa jurídica. Busca obstar, enfim, que esta possa servir aos sócios como meio de infringir a lei e fraudar credores, ensejando, assim, a responsabilidade pessoal deles pelos atos ilegais que eventualmente praticaram enquanto componentes do quadro societário".
Inequivocamente, no ordenamento jurídico pátrio, bem assim, no internacional, é marcante a distinção entre as pessoas físicas e as chamadas pessoas jurídicas, não havendo, pois, confusão entre elas.
Conquanto assim seja, os operadores do direito daqui e d’alhures se viram compelidos a reconhecer que a intangibilidade da personalização das entidades coletivas em determinadas situações, não raro, culminava por se prestar a abusos e fraudes.
Entre nós, um dos pioneiros nesta constatação, o Prof. paranaense Rubens Requião, com seu costumeiro brilhantismo, ponderou:
"A doutrina desenvolvida pelos tribunais norte-americanos da qual partiu o Prof. Rolf Serick para compará-la com a moderna jurisprudência dos tribunais alemães, visa impedir a fraude ou abuso através do uso da personalidade jurídica, e é conhecida pela designação 'disregard of legal entity’ ou também pela 'lifting the corporate veil'. Com permissão dos mais versados no idioma inglês, acreditamos que não pecaríamos se traduzíssemos as expressões referidas como 'desconsideração da personalidade jurídica', ou ainda como 'desestimação da personalidade jurídica', correspondente à versão espanhola que Ihe deu o Prof. Polo Diez, ou seja, 'desestimación de la personalidad jurídica'. O 'lifting the corporate veil' seria o levantamento ou descerramento do véu corporativo, ou seja, 'da personalidade jurídica'. Segundo ainda o Prof. Polo Diez, a expressão 'disregard of legal entity' é o equivalente mais próximo da 'doutrina da penetração' da personalidade jurídica, da moderna jurisprudência germânica."
Bem é de se ver, a referida doutrina da desconsideração da personalidade jurídica, a princípio emergiu de assertos doutrinais, na seqüência, dos pretorianos, e, por fim, o legislador a consagrara, positivando-a no artigo 28 da Lei nº 8.078/90, Código de Proteção e Defesa do Consumidor, estando, pois, em franca evolução nas Cortes Judiciais do país.
Colima obstar e, mesmo, extirpar de nosso meio uma prática que outrora se mostrava facílima, qual seja a burla aos direitos dos credores, casos em que a personalidade do ente coletivo se imiscui com a do sócio ou controlador.
Não remanescem dúvidas, portanto, nos modernos ordenamentos jurídicos, o fato de que é desconsiderável a personalidade jurídica do ente coletivo, quando esta dolosamente servir de escudo para o abuso e a fraude, em detrimento dos credores.
Cumpre assentar, todavia, que a emergência desta doutrina não tem o escopo de aniquilar a personalidade jurídica, mas, sim, propugna deixar de tê-la em conta, ou, melhor dizendo, alvitra contemplá-la com o vício da ineficácia, nas hipóteses em que, eventualmente, sob seu manto se acobertem fraudes garantidoras da incolumidade de seus réprobos e ilegítimos fins.
A par disso, o já mencionado artigo 28 da Lei nº 8.078/90 dispõe:
"O Juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração"
(grifei).Na espécie, trata-se de execução de débitos locacionais de uma empresa tida como falida, na Holanda (o próprio agravante o confessa), sendo, pois, assaz adequada a possibilidade de se aplicar a multimencionada teoria da desconsideração da personalidade jurídica.
Aliás, esta a feliz conclusão de erudito artigo da lavra do eminente Des. Jorge de Miranda Magalhães, do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que na Revista Ensaios Jurídicos, IBAJ, vol. 5, p. 176, escreveu:
"Assim, parece-nos plenamente jurídico que, objetivando a teoria da despersonalização desfazer atos praticados em fraude ou abuso de direito, possa ser possível atingir negócios que a beneficiam, de maneira espúria, no sentido de prejudicar terceiros, através do esvaziamento do patrimônio do indivíduo que, sendo seu controlador, possa da mesma forma valer-se dos benefícios do uso e gozo que tais bens possam proporcionar".
