(Colaboração do STJ)

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Senhores Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento. Participaram do julgamento os Senhores Ministros Ari Pargendler, Menezes Direito, Nilson Naves e Eduardo Ribeiro.

Quanto ao mérito, deste não se conheceu posto que as questões não suscitadas em 1º Grau não podem ser apreciadas pelo Tribunal na esfera de seu conhecimento recursal, pois se o fizesse, ofenderia frontalmente o princípio do duplo grau de jurisdição.

Forte nesses lineamentos, rejeitou o acórdão a preliminar e não conheceu do mérito.

Tais fundamentos, todavia, não resistem às teses jurídicas contidas nos precedentes desta Corte que o recorrente traz à reexame, ao escopo de demonstrar a dissidência exegética.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL Nº 82.292.4/6, da Comarca de SÃO PAULO, em que é apelante O.C.F., sendo apelados I.A.LTDA. e OUTRO:

ACORDAM, em Nona Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento ao recurso.

Cuida-se de ação de indenização por danos materiais e morais fundada em responsabilidade civil derivada de ato de outrem, sob uma perspectiva jurídica subjetiva, de culpa in eligendo e in vigilando em virtude da negligência da equipe de segurança contratada, que não agiu com as cautelas que as circunstâncias exigiam para evitar o evento (artigos 159 e 1.521, Ill, do Código Civil), e objetiva, sob o pálio das normas do Código de Proteção ao Consumidor, precedida de medida cautelar inominada visando à cobertura, pela requerida, do tratamento médico recomendado, julgadas improcedentes pela r. sentença de fls. 466/473, cujo relatório se adota.

Recurso da vencida pugnando pela reforma do julgado sustentando a responsabilidade da acionada em função: (1) do despreparo da equipe de segurança, (2) a previsibilidade do evento uma vez que se trata de lugar perigoso, onde ocorreram outras infrações criminais graves, inclusive na véspera do acontecimento que a vitimou; (3) da promessa de oferecer, através de vasta publicidade, serviço de segurança, comodidade e lazer como fator de captação de clientela e lucro, incidindo as regras do Código de Proteção ao Consumidor, ainda que caiba ao poder público; (4) e de que cabia à acionada, pela regra da inversão do onus probandi prevista no Código de Proteção ao Consumidor, demonstrar a eficácia de seu sistema de segurança (fls. 483/529).

Recurso regularmente processado, isento de preparo, com a resposta da parte contrária, que requereu a apreciação do agravo retido manifestado contra a r. decisão que indeferiu seu pleito de suspender o levantamento solicitado pelo estabelecimento de saúde que por força de imposição judicial (liminar) prestou os serviços de atendimento à saude da autora enquanto não transitada em julgado a decisão que concedeu a esse estabelecimento o direito a levantar os depósitos, ou enquanto não prestada a caução (fls. 526/546).

É o relatório.

1 - O agravo retido fora manifestado contra a decisão que autorizou o levantamento dos valores depositados na medida cautelar por força de ordem judicial para o atendimento da assistência à saúde da autora, em pedido formulado pelo estabelecimento de saúde encarregado do cumprimento da liminar, em pagamento das despesas originadas desse tratamento. Conforme se pode verificar, aquele estabelecimento de saúde já levantou os valores depositados (fls. 476/477), de modo que a lesão, se existente, já se consumou. Desde que consumada a lesão que o agravo visava evitar, dá-se a falta de interesse processual quanto a esse recurso, que, por isso, dele não se conhece.

2 - Prestes a findar-se o horário de funcionamento ao público, um adolescente ingressou no interior do Shopping administrado pela ré e passou a fazer disparos com arma de fogo contra um seu desafeto que lá se encontrava. Um dos projéteis atingiu a autora, produzindo-lhe lesões de natureza grave, exigindo tratamento médico e hospitalar especializado.

Esse acontecimento fáctico não gera nenhuma controvérsia. Não se discute igualmente tratar-se de um ato de terceiro, sem qualquer vínculo jurídico com a ré.

A autora pretende que a ré repare os danos materiais e morais que sofreu ora sob enfoque de responsabilidade subjetiva (artigo 159, do Código Civil), ora sob o ângulo de uma responsabilidade presumida (artigo 1.521, IIl, do Código Civil), e, por fim, sob o prisma de uma responsabilidade objetiva contratual em razão do enfoque que faz do Código de Proteção ao Consumidor sobre publicidade, lucratividade, relação de consumo etc.

Todavia, da inicial não há qualquer relato de ação ou omissão atribuída à ré da qual tenha provocado fato produtor da lesão sofrida pela autora, ou com ele concorrido. A responsabilidade subjetiva, que não prescinde da culpa, somente pode decorrer de um dever jurídico originário não cumprido.

