ACORDAM os Juízes da Quinta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso do reclamante, mantendo-se íntegra a r. sentença objurgada.

Cuida-se de recurso ordinário (fls. 80/83), interposto pelo reclamante, V.C.S., contra a r. decisão de fls. 73/76, proferida pela C. ... Junta de Conciliação e Julgamento de ..., que, à unanimidade de votos, julgou improcedente o pedido formulado nos autos de dissídio individual que por aquele r. Colegiado tramita sob nº (...), proposto contra G.N.IND. E COM. LTDA. ME.

Insurge-se o recorrente contra o não reconhecimento da existência de vínculo empregatício, sustentando que, uma vez tendo ocorrido inversão do ônus da prova, caberia à reclamada provar a existência do contrato de empreitada, ônus do qual não se desvencilhou. Pugna pelo provimento total do apelo.

Regularmente processado o recurso, com custas a fls.84; contra-razões tempestivas a fls. 87/91.

O Ministério Público, por seu ilustre Procurador, Dr. André Olímpio Grassi, opinou pelo prosseguimento do feito (fls. 93).

Presentes os pressupostos, extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade do recurso, conheço.

Inconforma-se o reclamante com o não reconhecimento de vínculo empregatício, sustentando que a reclamada não se desvencilhou do ônus de provar que a relação entre ambos era de empreitada e não empregatícia.

Não há como prover o apelo, devendo a r. sentença manter-se inalterável.

Ora, a caracterização da relação empregatícia depende da comprovação nos autos da existência dos elementos essenciais previstos nos arts. 2º e 3º da CLT, quais sejam: pessoalidade, não eventualidade, onerosidade, consensualidade, comutatividade e subordinação jurídica.

O contrato de trabalho é genérico, não tem conteúdo próprio, que Ihe seja inerente. Outras espécies lícitas de contrato de serviços podem ter os mesmos objetos que os seus, contudo, o que o singulariza é a nota subordinativa, ampla e genérica, da qual depende sua configuração.

Somente o contrato individual de emprego é tutelado pelo Direito do Trabalho, no sentido de proteger um dos sujeitos do exercício abusivo do poder econômico pelo outro. Os demais são autônomos.

Portanto, para que o Órgão Julgador decida sobre a existência ou não do vínculo empregatício não basta a análise do conjunto probatório dos autos, mas também a visão do contrato realidade, a fim de que se possa detectar e distinguir os contratos semelhantes.

O objeto do contrato de trabalho do ponto de vista do empregador é, não só a atividade laborativa do empregado, mas sim, o trabalho subordinado, posto que, se não houvesse esta característica, não seria possível diferenciar o contrato de trabalho de outros que possuem o mesmo objeto - trabalho -, como é o caso da parceria rural, empreitada, sociedade, mandato, locação de serviços, etc.

O empregador ao contratar um empregado tem em mente tanto seu trabalho quanto sua subordinação.

Tanto é importante esta característica do trabalho que pode se verificar ao longo do vínculo em-pregatício a inocorrência da prestação de serviços, permanecendo, porém, a subordinação, como por exemplo, nos casos de sobreaviso sem trabalho, em que o empregado não está com total liberdade porque continua subordinado ao empregador.

Finalmente, conclui-se que diante da ocorrência de trabalho sem subordinação ao empregador não é possível se cogitar a existência do contrato de trabalho, sendo a figura da subordinação a nota marcante, o traço distintivo, imprescindível para sua caracterização.

Ainda dos depoimentos, depreende-se que não havia controle de horário, rígida fiscalização dos serviços prestados, nem, tampouco, o poder de comando no modus operandi do desenvolvimento da atividade.

Por último, resta analisar o aspecto da eventualidade.

Define o artigo 3º do Estatuto Obreiro a figura do empregado:

Nesse passo, percebe-se que na hipótese vertente, não havia um nexo de relação direta ao chamado fator de produção, entre as atividades compreendidas e desenvolvidas pela recorrida (industrialização e comércio de gelo) e aquelas praticadas pelo recorrente (pedreiro). Em assim sendo, ou seja, se a força de trabalho desempenhada pelo recorrente não era componente do fator produção da recorrida, não se está diante da figura do empregado.

Destarte, levando-se em conta que o conjunto probatório nos leva ao reconhecimento da inexistência de elementos essenciais caracterizadores da relação empregatícia, conclui-se que a reclamada desvencilhou-se do ônus de provar que a relação jurídica estabelecida entre as partes não era de emprego.

Desse modo, ausentes os requisitos do contrato de trabalho, não há como reconhecer o vínculo empregatício.

