ACORDAM os Juízes da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região, por unanimidade, conhecer dos recursos voluntário e "ex-officio". No mérito, por maioria, vencido o MM. Juiz Edio Theodoro Corrêa, dar provimento aos apelos para julgar improcedente a reclamatória, nos termos da fundamentação. Custas em reversão, isento o Reclamante.

Adoto, na íntegra, o relatório do Excelentíssimo Juiz Relator originário, "in verbis":

Divergindo, no mérito, do Excelentíssimo Juiz Relator originário, adoto apenas em parte os termos do seu voto, como segue:

Desta decisão insurge-se a municipalidade."

Conquanto o conjunto probatório dos autos evidencie a presença dos requisitos necessários à caracterização do vínculo empregatício, no período de 14/02/1996 a 31/01/1997, tal vínculo padece de nulidade intransponível, por força do parágrafo 2º do artigo 37 da Constituição Federal, dada a ausência de aprovação prévia do Recorrido em concurso público, conforme exigência do inciso II do artigo 37 da Carta Magna.

Nesse sentido é a lição de JOSÉ AFONSO DA SILVA, "in" "Curso de Direito Constitucional Positivo", 9ª edição, pág. 579:

"O princípio da acessibilidade aos cargos e empregos públicos visa essencialmente a realizar o princípio do mérito que se apura mediante investida por concurso público..."

Também esse é o posicionamento de CELSO RIBEIRO BASTOS e IVES GANDRA MARTINS, ao comentarem o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, "in" "Comentários à Constituição do Brasil", 1992, Vol. III, página 66:

"Se o inciso anterior assegura a todos os brasileiros o direito de potencialmente ascenderem a função pública, o presente inciso vai ditar o expediente técnico a ser utilizado. Trata-se do concurso público".

Portanto, a falta de aprovação prévia em concurso público torna inexistente qualquer contratação pela Administracão Pública, não se podendo, diante da ilegalidade do ato, reconhecer a existência de relação de emprego. Assim, ao menos, já decidiu o colendo TST, em acórdão da lavra do ilustre Min. ALMIR PAZZIANOTTO PINTO:

"... O artigo 37, II, da atual Constituição contém preceito de ordem pública no tocante à investidura em cargo ou emprego público. Não cabe ao Poder Judiciário transformar os autores em servidores públicos se, quando de suas admissões, não foi cumprida exigência constitucional".

(Proc. TST RR 81348/93.6 - Ac. 4ª T 612/94 - DJU 22.04.1994 - Página 9076).

A indispensabilidade do concurso público vem igualmente proclamada pelo STF, em acórdão da lavra do Ministro CELSO DE MELLO, que julgou a ADIN 1203-7-P (DJU de 19.05.1995, pág. 13992):

"A aprovação prévia em concurso público de provas, ou de provas e títulos, configura requisito constitucional subordinante da própria validade e eficácia do ato de provimento em cargos públicos, razão pela qual a investidura funcional do servidor administrativo em caráter efetivo depende, essencialmente, da observância desse pressuposto insuprimível estabelecido pela Constituição. Precedentes do STF". (Grifo nosso).

Assim, não restando preenchidos os requisitos legais para o reconhecimento da relação de emprego com a Administração Pública, é de se declarar a nulidade da contratação do Reclamante, o que não lhe gera direito às verbas trabalhistas pleiteadas. Aliás, ao Autor somente seria devida a remuneração pelos dias trabalhados, matéria não questionada na exordial.

Compactuando com o entendimento do Exmº Juiz Relator originário quanto à necessidade de se apurar a responsabilidade da autoridade que permitiu a fraude perpetrada, volto a transcrever, nesse ponto, os termos do seu voto:

Trata-se de recurso que objetiva reformar sentença que julgou improcedente pedido de anulação de doação.

Ingressou L.L. com ação pretendendo anular doação feita à sua companheira, alegando que agiu desta forma porque foi induzido pela mesma, já que somente conseguiria se aposentar caso não possuísse patrimônio.