De fato, a responsabilidade distingue-se da obrigação: nesta, há um dever jurídico originário, e naquela um dever jurídico sucessivo, conseqüente da violação do dever jurídico originário. Este segundo dever sucessivo toma o lugar do primeiro. A responsabilidade, pois, é um novo dever jurídico, de compor o prejuízo pelo não cumprimento da obrigação.

Na verdade, o discurso da ré, no campo da culpa, se assenta na culpa presumida, in eligendo e in vigilando na contratação de equipe de segurança que considera despreparada pela falta de capacidade de distinguir no autor dos disparos uma pessoa suspeita de ser criminosa em virtude de sua aparência física e modo de se vestir, principalmente por usar touca de meia de seda, permitindo o seu ingresso no interior do Shopping.

Nesse aspecto a inicial não esclarece que características apresentava aquele adolescente que uma pessoa de mediana inteligência pudesse nele ver, só por isso, um delinqüente perigoso. A colocação, com todo o respeito, chega a ser preconceituosa. Não se pode pensar que uma pessoa pode ser suspeita de ser criminoso partindo de suas características físicas, e, menos ainda, pelas vestimentas que usa, ainda que possam ser, aos olhos de alguns, extravagantes. Querer ver delinqüência em pessoa por meio de traços fisionômicos ou do modo com que se veste não se afigura um critério que contenha alguma razoabilidade. E não é incomum o uso de touca no inverno (e os fatos se deram em fins de junho), por homens e mulheres. Cada um usa a touca que pode, uns se valem, para aquecer a cabeça, de peças confeccionadas para essa finalidade; outros, os mais pobres, improvisam com peças usadas de meia.

Ora, para se suspeitar do caráter criminoso de alguém, ou de seus desígnios criminosos, o que vale são as suas atitudes e reações anímicas em uma dada situação que podem ser consideradas estranhas.

Ademais, não consta que antes do fato, no mesmo dia ou em qualquer dia anterior, aquele adolescente tivesse praticado no interior do Shopping algum ato criminoso, ou até mesmo alguma conduta anti-social, ou, ainda, se desentendido com aquele cuja vida pretendeu tirar. Quer dizer, por fato antecedente, não tinha o Shopping motivo para emitir uma ordem ao seu corpo de segurança para barrar o ingresso do referido adolescente no interior de suas instalações.

Então, fica muito difícil extrair dos fatos expostos alguma negligência ou despreparo da equipe de segurança para se imputar uma responsabilidade presumida à ré derivada de uma obrigação por um dever jurídico não cumprido na modalidade de culpa in eligendo e in vigilando. As circunstâncias em que se baseia a autora para caracterizar a negligência na prestação do serviço de segurança são desprovidas de qualquer razoabilidade jurídica.

Nesse passo, não pode ser outra a conclusão de que sob o aspecto de uma responsabilidade presumida, fundada em culpa in eligendo e in vigilando, nada pode ser exigido da ré.

Um outro fundamento da pretensão seria uma responsabilidade objetiva contratual da ré derivada de um defeito do serviço, como preconizado no Código de Proteção ao Consumidor.

Contudo, há de se ver que o evento danoso não decorreu de um produto ou serviço defeituoso vendido ou prestado pelo Shopping. Nada obstante, ainda que se possa admitir, para efeito de argumentação, a existência de uma relação ligada a consumo, o dever jurídico de cuidado pela segurança dos seus freqüentadores foi cumprido pela ré. A ré mantém um corpo de segurança e a própria inicial não deixa quanto a tanto a menor dúvida. Por outro lado, não é possível estabelecer um nexo de causalidade entre o ocorrido e a atividade desenvolvida pela ré. O acontecimento decorreu de causa estranha a essa atividade, de um ato exclusivo de terceiro, que, por si só, exclui qualquer responsabilidade da ré (artigo 12, § 3º, Ill e 14, § 3º, II, do Código de Proteção ao Consumidor).

Defende a autora no recurso, em veemente argumentação, que a segurança é um fator de captação de clientela, e, por conseqüência, de obtenção de lucro, constituindo uma promessa alardeada por larga publicidade, de modo que a ré responde amplamente pelos danos que seus frequentadores sofram em seu interior. Uma idéia mais ou menos assim: quem visa o lucro assume amplamente as conseqüências da atividade independentemente de ato de terceiro estranho a essa atividade. Invoca para sustentar sua posição precedentes de jurisprudência acerca de casos (subtração de veículos) que considera semelhantes ao caso dela.