Cuida-se de ação promovida por G.J.S., qualificado nos autos, objetivando a condenação do Banco (...) no pagamento de indenização.

A sentença de fls. 110/114, cujo relatório é adotado, julgou improcedente a pretensão, deixando de impor ao autor os ônus da sucumbência por ser ele beneficiário da assistência judiciária.

Recurso do autor buscando o acolhimento do pedido. Sustenta que os danos sofridos em razão de assalto no caixa eletrônico, situado nas dependências do réu, são de responsabilidade deste (fls. 116/120).

O recurso foi recebido (fl. 121). Em sua resposta, a apelada, sem argüir qualquer matéria preliminar, sustentou a manutenção da sentença (fls. 122/169).

É o relatório.

O problema da ilegitimidade de parte foi bem resolvido em primeiro grau. Isso porque, fundada a ação no artigo 159, do Código Civil, culpa do réu, ser da responsabilidade do Estado, em geral, a segurança, não implica em reconhecer-se como parte ilegítima quem, em tese, também deveria assegurar, em suas dependências, a clientela. E a caixa eletrônica é dependência do Banco.

Em resumo, como assinalado pelo Senhor Relator sorteado, restringe-se a controvérsia à responsabilidade do estabelecimento bancário quanto aos danos sofridos pelo autor, visto que, admitida a ocorrência do fato na caixa eletrônica do Banco (...), em segundo grau não houve contestação dessa circunstância.

Firmada a premissa acima, afastou-se a responsabilidade da entidade bancária, não porque se Ihe não reconhecesse o dever de zelar, dentro do estabelecimento bancário, pelos que ali vão buscando o serviço bancário. Mas sim, porque teria ocorrido fora do horário bancário, em caixa eletrônica.

A assertiva óbvia que se faz necessária, nesta oportunidade, pois que não negada pela entidade bancária, é que a caixa eletrônica onde ocorreu o roubo se situa dentro da agência bancária, nos lindes de sua responsabilidade. Não se pode esquecer que quem presta serviços da natureza que o réu presta tem obrigação de proteger os usuários, até por tratar-se de valores e do perigo que envolve - pois que a ninguém é lícito negar o drama que vivemos em matéria de assalto -, incumbindo-lhe efetiva proteção a assegurar a incolumidade de seus depositantes. Isso é inerente ao contrato de depósito bancário, levando em conta a natureza do serviço prestado pelo Banco.

Ninguém pode esquecer que os Bancos, ao colocarem os caixas eletrônicos a saque, fora do horário comercial, fazem-no não só pra atrair clientela, mas também para obter lucros. Levam vantagem com isso. E, por isso mesmo, têm o dever de dar integral segurança aos que se valem daquele serviço. Isso é o quod plerumque fit. Não necessita demonstrado. O artigo 14, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) exige forneça a entidade bancária segurança, respondendo aos usuários pelos prejuízos em razão de furto e roubo, que se não pode entender como evento imprevisível. E essa responsabilidade é objetiva.

No caso presente, repita-se, o assalto ocorreu dentro da agência bancária, onde não se justifica não houvesse segurança, guardas habilitados à defesa até do próprio estabelecimento. Quem oferece um serviço, tem-no de fazê-lo seguro, sob pena de responder por negligência, objetiva, reconhecida por Lei (artigo 14 mencionado). Aliás, o Decreto-lei federal nº 1034/69 e o de nº 1103/74 responsabilizam as entidades bancárias, impondo-lhes dispositivos de segurança para serem usados. E a responsabilidade só cessa, ao atingir o usuário a via pública (MÁRCIA REGINA FRIGERI, "Responsabilidade Civil dos Estabelecimentos Bancários", Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1997, página 71).

Conseqüentemente, não se vê como isentar de responsabilidade, no caso presente, a entidade bancária.

É evidente que o Banco tem direito de regresso, em tese, contra o Estado.

No pertinente à indenização, de acordo com o pedido formulado na inicial, de admitir-se uma pensão mensal correspondente à redução de sua capacidade laborativa, a ser apurada em liquidação de sentença, levando em conta o salário que recebia na época dos fatos (três salários mínimos), até a idade em que completar sessenta e cinco anos, idade essa constante do requerimento inicial. Entre o período do fato e sua recuperação, a indenização corresponderá à diferença entre o pagamento efetuado pelo INSS e o salário que deveria receber. A correção monetária incidirá sobre cada parcela mensal, até a época do efetivo pagamento.

