ACORDAM os Juízes da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário. No mérito, por maioria, vencido o MM. Juiz Luiz Antonio Lazarim, negar provimento ao apelo, nos termos da fundamentação.

Para fins recursais, mantidos os valores arbitrados pela r. decisão recorrida.

Inconformada com a r. sentença de fls. 446/452, que julgou procedente em parte a ação, recorre ordinariamente a reclamada, às fls. 455/458, aduzindo, em síntese, ser indevido o pagamento de aviso prévio, multa do artigo 477, da CLT, multa de 40% do FGTS e dobra salarial, não podendo prevalecer o salário arbitrado porque o obreiro não recebia qualquer valor "por fora". Pugna pelo provimento do recurso, nos moldes formulados.

Contra-razões, às fls. 460/464, alegando deserção e pugnando pela manutenção do r. julgado.

Parecer da D. Procuradoria, à fl. 468, não conclusivo, opinando pelo conhecimento e prosseguimento do feito.

Afasto a preliminar de deserção argüida pelo reclamante em contra-razões adotando como razões os termos do Enunciado nº 86, do C. TST. E por estarem preenchidos os demais pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, vez que regularmente processado.

FALÊNCIA/FORÇA MAIOR/AVISO PRÉVIO/MULTA DO ARTIGO 477, DA CLT/MULTA DO FGTS/DOBRA SALARIAL

Assevera a reclamada ser indevido o pagamento das citadas verbas porque encerrou suas atividades em razão de falência, consubstanciando, assim, motivo de força maior.

Como bem argumentado pelo i. Colegiado "a quo", os riscos da atividade econômica devem ser suportados unicamente pelo empregador (artigo 2º, da CLT).

E a falência não pode ser considerada força maior, posto que conforme ensina Délio Maranhão, in "Instituições de Direito do Trabalho", Editora LTr, volume 1, 15ª edição, nas páginas 598/599, esta "provoca a dissolução do contrato pela impossibilidade de sua execução", sendo "preciso que a execução seja realmente impossível", sendo dois os elementos que a caracterizam "a inevitabilidade do evento (elemento objetivo) e a ausência de culpa (elemento subjetivo)".

A CLT, no artigo 501, define força maior como sendo "todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente".

Délio Maranhão, na obra já citada, nas páginas 600/601, diz que

"a falência e a concordata do empregador não constituem caso de força maior, nem acarretam, necessariamente, a dissolução do contrato de trabalho. Extinto o contrato, subsistirão para o empregado os direitos dele oriundos (artigo 449 da Consolidação)".

Continua dizendo que o citado artigo

"não significa ... que a falência extinga desde logo o contrato de trabalho: o legislador quis apenas deixar claro que a falência, por não se considerar motivo de força maior, não traz qualquer restrição aos direitos dos empregados".

O artigo 43 da Lei de Falências dispõe que

"os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser executados pelo síndico, se achar de conveniência da massa".

Valentin Carrion, in "Comentários à CLT", Editora Saraiva, 24ª edição, na nota 2 ao artigo 501, diz que "não se configura força maior ... falência e concordata (em face do que determina o artigo 449)". E na nota 1 ao artigo 449 ensina que "os contratos bilaterais não se resolvem pela falência", sendo que "é a própria cessação da atividade empresarial ou o inadimplemento das obrigações laborais ou a manifestação de vontade do síndico que poderão ou não rescindir os contratos de trabalho" (sem grifo no original).

No presente caso, considerando-se que a reclamada admite que encerrou as atividades (mas justifica-se dizendo que isso ocorreu em virtude da falência - fl. 380), que a falência não acarreta, por si só, a dissolução do contrato de trabalho e que o aviso prévio nada mais é do que a comunicação antecipada da ruptura nos contratos por prazo indeterminado com o intuito de evitar surpresas à outra parte, sendo que o C. TST, no Enunciado nº 44, posicionou-se no sentido de que "a cessação da atividade da empresa ... não exclui ... o direito do empregado ao aviso prévio", forçoso concluir-se ser devido o pagamento de aviso prévio, eis que patente a dispensa sem justa causa do reclamante (não há fundamentação em quaisquer das hipóteses do artigo 482, da CLT).

Em face da citada dispensa, é devida a multa de 40% sobre os valores referentes ao FGTS, nos moldes do artigo 7º, inciso I, da CF, e do artigo 10, inciso I, do ADCT, da CF.

Na nota 2 ao artigo 449, Valentin Carrion continua dizendo que

"o pagamento de salário em dobro (artigo 467) e a multa por atraso na quitação das verbas rescisórias (CLT, artigo 477, § 8º) também se impõem na falência".