A tese não seduz. O Shopping Center não é uma atividade que pode ser rotulada de perigosa, não passando de um centro comercial concentrador de atividades comerciais as mais variadas. Conquanto seja uma propriedade privada, é um centro de compras de acesso livre no horário de seu funcionamento ao público. Qualquer restrição de acesso motivado pela raça, cor, posição social etc., ou qualquer um outro ato de constrangimento moral (v.g. revista), configurará odioso preconceito social, que o direito responde com imposição de graves conseqüências civis, e, conforme o caso, até penais.

Não se segue, porém, que o proprietário do Shopping não seja responsável pela incolumidade física das pessoas que lá trabalham e freqüentam como usuários ou consumidores. É sua obrigação oferecer instalações e serviços seguros (v.g. elevadores, escadas rolantes etc.), porque qualquer dano que a má conservação e manutenção das instalações e equipamentos vier ocorrer, ficará responsável.

Contudo, não se pode esperar que qualquer centro comercial ofereça garantia absoluta à incolumidade física de qualquer um dos seus freqüentadores. O proprietário desse centro não pode responder por acontecimentos que escapam do seu controle, como são os atos da natureza e os atos humanos que como tais podem ser equiparados pela imprevisibilidade. De fato, atos humanos imprevisíveis e inesperados podem ser equiparados à força maior ou caso fortuito.

Na espécie, a ré, como os demais proprietários de centro comercial, querem que haja segurança para as pessoas que o freqüentam, até como uma forma de captação da clientela. Contratam equipe para essa finalidade. Porém, pretender que esse serviço seja eficiente de tal maneira que os freqüentadores ficarão absolutamente a salvo de qualquer ação de marginais, é querer alguma coisa que beira a uma franca impossibilidade fáctica. É só pensar que a maior nação do mundo, a despeito do seu sofisticado e moderno sistema de segurança, não foi capaz de impedir que um dos seus mais admirados presidentes de sua história fosse assassinado. Aconteceu recentemente com um outro chefe de Estado, o primeiro ministro de Israel. Nos Estados Unidos, nação de primeiro mundo, são constantes as notícias sobre a escalada de violência até nas escolas, que não poupa a vida de professores e estudantes, jovens e crianças.

Infelizmente, como reconhece a própria autora, não há lugar seguro em nenhum lugar, nem na nossa casa. Nem mesmo as autoridades encarregadas da segurança estão seguras no próprio local de serviço. Assiste-se hoje, com profundo desalento, a freqüentes invasões de presídios para o resgate de presos, com agressões a delegados de polícia e a outros policiais.

Ora, se o próprio Estado, que é responsável pela manutenção da ordem pública e detém um forte aparato bélico, não consegue garantir a incolumidade física nem mesmo de seus agentes de segurança nos seus locais de serviço, como se exigir que um serviço de segurança de limitado poder de fogo de centros comerciais assegurem irrestrita e absoluta incolumidade física a seus freqüentadores contra atos de criminosos.

Não se pode pensar em termos de garantia absoluta, como bem ressaltou a r. sentença apelada. O serviço de segurança oferecido pelos centros comerciais pode ser encarado, como asseverado pelo magistrado a quo, como uma atividade de meio e não de resultado, posto não poder garantir que, a despeito do serviço, um freqüentador não possa ser alvo de uma ação criminosa.

Por fim, cumpre acentuar que os precedentes de jurisprudência colacionados pela autora se referem a furtos ou roubos de veículos. Nessas hipóteses, prevaleceu a orientação jurídica de existência de uma responsabilidade contratual sucessiva a uma obrigação não cumprida derivada de um dever jurídico de guarda assumida em contrato de depósito.

Em suma, o evento decorreu de ação fulminante de terceiro, imprevista e inesperada, que adentrando ao interior do estabelecimento de forma dissimulada, sem despertar qualquer suspeita, foi atrás de uma pessoa determinada, e não qualquer pessoa, para praticar contra essa pessoa determinada um ato criminoso. O autor do crime, com toda certeza, vinha seguindo os passos daquela pessoa determinada. Atiraria nela em qualquer lugar que a encontrasse, podia ser na rua ou dentro de um estabelecimento comercial (Shopping, cinema, bar etc.). Encontrou-a no Shopping e nela atirou. Uma ação rápida, repentina, inesperada, sem possibilidade de ser evitada. lnfelizmente a autora estava por ali e acabou sendo alvejada. Uma infelicidade dela, que se lastima sinceramente. Todavia, não há o menor nexo de causalidade entre a ação tresloucada do adolescente autor dos disparos e a atividade desenvolvida pela ré.