Não bastassem esses fundamentos para considerar válida a citação do sócio quotista, cumpre lembrar ainda a possibilidade de se lançar mão da teoria da aparência.
Nesse passo, mostra-se relevante trazer à lume brilhante voto da lavra do eminente Juiz Diogo de Salles, deste Sodalício, que foi ementado nos seguintes termos:
"RElNTEGRAÇÃO DE POSSE - Alegação de carência por irregularidade na notificação que teria sido recebida por pessoa estranha ao quadro social - Aplicação da teoria da aparência, reputando-se válido o ato praticado na pessoa de quem aparentava representar a empresa e que, na realidade, se tratava de homem de confiança dos sócios, tanto que figurou como testemunha instrumentária em dois contratos por eles realizados -
É válido o ato praticado na pessoa de funcionário da empresa que transmite a aparência de representar a ré em face da impossibilidade de verificação da representação legal da empresa na prática dos atos cotidianos. Ainda que a aplicação da teoria da aparência não se justifique, freqüentemente, há hipóteses, como a presente, em que está plenamente demonstrada sua pertinência".Também, do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, colacionamos o seguinte excerto jurisprudencial:
"CITAÇÃO - TEORIA DA APARÊNCIA - Diligência cumprida na pessoa daquele que se apresentou como representante legal - Ato que alcançou sua finalidade -
É válida a citação de pessoa jurídica concretizada na pessoa de funcionário presumivelmente graduado, para sua condição pessoal, ainda que não habilitado para representá-la, que recebeu o mandado sem ressalva, tendo o ato atingido o seu objetivo, com o oferecimento da contestação (Rel. Mohamed Amaro, Ap. Cível nº 226.903/2, Americana, j. 25.8.94)" (Cf. JUSTINO MAGNO ARAÚJO e RENATO SARTORELLI, in "Alienação Fiduciária e sua Interpretação Jurisprudencial", Ed. Saraiva, 1999, p. 234).
No mesmo sentido, a importante ementa da lavra do Ministro Fontes de Alencar, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que consigna:
"PESSOA JURÍDICA - Teoria da aparência - É admissível, desde que as circunstâncias do caso concreto assim indiquem, a adoção da teoria da aparência na citação de pessoa jurídica. Precedentes das Turmas da 2ª Seção do STJ. Julgada a causa, no tribunal de origem, nos limites em que ali posta, não há prosperar argüição de ofensa aos artigos 2º e 128 do CPC. Recurso especial não conhecido" (REsp. nº 40.610/SP, 4ª Turma, rel. Min. Fontes de Alencar, j. 13.11.95).
Sobremais, de conveniência ressaltar que a peculiaridade do caso sub examine, autoriza, sem sombra de dúvida, a adoção do entendimento sufragado pela mais Alta Corte de Apelação, em matéria infraconstitucional - o Egrégio STJ - a saber, que o caso concreto reclama a citação do ente coletivo, que tem personalidade jurídica, na pessoa do sócio, que, a rigor, tinha procuração para representá-la em determinadas situações.
A par disso, como é consabido, a presente ordem jurídica, coetânea com o "Estado Democrático de Direito", empenha-se pela economia processual e a efetividade do processo.
Por esta razão, já em sede de liminar, este Relator deixou de conceder o pleiteado efeito suspensivo.
Assim, o presente agravo de instrumento não será provido, devendo ser mantido o r. despacho decisório atacado, por seus jurídicos fundamentos, corroborados por estes desenvolvidos no Acórdão.
Diante do exposto, nego provimento ao agravo.
CAMPOS PETRONI
Presidente e Relator