E comentando o artigo 467 (nota 1), assevera que

"o advento da falência não justifica a suspensão de pagamento dos salários, pelo que a sanção legal se impõe", ademais pelo fato de que referida sanção "na experiência falimentar justifica a rapidez do síndico em obter pronta autorização judicial para satisfazer o encargo"; na nota 16 ao artigo 477 conclui que "a multa por atraso na quitação também incide no caso de falência".

Assim, forçoso concluir-se que o estado falimentar não afasta a aplicação da dobra para salários incontroversos (artigo 467) e nem da multa pelo atraso no pagamento das verbas rescisórias (artigo 477, § 8º) porque a lei não excepciona o falido de tal cumprimento; ademais, tais sanções se justificam no intuito de que o síndico aja rapidamente para satisfazer as verbas devidas.

Por tais motivos, nega-se provimento ao recurso.

VALOR DO SALÁRIO

Confrontando-se os diversos documentos acostados com a inicial com a prova testemunhal de fls. 436/438, é de se concluir que o reclamante efetivamente recebia valores pagos "por fora".

Ambas as testemunhas disseram que o total de vencimentos do reclamante girava em torno de R$ 1.400,00/R$ 1.600,00 mensais, posto que 30% do valor contratado para serviços de mecânica e de guincho era repassado ao obreiro "por fora", em dinheiro e com apenas uma via de recibo que não Ihe era entregue.

Cabe salientar que a reclamada não cuidou de elidir o teor dos citados depoimentos.

1. Trata-se de medida preparatória de exibição de documentos, proposta pelo Ministério Público em face do Banco (...), visando a obter, para instrução de procedimento preparatório de inquérito civil, a quebra de sigilo bancário de funcionário público, citado, por denúncia anônima, como envolvido na prática de atos ilícitos e enriquecimento sem causa.

A r. sentença julgou improcedente a presente cautelar, entendendo o MM. Juiz a quo não estarem presentes os elementos ensejadores ao deferimento do pedido (fls. 80/83).

Apela o representante do Ministério Público, sustentando, em síntese, que se trata de procedimento preparatório de inquérito civil, que tramita sob segredo de justiça, "destinado a apurar as notícias de prática de atos de improbidade administrativa por parte de policiais civis, consubstanciados em tese, ante o teor das notícias anônimas, pelo auferimento de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício do cargo". Ressalta que a quebra do sigilo bancário é necessária para a obtenção de prova indispensável, visto que as notícias dão conta de prática de improbidade administrativa na modalidade enriquecimento ilícito. Pondera que, em face do segredo de justiça, não há qualquer prejuízo moral ao servidor público em questão. Salienta, por fim, que a condição de anônimo, adotada pelo denunciante, se deve ao temor de retaliações, principalmente por tratar-se o denunciado de investigador da Polícia Civil (fls. 93/121).

A apelação, regularmente processada e isenta de preparo, não conta com a resposta do apelado (fl. 140).

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opina pela procedência do recurso (fls. 147/151).

É o relatório, adotado, no mais, o da r. sentença.

2. Não é correta a assertiva de que o Ministério Público pode requisitar diretamente informações bancárias. A matéria encontra-se bem equacionada em r. decisão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim ementada:

"O artigo 192 da Constituição Federal estabelece que o sistema financeiro nacional será regulado em lei complementar.

Ante a ausência de norma disciplinadora, a Lei nº 4.595/64, que instituiu o referido sistema, restou recepcionada pela vigente Constituição da República, passando a vigorar com força de lei complementar, só podendo, destarte, ser alterada por preceito de igual natureza.

Assegurado no artigo 38 da Lei nº 4.595/64, o sigilo bancário, as requisições feitas pelo Ministério Público que impliquem violação ao referido sigilo, devem submeter-se, primeiramente, à apreciação do Judiciário, que poderá, de acordo com a conveniência, definir ou não, sob pena de se incorrer em abuso de autoridade" (cf. HC nº 2.019-7-RJ, relator o ilustre Ministro Flaquer Scartezini, in RSTJ 60/119).

É verdade que a Lei nº 8.625/93 (Lei Orgânica do Ministério Público), dispõe:

"Artigo 26 - No exercício de suas funções o Ministério Público poderá:

....................................................................

II - requisitar informações e documentos a entidades privadas, para instruir procedimentos ou processos em que oficie.

....................................................................

§ 2º - O membro do Ministério Público será responsável pelo uso indevido das informações e documentos que requisitar, inclusive nas hipóteses legais de sigilo".

