Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 117.174-4/6, da Comarca de CAMPINAS, em que é agravante - M.... - ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA., sendo agravada T.C.I. LTDA.:

Neguei efeito suspensivo.

A agravada peticionou nos autos e historiou a importância do plano de assistência médica aos empregados beneficiados e o prejuízo da abrupta rescisão. Cita a Lei 9656/98 como norma controladora do poder das empresas de medicina de grupo quanto ao destino político e social do contrato.

É o relatório.

A Constituição Federal garante que as ações e serviços de saúde são de relevância pública (artigo 197). A liminar atendeu esse preceito legal ao impedir que se rompesse a expectativa de prorrogação automática de plano de assistência médica que favorece inúmeras pessoas.

Tutelas provisórias são emergenciais e acautelam efeitos imaginários de uma sentença futura. Não é ilusionismo, porque na realidade o poder instrumental dessas decisões - servem para garantir proveito e utilidade de uma execução de sentença - comanda dois pressupostos neutralizadores do risco de ficção jurídica inconseqüente.

"O periculum in mora na probabilidade de dano a uma das partes de futura ou atual ação principal, resultante da demora no ajuizamento ou no processamento e julgamento desta. O fumus boni iuris consiste na probabilidade da existência do direito invocado pelo autor na ação cautelar. Direito a ser examinado aprofundadamente, em termos de certeza, apenas no processo principal já existente, ou, então, a ser instaurado".

A Lei 9656/98, base da cautelar e da ação principal a ser promovida, surgiu da necessidade de controle das pessoas jurídicas de direito privado que exploram planos e seguro de saúde, em face dos abusos praticados contra um consumidor que, espremido entre a carência do serviço público e o arbítrio da proposta geral dos grupos particulares, apelou aos Tribunais em busca de apoio.

A medida cautelar é fruto da socialização do contrato de adesão. A requerente da cautelar não se conforma com a rescisão unilateral e invoca a lei moderna para manter o contrato, pois a explicação em "off" apresentada pela agravante sobre o desinteresse teria a ver com a baixa lucratividade do pacote, dado o número reduzido de pessoas conveniadas.

A (...) nega e insiste em argumentar (sem exibir provas) que tentou, sem sucesso, reajustar a cláusula financeira do plano e, somente, após, optou pela resolução.

A Lei 9656/98 veda a rescisão unilateral aos planos ou seguros individuais ou familiares (artigo 13, parágrafo único, II, "b"), salvo por fraude ou não pagamento da mensalidade durante sessenta dias e abriu a primeira polêmica: os planos ou seguros de natureza empresarial ou coletivos (derivados de vínculo empregatício, como é o caso dos autos) estão livres dessa proibição? As operadoras gozam de livre arbítrio para rescindir unilateralmente os planos que os patrões assinam para benefício dos seus empregados?

A teoria do abuso do direito de rescindir o contrato é pertinente e obriga reflexão. Também é digna de avaliação a transformação do conceito de autonomia privada no negócio jurídico, que passou a ser tratada como ideológica, voltada a empenhar os sujeitos aos interesses pré-fixados.

A posição da autora da ação contra exceções a uma lei que buscou humanizar o contrato de assistência médica não é, portanto, absurda. A legalidade da rescisão unilateral imotivada é uma interrogação. Tanto isso é verdadeiro que consta no agravo uma orientação normativa do Ministério da Saúde alertando para o fato de que somente depois de esgotadas as tentativas para uma renegociação do contrato é que será permitido que a operadora rescinda contratos coletivos (fls. 21).

A sugestão do órgão federal é uma pista da obrigatoriedade da motivação. É mister que se tenha conhecimento das bases do acordo frustrado para se ter idéia da existência de propostas indecorosas ou de reajustamentos indevidos que, sempre que rejeitados, provocam a insatisfação que anima o propósito rescindendo.

Não parece ajustado concluir que a lei nova excluiu das regras básicas de proteção do consumidor (em geral) um determinado tipo de contrato (empresarial), porque no fundo o destinatário final do contrato é sempre o ser humano, dono da vida que necessita de saúde resguardada. Uma abertura desse nível, sem freios, além de ingênua é perigosa ao sistema porque proporciona uma válvula de escape capaz de implodir a estrutura da norma que visou nivelar os direitos e obrigações dessa categoria de contratos.