As prestações vincendas obedecerão os reajustes do salário mínimo (Súmula nº 490, do STF) e poderão ser incluídas na folha de pagamento do réu, ou nos termos do artigo 602, do Código de Processo Civil.

Os juros moratórios, por se tratar de delito e dívida de valor, fluirão da data do fato. Mas se não aplicam juros compostos, pois o ato criminoso não foi praticado por preposto do réu.

No pertinente ao dano moral, levando-se em conta o seu caráter compensatório e também sancionatório, este último correlacionado com a culpa do réu, razoável arbitrá-los em R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), corrigidos da data deste acórdão, correndo juros moratórios da citação. Evidentemente, no aspecto compensatório, leva-se em consideração, não só o dano sofrido, mas também as demais indenizações deferidas, como também, a situação sócio-econômica do autor.

As honorárias advocatícias, nos termos do artigo 20, do Código de Processo Civil, corresponderão a 10% (dez por cento) do valor da condenação, ou seja, à soma das prestações vencidas, com o capital necessário a produzir a renda das vincendas. Estas últimas, ex vi do parágrafo segundo, do artigo 602, do Código de Processo Civil, poderão ser pagas mensalmente, na forma da condenação acima, levando em consideração a natureza da demanda, bem como o trabalho exigido e realizado pelo profissional, além da sucumbência em parte.

Arcará, ainda, o réu com 70% (setenta por cento) das despesas processuais.

Eis por que de dar-se provimento, em parte, ao recurso, julgando-se procedente, em parte, a ação.

Posto isso, dão provimento, em parte, ao recurso, nos termos do V. Acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARCO CÉSAR (Presidente, sem voto), IVAN SARTORI, com voto vencedor, e BORIS KAUFFMANN, vencido, com declaração de voto em separado.

1. Cuida-se de ação promovida por G.J.S., qualificado nos autos, objetivando a condenação do Banco (...) no pagamento de indenização.

A sentença de fls. 110/114, cujo relatório é adotado, julgou improcedente a pretensão, deixando de impor ao autor os ônus da sucumbência por ser ele beneficiário da assistência judiciária.

Recurso do autor buscando o acolhimento do pedido. Sustenta que os danos sofridos em razão de assalto no caixa eletrônico, situado nas dependências do réu, são de responsabilidade deste (fls. 116/120).

O recurso foi recebido (fls. 121). Em sua resposta, a apelada, sem argüir qualquer matéria preliminar, sustentou a manutenção da sentença (fls. 122/169).

2. O autor, no dia 4 de dezembro de 1993, por volta das 23:00 horas, dirigiu-se até o caixa "Dia e Noite" situado em agência da ré, para retirar uma importância em dinheiro. Na ocasião, teria sido assaltado por um desconhecido, que Ihe desfechou vários tiros, levando seus pertences.

A controvérsia restringe-se à responsabilidade do estabelecimento bancário quanto aos danos sofridos nessa espécie de "caixa eletrônico". Argumenta o autor que, situando-se no interior do estabelecimento bancário, é de responsabilidade deste todos os danos sofridos por quem nele se encontra, citando, a respeito, vários julgados.

Mas, não é bem assim. Reconhece-se que, durante o expediente bancário, os danos que as pessoas venham a sofrer no interior do estabelecimento são de responsabilidade deste; o mesmo não ocorre, todavia, com o chamado "Banco Dia e Noite", serviço que o estabelecimento de crédito co-loca à disposição de seus clientes para operações de emergência, para as quais não assume qualquer obrigação quanto à segurança dos mesmos.

Destarte, andou bem a sentença julgando improcedente a pretensão.

Cuida-se de agravo de instrumento tirado contra a r. decisão de fls. 39, que negou pedido de antecipação de tutela em ação declaratória de inexigibilidade de cambial, cumulada com pedido de cancelamento de protesto.

É o relatório.

A celeridade do processo sempre foi uma das principais preocupações dos processualistas, e uma necessidade da Justiça. Quanto mais tardia a prestação jurisdicional maiores os sofrimentos, angústias e prejuízos das partes. Sem falarmos no descrédito para a Justiça.

Atento a esta necessidade de acelerar o resultado do processo, o legislador pátrio, em boa hora, estabeleceu a nova redação ao artigo 273 do C.P.C., instituindo a antecipação, total ou parcial, dos efeitos da tutela.

Através deste novo instituto

"atendidos certos pressupostos estabelecidos pelo dispositivo referido, a parte-autora pode obter decisão da espécie, por força da qual a tutela desejada no processo é obtida antecipadamente (antes da sentença final), de molde a, desde logo, se tornar efetiva a prestação jurisdicional" ("Tutela Antecipada em face da Fazenda Pública", J.E.S. Frias, RT. 728/60).