Segundo a inicial, ele foi convencido pela apelada e familiares dela a efetivar doação, na qual constaria cláusula de usufruto vitalício em seu favor. Realizado o ato em 1987, somente em 1993 ele descobriu que a cláusula de usufruto não fora inserida na doação, ou seja, nada Ihe restou, ocorrendo infração ao artigo 1175 do Código Civil (fls. 7, in fine e 8).

O magistrado de primeiro grau, hoje ilustre Desembargador, prolatou sentença a fls. 113/6, reconhecendo a prescrição face artigo 178, § 9º, V do Código Civil.

Em função de apelação interposta, esta Câmara deu provimento ao apelo, por maioria, entendendo que a doação seria nula por infração ao disposto no artigo 1175 do Código Civil, restando vencido o douto Des. Luiz Carlos Perlingeiro que votou no sentido de negar-se provimento ao recurso.

Interpostos Embargos Infringentes, o IV Grupo de Câmaras Cíveis anulou o julgamento desta Câmara, sob o fundamento de que a matéria relativa à prescrição, causa da sentença de primeiro grau, não foi apreciada pelo órgão revisor, suprimindo-se uma instância.

No recurso de apelação, o espólio apelante argumenta que a fundamentação legal usada na exordial, é a norma do artigo 1175 do Código Civil, e não vício de vontade do testador, razão pela qual inaplicável é a norma prescricional adotada na sentença.

Em contra-razões, a apelada sustenta a decisão judicial atacada.

A questão restringe-se a responder indagações sobre a origem da doação:

1. Foi o ato de liberalidade decorrente de vício de vontade, qual seja dolo, induzimento a erro?

2. A doação realizada, englobou todos os bens do doador, sem restar-lhe renda suficiente para a sobrevivência?

3. A existência de vício de consentimento no ato faz incidir a norma do artigo 178, § 9º, V, do Código Civil, superando o constante no artigo 1175 do mesmo Diploma legal?

A leitura da inicial, sem dúvida informa o agir da apelada como tendente a produzir um resultado danoso ao apelante. Relata a exordial que o falecido L.L. foi induzido pela companheira a transferir todo seu patrimônio para ela, esclarecendo-se que constaria do ato uma cláusula de usufruto em favor do doador.

Ao efetivar-se a liberalidade, não foi inserido na mesma cláusula de usufruto, fato este desconhecido do autor, ora apelante. Assim, ocorreu um vício de vontade que gerou a doação, ou seja, houve, sem qualquer sombra de dúvida, ato de terceiro que induziu o doador à prática do ato que se pretende anular.

Como a doação englobou todo o patrimônio do falecido L., a regra do artigo 1175 do Código Civil há de ser observada.

O acima exposto deixa claro que duas alegações são corretas. Houve um vício de consentimento e a doação atingiu todo o patrimônio do doador.

As hipóteses supra são atingidas pela inércia temporal em momentos diversos. Enquanto que o ato jurídico decorrente de dolo pode ser anulado no prazo de 04 (quatro) anos, convalidando-se após, a doação da totalidade dos bens prescreve em 20 (vinte) anos.

No caso em exame, deve o julgador decidir qual das normas se aplica ao caso, ou melhor, que regra de interpretação deve ser utilizada para solucionar o debate.

Roberto de Ruggiero, em sua obra Instituições de Direito Civil, Saraiva, 1957, pág. 151, ao expor sobre regras de interpretação, menciona, in verbis:

Diante da necessidade do intérprete em descobrir métodos que o levem ao destino final da lei, o mestre Ruggiero, a fls. 157 da obra citada, descreve o elemento de interpretação lógico da seguinte maneira:

Entendo que esta regra de interpretação deve prevalecer neste caso.

É certo que a norma do artigo 178 do Código Civil atinge os contratos oriundos de erro, dolo, simulação ou fraude, e que a doação versada neste processo decorreu de induzimento ao ato, que foi firmado pelo doador achando que havia na mesma cláusula de usufruto em seu favor.