Por isso mesmo, é de se manter a r. sentença hostilizada.

Daí, porque, nega-se provimento ao recurso.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores SlLVA RICO (Presidente) e THYRSO SILVA.

(Colaboração de Associado)

1. A presente ação cautelar foi julgada procedente em relação ao Banco (...), e proclamada a carência, por ilegitimidade de parte, quanto à Serasa, conforme sentença de fls. 157/160, cujo relatório se adota.

Apela o autor, insistindo na manutenção da Serasa no pólo passivo, certo que a mesma, descumprindo a regra do artigo 43, § 2º, do CDC, deixou de lhe comunicar a efetivação do registro, observando-se, de outro lado, que só ela teria condições de dar imediato cumprimento à medida liminar, cessando, até a decisão do processo principal, a divulgação daquele registro. Se mantida a decisão, há que se livrar o recorrente das verbas sucumbenciais, a serem carreadas ao Banco (...), verdadeiro causador do litígio. Impõe-se, por fim, a elevação da verba honorária imposta ao Banco (...), em decorrência do acolhimento desta ação cautelar, considerado o zelo profissional demonstrado pelo advogado do autor e se tratar de causa trabalhosa.

Recurso preparado e respondido.

É o relatório.

2. Ao que parece, ainda não foi ajuizada a ação principal, mas isto não implica na extinção do processo cautelar. Confira-se a jurisprudência mencionada por Theotônio Negrão ("CPC e Legislação Processual em Vigor", 30ª ed., nota 5 ao artigo 808), em particular o acórdão da Oitava Câmara deste Tribunal, publicado em JTAC-RT 106/196, aonde a matéria foi examinada em profundidade e se transcreve esta lição de Calmon de Passos:

"Se houve liminar e caducou a eficácia da medida, porque não utilizado o prazo de 30 dias, nem por isso deixa ela de poder ser deferida em decisão final. O que perde a eficácia é a medida liminar. A definitiva é situação nova, de cuja efetivação começará um outro prazo de 30 dias."

3. O cartão de crédito do autor ficou retido na máquina do "Banco 24 horas", por defeito no equipamento. O fato foi comunicado de imediato ao Banco (...).

Este, entretanto, por falha burocrática cuja ocorrência reconheceu (fls. 16), deixou de providenciar o bloqueio do cartão, o qual veio, assim, a ser utilizado por meliantes, que realizaram gastos com o mesmo.

Inúmeros dissabores suportou o autor nos meses subseqüentes, já que o Banco, que continuava a incluir aquelas despesas nas faturas mensais do cartão de crédito, não providenciou a baixa do registro na Serasa, vindo o autor a sofrer restrição de crédito em duas oportunidades.

Esta a situação fática que se delineou neste processo cautelar.

Em que pese muito bem-lançada a sentença do Dr. Sérgio Coimbra Schmidt, a mesma merece reforma em dois pontos.

A Serasa é parte legítima porque, descumprindo a norma do artigo 43, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor, deixou de comunicar ao autor a abertura do registro, tornando-se, em princípio (a matéria terá exame mais aprofundado na ação principal), co-responsável pelos prejuízos por este suportados. A comunicação imediata teria possibilitado providências de parte do autor, para evitar ou ao menos minorar os efeitos daquele dado incorreto.

A falta da aludida comunicação, que aliás foi reconhecida no item 11 da resposta (fls. 67), veio como um dos fundamentos da petição inicial (fls. 6), e é suficiente para a manutenção da Serasa no pólo passivo, assim como para a procedência da ação em relação a ela, razão pela qual não se mostra necessário o retorno dos autos à primeira instância.

A artificial distinção pretendida pela Serasa, entre negativação e abertura de ficha cadastral, não tem o menor respaldo nas regras do artigo 43 do CDC. A obrigação de comunicação, como está expresso no § 2º, abrange a inserção de qualquer tipo de dado. Isso, aliás, já foi proclamado em acórdão desta Câmara, no julgamento de ação civil pública movida pelo Ministério Público contra a Serasa (apelação nº 818.522-2, sessão de 10/02/99).

Quanto à verba honorária fixada para o advogado do autor (R$ 400,00), realmente mostra-se insuficiente, mesmo na consideração de se tratar de processo cautelar. A causa é trabalhosa, tendo obrigado a parte a inúmeras providências preparatórias, sem contar o zelo demonstrado pelo causídico e a qualidade muito superior à média de suas petições. Fixam-se os honorários em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Dá-se, pois, provimento ao recurso, ficando a ação julgada procedente em relação aos dois réus, que pagarão as custas e a verba honorária acima fixada.