Louvável, sem dúvida, o propósito do legislador pátrio, de eliminar, na medida do possível, os efeitos maléficos da demora na prestação jurisdicional, quando o direito litigioso se mostra, desde logo, evidente, bem assim de impedir o abuso de direito e o injustificado propósito protelatório da parte contrária.

Porém, é preciso que se estabeleça, com precisão, a natureza jurídica do instituto, em especial face às medidas cautelares.

De fato,

"este tipo de provimento não se confunde com o que é dado nas medidas acautelatórias, com que tem apenas alguns pontos de contato. De fato, tanto a antecipação de tutela, quanto o provimento dito cautelar podem ser deferidos liminarmente, e ambos exigem a demonstração do que se convencionou chamar de 'fumus boni juris'. Para o deferimento da medida acautelatória, ainda se exige a demonstração do que passou a ser conhecido como 'periculum in mora', enquanto que, para a antecipação de tutela, deve-se demonstrar esse perigo de demora ou a recalcitrância do demandado. Por outro lado, conquanto algumas medidas chamadas cautelares possam, eventualmente, representar antecipação do resultado final pretendido (o que só se consente nos casos admitidos em lei), provimentos acautelatórios destinam-se, especificamente, a tornar proveitoso o resultado do processo principal. Os provimentos acautelatórios não podem mais do que resguardar situações fáticas, sem as quais o resultado prático do processo principal não terá utilidade, não se prestando, pois, a antecipar o resultado do processo principal" (J.E.S. Frias, ob. cit., pg. 62).

Outro não é o pensamento de JOÃO BATISTA LOPES, em artigo publicado na Tribuna da Magistratura, Caderno de doutrina/junho 96:

"Diversamente do que ocorre na tutela cautelar (que, tecnicamente, não pode satisfazer o direito) na tutela antecipada há nítido caráter satisfativo uma vez que o autor não pretende simplesmente evitar os prejuízos decorrentes da demora, mas sim, desde logo, obter a satisfação do direito, ainda que provisoriamente".

Enquanto o processo cautelar tem por objetivo viabilizar a realização do direito que é objeto da lide, impedindo o seu perecimento, ou possibilitando o seu exercício no futuro, a antecipação da tutela importa em verdadeira, embora provisória, antecipação da própria prestação jurisdicional. Ou o exercício antecipado do próprio direito pedido.

Em outras palavras, a regra do art. 273 implica em oferecer, antecipadamente, a quem vem ao processo, a solução buscada através deste mesmo processo.

Por isso, na lição de Cândido Rangel Dinamarco,

"a tutela antecipada, tanto quanto a definitiva, não pode ir 'extra vel ultra petita', devendo respeitar os limites subjetivos e objetivos da demanda inicial. Obviamente, não se pode 'antecipar' algo que de antemão já se sabe que será impossível obter em caráter definitivo. O objeto cujo gozo se antecipará não pode ser qualitativamente diferente, nem quantitativamente maior do que aquele que foi pedido na inicial". (A Reforma do Código de Processo Civil, Malheiros Editores, 2ª ed., pg. 140).

O texto processual condiciona a concessão desta "tutela antecipada", inicialmente, à existência de "prova inequívoca", e ao convencimento "da verossimilhança da alegação". A respeito, assim se manifesta o insigne Prof. Cândido Rangel Dinamarco:

"Aproximadas as duas locuções formalmente contraditórias contidas no art. 273 do Código de Processo Civil (prova inequívoca e convencer-se da verossimilhança), chega-se ao conceito de probabilidade, portador de maior segurança do que a mera verossimilhança. Probabilidade é a situação decorrente da preponderância dos motivos convergentes à aceitação de determinada proposição, sobre os motivos divergentes. As afirmativas pesando mais sobre o espírito da pessoa, o fato é provável; pesando mais as negativas, ele é improvável (Malatesta). A probabilidade, assim conceituada, é menos que a certeza, porque lá os motivos divergentes não ficam afastados mas somente suplantados; e é mais que a credibilidade, ou verossimilhança, pela qual na mente do observador os motivos convergentes e os divergentes comparecem em situação de equivalência e, se o espírito não se anima a afirmar, também não ousa negar" (ob. cit., pg. 143).

Percebe-se, pois, que ao contrário do que ocorre nas medidas cautelares, aqui não basta o "fumus boni juris", exigindo-se alguma coisa mais, ou seja, aquela verossimilhança amparada na prova inequívoca, a que se refere o texto processual, aquela probabilidade do direito alegado.