Menos verdadeira não é, contudo, a conclusão no sentido de que a Lei Orgânica do Ministério Público, como lei ordinária, não modificou o preceito do artigo 38 da Lei nº 4.595/64, diploma legal que passou a vigorar com força de lei complementar, consoante r. decisão suso colada, que aos argumentos próprios, aditou outros precedentes daquela Egrégia Corte, a par da doutrina de Celso Ribeiro Bastos (cf. "Comentários à Constituição do Brasil", Ed. Saraiva, v. 7º, p. 358) e José Afonso da Silva (cf. "Curso de Direito Constitucional Positivo", Ed. RT, 7ª ed., p. 692).

Inexiste nos preceitos da Lei Orgânica do Ministério Público, bem o disse, em seu r. voto, o ilustre Ministro Assis de Toledo,

"autorização para quebra do sigilo bancário, o que, conforme assinalado, não poderia ser feito por lei ordinária. O inciso II contém uma autorização genérica que não alcança a exceção da quebra de sigilo, regulada por outra lei (4.595/64). O § 2º instituiu a responsabilidade do ocupante do cargo, pelo uso indevido de informações e documentos, inclusive dos que estejam ao abrigo do sigilo" (cf. RSTJ 60/128).

É a seguinte a dicção do texto:

"Artigo 2º - Em qualquer fase de persecução criminal que verse sobre ação praticada por organizações criminosas são permitidos, além dos já previstos na lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas:

....................................................................

III - o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais.

Artigo 3º - Nas hipóteses do inciso III do artigo 2º desta lei, ocorrendo possibilidade de violação do sigilo preservado pela instituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo Juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça".

Idêntica orientação foi adotada pela Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, que dispõe sobre os crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores e a prevenção da utilização do sistema financeiro para os indícios previstos nesse diploma legal, além de criar o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) e determinar outras providências. Basta atentar, por exemplo, ao enunciado dos artigos 4º e 10, inciso lll, entre outros.

No Estado Democrático de Direito, baseado na Carta de 1988, o sigilo bancário somente pode ser suspenso pelo Poder Judiciário e pelas Comissões Parlamentares de Inquérito, nos termos do artigo 58, § 3º, da Constituição Federal (cf. Miguel Reale, parecer, in RF 324/115).

2.1. Cabe ao Poder Judiciário ordenar a quebra do sigilo bancário, o que deverá ser determinado pelo juízo natural da causa, nesta incluída a medida cautelar, consoante observa com acuidade Jaques de Camargo Penteado, apontando valioso julgamento relatado pelo preclaro Ministro Athos Carneiro, por vedar o sistema pátrio apenas emprego de meio estranho ao processo (STJ, Conflito de Competência, Pl, in DJU de 5.4.1993, p. 5.803), a par da doutrina de Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido R. Dinamarco, exposta na obra "Teoria Geral do Processo", Editora RT, 1ª edição, 1974, página 274 (cf. "O Sigilo Bancário e as Provas Ilícitas: breves notas", in "Justiça Penal - 4, Críticas e Sugestões", Ed. RT, item 10, ps. 91/92).

Há exigência do contraditório e do devido processo legal para a quebra do sigilo bancário, o que poderá ocorrer no seio de uma ação ou de medida cautelar.

2.2. O Excelso Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de dar o exato conceito e a finalidade do sigilo bancário, como se observa do r. voto proferido pelo ilustre relator Ministro Carlos Velloso:

"O sigilo bancário protege interesses privados. É ele espécie de direito à privacidade, inerente à personalidade das pessoas e que a constituição consagra (Cf. artigo 5º, inc. X), além de atender 'a uma finalidade de ordem pública, qual seja a de proteção do sistema de crédito' registra Carlos Alberto Hagstrom, forte no magistério de G. Ruta ('Le Secret Bancaire en Droit Italien rapport', p. 17; Carlos Alberto Hagstrom, 'O Sigilo Bancário e o Poder Público', Rev. de Direito Mercantil, 79/34). Não é ele direito absoluto, devendo ceder, é certo, diante do interesse público, do interesse da justiça, do interesse social, conforme, aliás, tem decidido esta Corte (RMS nº 15.925-GB, relator o Ministro Gonçalves de Oliveira, RE nº 71.640-BA, relator Ministro Djaci Falcão, RTJ 59/571; MS nº 1.047, relator Ministro Ribeiro da Costa, Rev. Forense 143/154; MS nº 2.172, relator Ministro Nelson Hungria, DJ de 5-1-54; RE: nº 94.608-SP, relator Ministro Cordeiro Guerra, RTJ 110/195). Esse caráter não absoluto do segredo bancário, que constitui regra em direito comparado, no sentido de que deve ele ceder diante do interesse público, é reconhecido pela maioria dos doutrinadores (Carlos Alberto Hagstrom, ob. cit., p. 37; Sérgio Carlos Covello, 'O Sigilo Bancário como Proteção à Intimidade', Rev. dos Tribs., 648/27, 29; Ary Brandão de Oliveira, 'Considerações acerca do Segredo Bancário', Rev. Dir. Civil, 23/114, 119). O segredo há de ceder entretanto na forma e com observância de procedimento estabelecido em lei (cf. RTJ 148/366/368)."