Entretanto, entendo que o caso destes autos ultrapassa o vício de consentimento referido. A intenção do legislador ao editar a norma do artigo 1175 do Código Civil objetiva garantir a própria sobrevivência do doador, tornando-se dispositivo que supera o mero vício de consentimento, pois atinge o direito indisponível de viver com um mínimo de dignidade.

Ora, se existe o vício de consentimento, mas a tutela jurisdicional da norma (artigo 1175) visa preservar bem jurídico infinitamente superior à questão meramente patrimonial, há que prevalecer a essência do ato, e não a motivação do mesmo. O fato da doação decorrer de induzimento não afasta a ratio do artigo 1175 do Código Civil, que é garantir a vida com dignidade ao doador, invalidando ato de transferência de todo o patrimônio.

Desta forma, não pode ser reconhecida a prescrição mencionada no § 9º, \/ do artigo 178 do Código Civil, mas sim o direito à impugnação da doação somente poderia ocorrer após o prazo prescricional de vinte anos previsto no caput do artigo 177 da Lei civil.

Assim, conheço do recurso, e dou provimento ao mesmo para rejeitar a prescrição retornando-se os autos ao Juízo de primeiro grau para proferir sentença de mérito.

Votei vencido, com a devida vênia da douta maioria, porque incidiu ela no mesmo equívoco, apontado no acórdão de fls. 190/192, negando-lhe, em conseqüência, os regulares efeitos.

Recapitulando a hipótese, tem-se que, na decisão de fls. 113 a 116, foi acolhida a tese de que a DOAÇÃO, na espécie, seria ato anulável e não ato nulo, e, como tal, a prescrição reger-se-ia pela regra da alínea "b", do Inciso V, do § 9º, do artigo 178, do Código Civil.

Como entendeu estar prescrita a ação, devendo o processo ser extinto, com decisão de mérito, na forma do Inciso IV, do artigo 269, do Código de Processo Civil, julgou seu douto prolator improcedentes os pedidos, quando o correto seria a aplicação simples do citado dispositivo.

Ressalte-se, com toda evidência, que não entrou ele no mérito propriamente dito da questão.

Esta Câmara, todavia, por sua maioria, acolheu o recurso de Apelação, para afastar a prejudicial de prescrição; mas, adentrou no mérito não resolvido pelo douto Juiz a quo, restringindo-se o voto vencido àquela prejudicial.

Em apreciando o recurso de Embargos Infringentes, o Egrégio Quarto Grupo de Câmaras Cíveis ANULOU o acórdão embargado porque a douta maioria não teria abordado a matéria relativa à prescrição e acolheu a Apelação pelo segundo fundamento, suprimindo um grau de Jurisdição.

Voltando os autos a esta Câmara cometeu ela o mesmo equívoco, como está claro no penúltimo parágrafo de fls. 206.

Afirmou-se, ali, que teria havido vício de consentimento, mas rejeitou a prescrição, fundada na letra "b", do Inciso V, do § 9º, do artigo 178, do Código Civil, o que constitui evidente contradição, entendendo, a seguir, que a doação teria atingido todo o patrimônio do doador, inferindo daí ser o ato nulo.

Ora, se a douta maioria entendeu inexistir prescrição, fundada naquela regra, não poderia adentrar no mérito da questão, para declarar a nulidade do ato, porque o douto Juiz a quo não adentrou nessa matéria.

E, aí, o resultado continuou equivocado, obrigando o signatário a votar, no que tange a esse plus, que é ato processual inexistente, uma vez que os autos deveriam retornar à primeira instância, para a apreciação dessa matéria.

Em assim sendo obrigado, de se observar que não há prova alguma de que o patrimônio do doador tivesse sido esvaziado, em sua totalidade, para apreciação da incidência do disposto no artigo 1.175, do Código Civil.