A autora da cautelar ostenta boas perspectivas de obter êxito com a ação que prometeu ajuizar para desconstituir a rescisão unilateral imposta pela (...). Esse o "fumus boni iuris", exatamente porque cabe ao Juiz conter a prática de variantes negociais que desequilibram a relação comercial, estimulando vantagens excessivas ou injustiças sociais; não se dissolve um contrato de plano de saúde de forma imotivada, como se a boa-fé não importasse.

É cedo para cogitar-se da incidência do princípio da inalteralidade das convenções ("pacta sunt servanda"). A importância deste tema será objeto da lide principal, em confronto com o ideal de justiça e segurança da prorrogação do contrato.

A possibilidade de se antecipar tutela (artigo 273 do Código de Processo Civil) engloba, é claro, a liminar da medida cautelar. O debate instaurado e que vai finalizando com o consenso da admissibilidade irrestrita da tutela antecipada para todas as ações, inclui o poder das liminares. O ilustre HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, ex-Professor de Direito da Faculdade de Uberaba-MG, fez um estudo completo acerca da temática ("Antecipação de Tutela em Ações Declaratórias e Constitutivas", "RT" 763/11) e concluiu:

"Sempre, pois, que de uma demanda declaratória ou constitutiva for possível extrair uma pretensão executiva ou mandamental, haja ou não cumulação de pedidos, é irrecusável a possibilidade de usar a antecipação de tutela, se presentes, naturalmente, os seus pressupostos legais" (pág. 20).

Prudente garantir a executoriedade ou a continuidade da assistência médica e odontológica enquanto corre na Justiça a ação que vai definir a provável sobrevida legal do contrato. Esse o escopo da cautelar.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores TOLEDO CESAR (Presidente) e FLÁVIO PINHEIRO.

Cuida-se de apelação de r. sentença, cujo relatório se adota, que julgou improcedente ação anulatória de débito fiscal, referente ao ISS - Imposto Sobre Serviço.

Aduz a apelante que efetuou o recolhimento do imposto municipal com base na receita real da empresa, nada devendo. Ocorre que, de forma discricionária, o Fisco Municipal, sem suporte legal e válido, reenquadrou-a em outro código da lista de serviços, passando, então, a fixar uma receita mensal "estimada", apurando-se, assim, por presunção, um valor do imposto tributado e, conseqüentemente, uma diferença a recolher. Sustenta, ainda, ter efetuado os recolhimentos conforme as notas fiscais emitidas, inexistindo, assim, qualquer outra espécie de valor que efetivamente tenha sido demonstrada pelo Fisco. Assim, inaplicável é o artigo 148 do Código Tributário Nacional, mesmo porque, se houvesse alguma diferença, deveria ser esta apurada através de ação fiscal de levantamento específico e não conforme os autos de infração, simplesmente baseados numa mera presunção do que seria o seu movimento.

Recurso processado e respondido.

É o relatório, no necessário.

A contribuinte apelante apurou e recolheu o tributo com base na efetiva receita real, ou seja, nas notas fiscais emitidas.

Entendendo, porém, que a contribuinte não se enquadrava no item 73 da lista de serviços correspondente ao código 6629 mas, sim, no item 68, correspondente ao código 6947 (Leis nºs 10.423/87 e 10.822/89), isso após verificação dos livros da empresa, onde teria se constatado que a maioria das notas fiscais referiam-se a serviços de mão-de-obra na aplicação de óleo e gás nos aparelhos de ar condicionado, implicando, assim, um serviço de manutenção, o Fisco Municipal reenquadrou-a no critério de estimativa.

É certo que o artigo 74 da Lei nº 6.989/66 dispõe que "O sujeito passivo deverá recolher, por guia, nos prazos regulamentares, o imposto correspondente aos serviços prestados em cada mês"; e o artigo 75, que "É facultado ao Executivo, tendo em vista as peculiaridades de cada atividade, adotar outra forma de recolhimento, determinando que este se faça antecipadamente, operação por operação, ou por estimativa em relação ao serviço de cada mês".

Por sua vez, dispõe o artigo 14 do Decreto nº 22.473/93, que:

"Quando o volume ou a modalidade da prestação de serviços aconselhar, a critério da Administração, tratamento fiscal mais adequado, o imposto poderá ser calculado por estimativa, com base em dados declarados pelo contribuinte ou por outros elementos informativos apurados pelo Fisco."

E o artigo 15, que:

"O valor do imposto estimado, nos termos do artigo anterior, será dividido em parcelas mensais, que poderão ter os seus valores diferenciados, para recolhimento até o dia 7 (sete) do mês seguinte ao da competência, por meio de formulário próprio, emitido pela Administração ou preenchido pelo contribuinte, na forma estabelecida pela Secretaria de Finanças".