Não hospeda nosso Direito Positivo o segredo bancário como direito absoluto, pois contempla as duas exceções já lembradas (vide item 2 supra).

De passagem, cumpre lembrar, que, nessas exceções, não se inclui o Fisco. Os dispositivos legais, que aparentemente levariam a essa inferência,

"não tratam propriamente de quebra do sigilo bancário, conforme tem sido mencionado por muitos, mas, apenas, visam a ensejar, ao Fisco, o conhecimento de dados sigilosos, no interesse de identificação e punição de sonegadores de tributos, ou seja, de contribuintes que hajam praticado ilícitos tipificados na legislação criminal" (cf. Cid Heráclito de Queiroz, "O Sigilo Bancário", in RF, v. 329, item V, letra "A", ps. 51/52).

Igualmente, na direção de que para a quebra do sigilo bancário propriamente dito há necessidade de determinação judicial, podem ser arrolados os ensinamentos de Jaques de Camargo Penteado (ob. cit., item 12, p. 100); Helios Nogués Moyano e Adriano Salles Vanni ("Sigilo Bancário [Por quem e quando pode ser violado]", in "Revista Brasileira de Ciências Criminais", Ed. RT, nº 19, ano 5, 1997, item 4 p. 52) e José Carlos Dias ("Sigilo Bancário - Quebra - Requisições da Receita Federal e do Ministério Público", parecer in "Revista Brasileira de Ciências Criminais", Ed. RT, nº 11, ano 3, p. 240).

2.3. Assentadas essas premissas, cifra-se a questão em averiguar se, no caso presente, era ou não de ser deferida a quebra do sigilo bancário.

Estes autos revelam que o pedido está única e exclusivamente embasado em denúncia anônima, como bem evidenciou o MM. Juiz da causa, seja ao indeferir a liminar (fl. 29) seja ao sentenciar o feito (fls. 80/83).

É de se convir, portanto, que mera denúncia anônima é insuficiente para a meta almejada. A delação sem autoria conhecida serve para o desencadeamento de atos investigatórios, mas per se não é bastante para abrigar exceção à regra geral.

A questão deve ser tratada de forma criteriosa e com muita prudência, pois, como obtempera Caros Alberto Hagstrom

"tratando-se de procedimentos de apuração (inquéritos, sindicâncias, verificações), no mais das vezes há apenas, nessa fase, cogitações, suposições, presunções, indícios vagos de possíveis ilícitos, sejam penais, sejam administrativos ou civis (ob. cit., p. 46)".

A ementa do v. acórdão do Excelso Supremo Tribunal Federal, já citado (item 2.2.), está assim redigida:

"inexistentes os elementos de prova mínimos de autoria de delito, em inquérito regularmente instaurado, indefere-se o pedido de requisição de informações que implica quebra do sigilo bancário. Lei nº 4.595, de 1964, artigo 38" (cf. RTJ 148/366).

Na colisão entre um direito inerente à personalidade das pessoas, insculpido na Constituição Federal entre os direitos e garantias fundamentais e o interesse público, deve ser sacrificado o que não se apresentar devidamente corporificado.

É fora de dúvida que

"não pode a ordem jurídica de um país, razoavelmente civilizado, fazer do sigilo bancário um baluarte em prol da impunidade, a favorecer proxenetas, lenões, bicheiros, corruptos, contrabandistas e sonegadores de tributos",

como adverte Sacha Calmon Navarro Coelho (apud Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho, Parecer, in RF, v. 330, trecho transcrito p. 275).

A despeito disso, por mais repugnante que seja o enriquecimento ilícito, notadamente, de agentes do Estado, não se pode perder de vista que há necessidade, para a quebra do sigilo bancário, de ser produzida uma demonstração mínima da materialidade do delito e de indícios, ainda que tênues, de autoria, não bastando para tanto mera denúncia anônima.

Pelo que precede, a presente medida preparatória estava fadada ao malogro, por ausência de elementos idôneos para a sua sustentação.