Por tais fundamentos, é que discordei da douta maioria, acolhendo a prejudicial de prescrição, e, no mérito, julgando improcedentes os pedidos.

DES. NILTON MONDEGO DE C. LIMA

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO Nº 1.133.219/1 (Ação Penal nº 24/96), da 1ª Vara Criminal da Comarca de AMPARO, em que é apelante o MINISTÉRIO PÚBLICO, sendo apelado H.V.C. ou H.V.C.

Denunciado o ora apelante pela tentativa de furto qualificado, fato ocorrido no dia 14 de dezembro de 1995, porque, no sítio Santa Terezinha, em concurso com terceira pessoa desconhecida e mediante rompimento de obstáculo, tentou subtrair objetos existentes no interior da residência de M.A.F., não consumando o delito porque foi surpreendido pelo caseiro do sítio, terminou absolvido com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal. Apela da sentença a Promotora de Justiça buscando a condenação do acusado, nos termos da denúncia.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça oficia no sentido do provimento do recurso.

É o relatório.

A respeitável decisão recorrida entendeu que o início do arrombamento da janela não se constituiria em real ataque ao bem jurídico protegido. Assim, seria mera preparação do delito e, como ato preparatório, impunível.

Parece adotar a digna e culta sentenciante a teoria formal objetiva, entendendo que, somente pela prática dos atos que principiem a atividade descrita no núcleo do tipo penal, iniciar-se-iam os atos de execução do crime. Assim, somente o início de apoderamento da coisa constituiria em começo de subtração, podendo caracterizar a tentativa.

Inequivocamente, tais atos já se evidenciam como executórios do crime, contudo, essa teoria é por demais restrita para abranger todas as situações em que há começo de execução, ainda que não se tenham iniciado os atos da conduta descrita no elemento nuclear do tipo penal.

Maurach, citado por Zaffaroni e Pierangelli ("Da Tentativa", 3ª ed. RT, p. 49), sustenta que:

"a evidente insuficiência do critério formal objetivo surgiu e em face da clara idéia de que o legislador quis abarcar na sua proibição também atos que são imediatamente anteriores à realização da mesma conduta típica, pois, do contrário, deixaria o bem jurídico desprotegido em frente a condutas que constituem verdadeiras ofensas, por seu caráter ameaçador - o que as torna temíveis - e que o perturbam, podendo, inclusive, ofendê-lo eventualmente, através do perigo".

Por isso, a teoria formal objetiva passou por refinamentos doutrinários, até se chegar ao que se denomina de critério objetivo individual, sustentado por Welzel na seguinte fórmula:

"a tentativa começa com aquela atividade com que o autor, de conformidade com seu plano de delito, se esmera de maneira imediata à realização do tipo de delito".

Tal fórmula, aliás, foi expressamente consagrada no parágrafo 22 do vigente Código Penal alemão, que dispõe: "Intenta um fato penal aquele que, conforme sua representação do fato, se esmera imediatamente à realização do tipo".

Assim, há que se distinguir no furto o plano do autor. Se pretende subtrair algo que se encontra fora de casa, livre de obstáculos, somente inicia a subtração quando tenta apanhá-lo, iniciando o gesto de retirar, de afastar, de pegar a coisa para si. Se o plano é furtar bens do interior de uma residência, ao tentar invadi-la inicia a execução, põe em perigo o patrimônio nela guardado, bem jurídico tutelado pela lei penal. E isso independentemente dos gestos finais de pegar ou tentar apanhar os objetos visados.

O eminente juiz Renato Talli, que honrou este Tribunal, dispôs em acórdão de sua lavra: "Sempre que o inculpado põe a mão sobre objetos que quer subtrair, existe tentativa, porque a subtração está começada, mas o começo da execução pode existir quando ainda não há subtração. O que o artigo que trata da matéria requer é que o agente tenha começado não o crime mesmo, mas a execução deste, o que não é sempre a mesma coisa. O que se deve perquirir é se os atos tendem à subtração da coisa, se a intenção do agente é apossar-se desta, intento não realizado pela interferência de circunstâncias alheias à sua vontade" (JUTACRIM 69/479).