Para a Fazenda Municipal, estas normas e o Decreto nº 28.503/90, que cuida da forma de cálculo e pagamento do ISS, foram desobedecidos.

Ocorre que o Fisco, em momento algum demonstrou que a apelante teria prestado serviços de manutenção ou qualquer outro, que tenham constituído receita tributável além daquela originária das notas fiscais sobre a qual se calculou e recolheu o imposto pertinente.

O demonstrativo apresentado pela Municipalidade baseia-se em mera presunção de arrecadação, em conseqüência de serviços que estimativamente teriam sido feitos - e não os que realmente foram feitos e constatados pelas notas fiscais. Fosse cabível a incidência do artigo 148 do C.T.N., a apuração de qualquer diferencial tributário far-se-ia através de ação fiscal de levantamento específico e não pelo simples reenquadramento que gerou os autos de infração.

Assim, o equívoco realizado está demonstrado. O Fisco não provou diferença alguma a recolher com base na apuração real. Baseia-se em mera presunção, que se contrapõe à realidade dos fatos.

Para Misabel Abreu Machado Derzi e Sacha Calmon Navarro Coelho ("Direito Tributário Aplicado", pág. 355), o arbitramento, mediante processo regular, não é procedimento de lançamento especial. As modalidades de lançamento, previstas no Código Tributário Nacional, são apenas três: de ofício, com base em declaração do sujeito passivo ou de terceiros e por homologação. O arbitramento, disciplinado no artigo 148, é apenas técnica - inerente ao lançamento de ofício - para avaliação contraditória de preços, bens, serviços ou atos jurídicos, utilizável sempre que inexistam os documentos ou declarações do contribuinte ou que, embora existentes, não mereçam fé. Assim sendo, tanto nos tributos que deveriam ser lançados com base em declaração do contribuinte ou lançados por homologação, o artigo 148 autoriza a Fazenda Pública a pôr de lado a escrita, os livros e demais informações prestadas pelo sujeito passivo (havendo omissão, fraude ou simulação), para lançá-los de ofício. Sendo feito o lançamento de ofício ou a sua revisão nas hipóteses elencadas no artigo 149, poderá o Fisco servir-se da técnica do arbitramento, obedecidos os pressupostos e requisitos do artigo 148. Não sendo essa a hipótese, ficam vedadas as presunções e os indícios, pautas e médias levantadas, técnicas que afastam o lançamento da realidade dos fatos e da capacidade econômica do sujeito passivo.

Às fls. 357, esses ilustres tributaristas expõem que "A Fazenda Pública costuma invocar o dispositivo acima (referem-se ao artigo 148) do Código Tributário Nacional para justificar não apenas a adoção de ficção - de ocorrência de fatos geradores - como também de suas bases de cálculo ou valores, o que é um grave erro, como, aliás, se depreende da Súmula 76, citada (é do T.F.R.). Se existe a documentação adequada do contribuinte, se as Notas Fiscais de Entrada ou Notas Fiscais de Saída de Mercadorias (cuja fiel transcrição para livro próprio estava apenas em atraso) são corretas (não são "frias", "calçadas" ou "paralelas"), o arbitramento não fica autorizado, nem tampouco a utilização de outro recurso preventivo de ocorrência de fato jurídico e de base de cálculo".

René Bergmann Ávila ("Lei Complementar nº 87/96 - Comentada e Anotada" - Ed. Síntese, pág. 147), escreve que a lei somente permite o arbitramento à autoridade que tem o ônus de provar que os documentos ou as declarações prestadas sejam omissas ou não mereçam fé. Presentes esses requisitos, continua, deverá ser instaurado processo administrativo regular, no qual seja possibilitada a ampla defesa do contribuinte e garantida a avaliação contraditória. Qualquer tentativa de predeterminar valores, sem a devida avaliação contraditória, na qual fique garantida a ampla defesa e produção de prova pelo sujeito passivo, deve ser repelida.

O E. Superior Tribunal de Justiça, ao tratar de caso de incidência, embora não do ISS, mas do ICMS, decidiu que:

"Mesmo que tomada como presunção relativa, a pauta de valores só se admite nos casos do artigo 148 do Código Tributário Nacional, em que, mediante processo regular, se arbitre a base de cálculo, se inidôneos os documentos e declarações prestadas pelo contribuinte" (RSTJ nº 114-440, pág. 254).