Ou, como assinalou, com a propriedade de sempre, o insigne Juiz José Araldo da Costa Telles, no ag. inst. nº 689016-0,

"como a própria denominação indica, a concessão da medida importa no quase julgamento do mérito, com a diferença de que é reversível a qualquer tempo e dependente, ainda, do contraditório. Por isso, deve ser redobrada a cautela na análise das hipóteses em que pode ser aplicada".

Mas não é só. O legislador condiciona a antecipação provisória dos efeitos da tutela a outros dois requisitos, alternativos: a) o primeiro é o "fundado receito de dano irreparável ou de difícil reparação", à semelhança do "periculum in mora" do processo cautelar. Mas, como assinala Cândido Rangel Dinamarco,

"as realidades angustiosas que o processo revela impõem que esse dano assim temido não se limite aos casos em que o direito possa perder a possibilidade de realizar-se, pois os riscos dessa ordem são satisfatoriamente neutralizados pelas medidas cautelares. É preciso levar em conta as necessidades do litigante, privado do bem a que provavelmente tem direito e sendo impedido de obtê-lo desde logo. A necessidade de servir-se do processo para obter a satisfação de um direito não deve reverter a dano a quem não pode ter o seu direito satisfeito senão mediante o processo (Chiovenda). No juízo equilibrado a ser feito para evitar a transferência para o réu dos problemas do autor, o juiz levará em conta o modo como a medida poderá atingir a esfera de direitos daquele, porque não lhe é lícito despir um santo para vestir outro. O grau de probabilidade de existência do direito do autor há de influir nesse juízo certamente" (ob. cit., pg. 145).

Não se trata, pois, daquele dano decorrente da impossibilidade de realização futura do direito (própria do processo cautelar), mas sim do dano decorrente da não utilização, desde logo, de um direito com alto grau de probabilidade de existência. Dano irreparável, ou de difícil reparação, portanto, decorrente do não uso do direito desde logo.

O segundo tem o claro objetivo de afastar os malefícios do "abuso de direito de defesa" e do "manifesto propósito protelatório do réu", estando previsto no inciso II deste art. 273. De fato, a preocupação, agora, não é mais com o dano decorrente do não uso do direito desde logo, mas sim com a demora injustificada do processo. Constitui, em realidade, verdadeira sanção à litigância de má-fé, em que se enquadram as con-dutas descritas neste inciso II (art. 17, IV, V e VI).

Mas, convém ressaltar, nestas duas hipóteses (incisos I e II) não se prescinde da probabilidade do direito, probabilidade muito grande da existência do direito afirmado.

Outrossim, a tutela antecipada tem nítido caráter satisfativo,

"sendo impertinentes quanto a elas as restrições que se fazem à satisfatividade em matéria cautelar. Elas incidem sobre o próprio direito e não consistem em meios colaterais de ampará-los, como se dá com as cautelares" (Cândido Rangel Dinamarco, ob. cit., pg. 146).

Porém, "não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado", estabelece o § 3º deste artigo 273. E, como cautela contra esta irreversibilidade, manda o parágrafo seguinte (4º), que na execução da tutela antecipada se observe, no que couber, o disposto nos incisos II e III do artigo 588, a saber, a impossibilidade de atos que importem em alienação do domínio, o levantamento de depósito em dinheiro sem caução idônea.

Feitas tais considerações a respeito do novo instituto, cumpre se analise o caso concreto submetido a julgamento.

Trata-se de ação declaratória de inexistência de relação cambiária, cumulada com pedido de cancelamento de protesto.

Não há, nos autos, aquela verossimilhança amparada na prova inequívoca, a que se refere o texto processual, de molde a justificar a tutela antecipada.

Falta, também, aquele "fundado receito de dano irreparável ou de difícil reparação", à semelhança do "periculum in mora" do processo cautelar.

De fato, em sendo reconhecida a alegada inexistência de relação cambiária, proceder-se-á ao cancelamento do protesto, sem qualquer prejuízo ao agravante.

Além do mais, a própria natureza da ação ajuizada impede o provimento provisório. Porque não há como se declarar, provisoriamente, inexigível a cambial, nem tampouco se cancelar provisoriamente o protesto já tirado.

Aliás, em recente artigo publicado na Revista dos Tribunais, o insigne processualista JOÃO BATISTA LOPES é taxativo ao não admitir antecipação da tutela em ação declaratória (RT 729/68).

Desta forma, correto o despacho impugnado.

Isto posto, nega-se provimento ao recurso.