O artigo 14, II, do Código Penal, conceitua tentativa quando "iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente". Menciona início de execução e não início de realização da conduta típica. Esta se incluirá naquela, porém a tentativa ocorrerá sempre que iniciada a execução do delito, consoante o plano de realização do agente, ainda que não iniciada a ação descrita no núcleo tipificador da conduta.

Assim, se o agente tencionava praticar furto, mediante rompimento de obstáculo à subtração, ao começar o rompimento desse obstáculo, estará realizando a ação imediatamente anterior à subtração propriamente dita e, por isso, segundo o seu plano de conduta individual para o crime, já terá iniciado a sua execução.

Apenas se deve exigir dos atos imediatamente anteriores, que sejam inequivocamente demonstrativos dessa intenção criminosa. Assim, o simples quebrar do vidro de uma janela, pode caracterizar dano e não tentativa de furto. Contudo, a instalação de objetos de arrombamento na porta da casa, tais como uma talhadeira ou um "pé-de-cabra", inequivocamente revelam o objetivo que é romper o obstáculo à subtração, maneira adotada pelo agente para a prática do furto, naquela situação. Da mesma forma se o agente procura retirar os parafusos da grade protetora da janela. Não a quer simplesmente danificada. Fosse essa a intenção e procuraria, sem maiores cuidados, quebrar-lhe a estrutura, entortar-lhe as grades ou realizar atos de vandalismo semelhante. A retirada da grade revela propósito diverso, de ingressar no imóvel, pelo que esse ato era necessário para permitir a passagem do corpo do agente pelo local, como era seu plano de conduta na execução do crime.

Daí ser inequívoco, na hipótese dos autos, se estivesse diante de tentativa de furto e não meros atos preparatórios, ainda impuníveis, ou de simples crime de dano.

Contudo, de qualquer modo, a absolvição era a solução apropriada para o processo.

O réu negou, sempre que ouvido nos autos, tivesse estado naquele local, sustentando não ter concorrido para a prática do crime falho. A prova, em sentido contrário, decorreria do reconhecimento feito pelo caseiro da vítima, afirmando essa testemunha tê-lo visto no local dos fatos.

Note-se que o réu foi apresentado à essa testemunha, como suspeito, pelos policiais. Ela não o conhecia anteriormente. Por isso, ao vê-lo na Delegacia de Polícia, afirmara, inicialmente, que seria aquele que aguardava vigiando, enquanto o outro procurava retirar a grade (fls. 7). Depois, teria afirmado ao dono da chácara que o suspeito era quem diretamente arrombava a janela (fls. 99), depoimento que repetiu ao ser ouvido em audiência, no processo (fls. 90).

Se a testemunha não conhecia qualquer dos envolvidos naquela tentativa de furto e se, depois, revelou-se confusa na descrição da conduta atribuída ao réu, isso demonstra a incerteza da prova. Tal como fora incapaz de relato seguro sobre os fatos, poderia sê-lo para a possibilidade de reconhecimento pessoal do suspeito. Restaria o receio de que não tivesse identificado alguém porque convicta de suas afirmações, mas simplesmente em razão de lhe haver sido afirmado, pudesse ser aquela pessoa a autora do crime. Aliás, quanto a essa segurança, há sérias e fundadas dúvidas, nascidas dos relatos divergentes que fizera da conduta do suspeito.

Essa dúvida fala em favor da defesa e justifica o non liquet, pelo que a absolvição era de rigor, impondo-se a acolhida apenas parcial do recurso, para alteração dos fundamentos da decisão proferida em primeira instância.

Ante tais motivos, dão provimento parcial ao apelo, unicamente para alterar os fundamentos da respeitável sentença recorrida, declarando absolvido o réu, agora, nos termos do artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal.

O julgamento teve a participação dos Juízes Marco Nahum (Presidente) e Devienne Ferraz.