Em Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 33.808-SP ("Revista Dialética de Direito Tributário" nº 27), também decidiu que:

"Em face do nosso direito (Decreto-Lei nº 406/68, artigo 2º, I), é inadmissível a fixação da base de cálculo do ICMS com apoio em pautas de preços ou valores (pautas fiscais), porquanto aquela (base de cálculo do tributo) é o valor da operação de que decorreu a saída da mercadoria". E mais adiante: "O direito tributário repugna a admissão de cálculo que esteja dissociado do valor econômico do fenômeno tributário".

O Egrégio Supremo Tribunal Federal (RTJ 8803/1.053 - RE 88.307) decidiu:

"Aplicação do artigo 148 do C.T.N. A pauta fiscal só se legitima quando, em processo regular, não ficar demonstrado o valor real da operação de que decorrer a saída da mercadoria. Recurso Extraordinário conhecido e provido".

Ora, além do Fisco não comprovar a apuração e mesmo a existência de processo regular, referente a apuração de omissão, fraude e simulação, não comprovou, diante da documentação específica, a ocorrência dessas falhas, pelo que o arbitramento mencionado não podia ser utilizado.

Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso para julgar procedente a ação, para anular os débitos fiscais apurados pelos autos mencionados, invertidos os ônus sucumbenciais.

Insurge-se o impetrante contra decisão do MM. Juiz de Direito da (...) Vara Criminal da Comarca de São Paulo, visando obter efeito suspensivo, com pedido de liminar, a recurso em sentido estrito intentado contra rejeição de denúncia, ofertada contra os indiciados C.P.M. e P.G.W., pela prática de estelionato, sob a alegação de haver a autoridade agido contra a lei e em afronta aos interesses maiores da sociedade, ao não recebê-la. Postula obter a interrupção do lapso prescricional que, então, se ultimava.

Prestou o douto Magistrado as informações solicitadas (fls. 168/169).

Deferida a liminar pela eg. Vice-Presidência deste Tribunal, a douta Procuradoria- Geral de Justiça oficia no sentido do conhecimento do pedido e concessão da segurança.

É o relatório.

Anote-se, inicialmente, que a expressão "direito líquido e certo", como já se acentuou na doutrina, é pleonástica. Direito líquido é aquele que é certo quanto a existência e determinado quanto ao conteúdo. Se satisfeitos esses requisitos, o direito é líquido e pode ser amparado por Mandado de Segurança.

Contudo esta ação, de origem constitucional, não se presta para os fins colimados pelo impetrante.

Rejeitada a denúncia, por não vislumbrar o juízo a ocorrência de fato típico, insurgiu-se o combativo Promotor contra a decisão, através de recurso em sentido estrito. Como a prescrição ocorreria, segundo suas razões, "a princípio no dia 20 de junho de 1999", intentou o pedido de segurança para que fosse cautelarmente recebida, buscando efeito suspensivo ao recurso, até o recebimento, ou não, da denúncia, em segunda instância.

Recebimento de denúncia implica em se admitir a relação processual que, uma vez instaurada, deve prosseguir até o final do "iter" procedimental, em face do princípio da indisponibilidade da ação penal pública. Exceção a esse princípio, existe para os crimes de pequeno potencial ofensivo, sujeitos à Lei 9.099/95, que admite a disposição, através de transação penal e da suspensão do processo, contudo, em regra, precedentes ao recebimento da denúncia e somente para tais fins. Fora das circunstâncias especiais daquele diploma legal, uma vez admitida a relação processual, a mesma instância que assim decide não pode simplesmente retratar-se, optando pela rejeição do que fora recebido. Por esse motivo, não se recebe cautelarmente a peça que inicia a ação penal. Ademais disso, o recebimento da denúncia implica em interrupção do fluente prazo prescricional e, portanto, deve vir em decisão estável. Recebimento cautelar significaria mera suspensão do curso da causa extintiva da punibilidade, fora das hipóteses legais do artigo 116 do Código Penal, o que é inadmissível, como se verá.

Portanto, se o mandado de segurança não serve para recebimento provisório da denúncia, seria de se examiná-lo sob dois propósitos: o primeiro de que pudesse substituir o recurso originário, em face do risco de perecimento do direito, havendo a boa aparência desse nos fundamentos do pedido; o segundo, que a concessão do efeito suspensivo, ao recurso em sentido estrito, pudesse ter a eficácia de suspender o decurso do prazo de prescrição iminente.

Nem se discute aqui, a possibilidade de se admitir mandados de segurança contra decisões judiciais ou a legitimidade do Promotor de Justiça em intentá-los, diretamente, perante os Tribunais. A jurisprudência sepultou a discussão da primeira questão e a Lei Orgânica do Ministério Público pôs por terra a segunda.