3. Posto isso,

ACORDAM, em Nona Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento ao recurso.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores SILVA RICO (Presidente, sem voto), BRENNO MARCONDES e RUITER OLIVA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação - reclusão número 1118115/1, da Comarca de Guarulhos - 1. V.C. (proc. 1614/97), em que é: Apelante Ministério Público, Apelado M.O.

Acordam, em quinta Câmara do Tribunal de Alçada Criminal, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento e deram por extinta a pena, pelo cumprimento. v.u. nos termos do voto do relator, em anexo.

Presidiu o julgamento o Sr. Juiz Walter Swensson, participando ainda, os Srs. Juízes Angélica de Almeida (Revisor) e Nogueira Filho (3º Juiz).

São Paulo, 10 de Fevereiro de 1999.

CLÁUDIO CALDEIRA

Vistos.

Ao relatório da r. sentença de fls. 88/96, acrescenta-se que apelado foi condenado, pelo cometimento do delito previsto no artigo 155, § 2º, e artigo 155, "caput", c.c. o artigo 14, inciso II, ambos na forma do artigo 71 (crime continuado) do Código Penal, a cumprir pena de 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, com "sursis" e ao pagamento de 03 (três) dias-multa, no piso mínimo legal.

Recorre o Ministério Público pleiteando, em preliminar, a nulidade da r. sentença posto que a pena foi aplicada abaixo do mínimo previsto em lei e, no mérito, que seja obedecido o sistema trifásico para o cálculo da pena, postulando, ao final, ter havido "error in procedendo".

Recurso foi regularmente processado em ambas as instâncias.

É o relatório.

Recurso ministerial é improvido.

Não houve nenhuma nulidade da r. sentença recorrida.

A pena foi fixada abaixo do mínimo abstrato porque havia uma causa de diminuição de pena, ou seja, a do artigo 155, § 2º, do Código Penal. Quando há causa de diminuição a pena pode ser fixada abaixo do mínimo abstrato. É da lei, está no Código Penal, na doutrina, na jurisprudência.

O que se discute, doutrinária e jurisprudencialmente, é a diminuição da pena abaixo do mínimo abstrato em ocorrendo circunstância atenuante.

Mas, frise-se, o caso dos autos diz respeito à existência de uma causa de diminuição (e não atenuante). À evidência plena, pois, estar correta a r. sentença de primeiro grau.

E a aplicação da causa de diminuição (artigo 155, § 2º, do Código Penal), foi fundamentada. Fez o MM. Juiz consignar em sua r. decisão que o valor do bem subtraído era de vinte reais. Por obviedade plena, trata-se de coisa de pequeno valor, sendo de absoluto rigor a aplicação daquela regra jurídica acenada.

O sistema trifásico na fixação da pena também foi observado na r. sentença. Foi fixada a pena base no mínimo (primeira fase) e, em não havendo atenuante ou agravante a ser aplicada (segunda fase), passou a r. sentença, na dosimetria da pena, à terceira fase, ou seja, ao reconhecimento (no caso) de existência de causa de diminuição de pena, sendo aplicado o percentual de dois terços. Ainda nessa terceira fase, como presente uma causa de aumento (artigo 71 do Código Penal), foi aplicado o aumento de 1/6, resultando no total final de 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, com a multa correspondente.

O recurso ministerial ainda fez menção a ter havido, na r. sentença, "error in procedendo". Não o apontou. E realmente não o poderia, pois inexistente.

O que de errado houve foi ter o apelado permanecido preso, em regime fechado, por 05 (cinco) meses, pelo delito de tentativa de furto e de furto consumado de coisa no valor de vinte reais, enquanto que a pena o condenava, no regime aberto e com "sursis", à pena de 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

O caso dos autos deve se constituir em oportunidade de reflexão e sensibilização, de enorme valia para que os Juízes estejam atentos na observância da presença de caso de concessão de liberdade provisória, até mesmo independentemente do pronunciamento das partes, quando se trate de réu primário, com bons antecedentes e com acusação de delito em que, mesmo condenado, venha a merecer regime aberto, "sursis" ou então substituição da sanção corporal por multa ou pena restritiva de direito. Ora, se ao final, pela natureza do delito e por outros informes, em função da lei, merecerá réu tratamento benigno (não imposição de pena carcerária) porque então mantê-lo custodiado? Tal mantença será de ilegalidade manifesta e abusiva, ensejando as correições necessárias.

O caso dos autos ainda demonstra que o "sursis" concedido ao réu ficou prejudicado, porque o apelado acabou cumprindo pena excessiva (ficou no cárcere quando não deveria ficar e ainda por tempo superior à condenação). Julga-se, pois, extinta a pena por seu cumprimento.