Contudo, mandado de segurança não pode substituir recurso em sentido estrito, contra decisão que rejeita a denúncia.

Essa ação mandamental existe para amparar direito líquido, não contemplado por habeas corpus e o Estado não tem direito dessa natureza quando, por seu agente do Ministério Público, oferece denúncia contra alguém. As denúncias sempre pendem de exames para recebimento, verificando-se a existência de indícios de ocorrência do delito e da autoria imputada ao denunciado, vale dizer, da justa causa para o estabelecimento da ação penal. Dependentes de indícios dessa natureza, tornam incerto o direito ao recebimento e, portanto, tal juízo não pode ser manifesto através de mandados de segurança, somente admitidos para amparo de pretensões líquidas, na forma da norma constitucional.

Se o mandamus não pode substituir o recurso, de nenhuma valia fosse utilizado para se deferir efeito suspensivo ao despacho de rejeição da denúncia.

Tal despacho teria implicado em se colocar fim à pretensão punitiva manifesta na denúncia, por entendê-la carente de justa causa. Suspendendo-se os efeitos dessa decisão, apenas ficaria sobrestado esse desfecho processual, pendente de reexame em segunda instância. Contudo, isso não interromperia o curso da prescrição. As hipóteses de interrupção estão relacionadas no artigo 117 do Código Penal, que estabelece o recebimento da denúncia como marco para tanto, não podendo ser substituído pelo despacho que defere efeito suspensivo a recurso em sentido estrito, circunstância ali não contemplada. As normas penais ou processuais que possam afetar o status libertatis, como aquelas que interrompem ou suspendem a extinção da punibilidade, são de interpretação estrita. Se a lei previu as hipóteses em que ocorrem, não cabe ao julgador criar outras, fora daquela relação.

Ademais disso, a nenhum recurso a lei penal ou processual conferiu o efeito de suspender - ou o que é mais grave, de interromper - a fluência da prescrição. Não o fazendo, é de se admitir tais situações somente dentro do devido proceso legal, vale dizer, a pretensão de punir deve ser manifestada perante o juiz, a tempo de se interpor recurso útil contra eventual rejeição. A denúncia deve ser recebida, em primeira ou, em reexame por via recursal, em segunda instância, nos prazos estabelecidos no artigo 109 e dentro do que dispõe o artigo 117, sem que se possa, artificialmente, serem estendidos aqueles prazos.

Não se imaginaria, por exemplo, impetrar-se mandado de segurança, porque proferida sentença absolutória em ocasião próxima ao decurso do prazo para prescrição, visando sustá-la ou interrompê-la. O que a interrompe é a sentença condenatória e, se não sobrevem a tempo, extinta fica a pretensão punitiva. A situação cuidada nestes autos é análoga. O Estado dispõe de tempo determinado para ver recebida a denúncia, incluído, aí, o prazo recursal. Se não o utiliza a contento, possibilitando o alongamento do inquérito para além do que seria razoável e, com isso fica sem tempo de ver julgado o recurso por eventual rejeição da denúncia, isso faz parte do devido processo legal. É a regra da lei, que não pode ser alterada em nome de alegado alto interesse da sociedade. Se este existia, os agentes estatais, na presidência do inquérito ou o titular da ação penal, deveriam zelar para que a denúncia fosse oferecida em momento capaz de tornar útil eventual recurso de sua rejeição. Se não o fizeram, não pode o Judiciário estender as fases de interrupção do período prescricional, inovando artificiosamente a regra da lei, para burlar a ocorrência da extinção da punibilidade.

É sempre lamentável que prescrição ocorra, impossibilitando a prestação jurisdicional em face da pretensão punitiva e de sua contrapartida, a pretensão absolutória sustentada pelo réu. Melhor quando se pode apreciar o mérito de ambas. Contudo, o próprio Estado dispõe acerca de prazos para que isso ocorra, porque não há interesse público no desnecessário prolongamento das ações.

Assim, ainda que a decisão de primeira instância, proferida segundo a jurisdição conferida a seu prolator, possa ser impugnada por eventual incorreção de mérito, não pode ser substituída por outra, nesta ação mandamental, restando ao processo seguir o devido procedimento, na forma da lei.

Por tais razões, não podem ser acolhidas as pretensões do combativo e culto impetrante, sendo de se negar a segurança almejada, cessando-se os efeitos da medida liminar.

O julgamento teve a participação dos Juízes Marco Nahum (Presidente) e Péricles Piza, com votos vencedores.